II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.140/2020
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_140/2020
Urteil vom 15. April 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Zünd,
Bundesrichter Beusch,
Gerichtsschreiber Seiler.
Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,
gegen
Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau.
Gegenstand
Familiennachzug,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 2.
Kammer,
vom 19. Dezember 2019 (WBE.2019.370 / Bu / we).
Sachverhalt:
A.
B.A.________ (geboren 1981, kosovarischer Staatsangehöriger) erhielt 1991 im
Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthalts- und am 11. April 1996 die
Niederlassungsbewilligung. Letztere wurde aufgrund seiner Straffälligkeit durch
das Amt für Migration und Integration Kanton Aargau (MIKA) mit Verfügung vom
26. Januar 2012 widerrufen. Gleichzeitig wurde er aus der Schweiz weggewiesen.
Die dagegen erhobenen Rechtsmittel waren erfolglos (Urteil 2C_1068/2012 vom 11.
Februar 2013).
B.A.________ reiste am 10. Juni 2013 aus der Schweiz aus. Am 16. Juli 2014
verfügte das Bundesamt für Migration BFM (heute: Staatssekretariat für
Migration SEM) ein Einreiseverbot, welches das Bundesverwaltungsgericht auf
Beschwerde hin mit Urteil vom 18. März 2015 bis zum 9. Juni 2021 befristete
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5232/2014 vom 18. März 2015). Während
des Verfahrens über das Einreiseverbot hatten B.A.________ und die in der
Schweiz niedergelassene A.A.________ am 15. August 2014 geheiratet. Am 1.
Oktober 2016 kam der gemeinsame Sohn C.A.________zur Welt.
B.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2018 ersuchte A.A.________ um Familiennachzug für
B.A.________. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs lehnte das MIKA das Gesuch
mit Verfügung vom 11. Juli 2019 ab. Die dagegen erhobenen innerkantonalen
Rechtsmittel blieben erfolglos: Zuletzt wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Aargau mit Urteil vom 19. Dezember 2019 die Beschwerde von A.A.________ ab.
C.
Mit "Einheits-Beschwerde gemäss Art. 119 Abs. 1 BGG" (Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
vom 3. Februar 2020 beantragt A.A.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts
Aargau vom 19. Dezember 2019 aufzuheben, ihr der Familiennachzug zu bewilligen
und ihrem Ehemann B.A.________ die Einreise in die Schweiz und der Aufenthalt
im Kanton Aargau bei der Beschwerdeführerin und dem gemeinsamen Sohn zu
bewilligen.
Die Vorinstanz und das MIKA beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Zusammenhang mit Bewilligungen
ausgeschlossen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen
Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ob die jeweiligen
Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist eine Frage der materiellen
Beurteilung. Für das Eintreten genügt, dass ein Anwesenheitsanspruch in
vertretbarer Weise geltend gemacht wird (vgl. BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179).
1.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf einen Anspruch aus Art. 43 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
und über die Integration (AIG; SR 142.20; Titel bis zum 31. Dezember 2019:
Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG])
und auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Der Anspruch ist in vertretbarer Weise geltend
gemacht.
1.3. Als Ehefrau hat die Beschwerdeführerin ein eigenes schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Ausstellung einer
Aufenthaltsbewilligung für ihren Ehegatten (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG; vgl.
Urteile 2C_515/2018 vom 23. August 2019 E. 1.3; 2C_1040/2017 vom 21. Dezember
2018 E. 1.2, mit Hinweis). Sie hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen
(Art. 89 Abs. 1 lit. BGG) und ist zur Beschwerde legitimiert.
1.4. Die Beschwerde wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100
Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) eingereicht und richtet sich gegen einen
Endentscheid einer letzten, oberen kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d
und Abs. 2 BGG). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
ist einzutreten.
1.5. Sämtliche Anträge der Beschwerdeführerin sind der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zugänglich. Die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde ist demnach unzulässig (Art. 113 BGG), sodass darauf
nicht einzutreten ist.
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können
Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft zwar
grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel
nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 133 II 249 E.
1.4.1 S. 254). Dabei ist es jedoch weder an die Argumentation der Beschwerde
noch an jene der Vorinstanz gebunden (BGE 139 II 404 E. 3 S. 415). In Bezug auf
die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und
Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft solche
Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde vorgebracht und rechtsgenügend begründet
worden sind (BGE 136 II 304 E. 2.5 S. 314).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (vgl. BGE 140
III 115 E. 2 S. 116) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95
BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführerin kann die Feststellung
des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). Sie hat deshalb substanziiert darzulegen, weswegen diese
Voraussetzungen gegeben sein sollen; andernfalls bleibt es beim vorinstanzlich
festgestellten Sachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18).
3.
3.1. Gegen den Beschwerdeführer wurde ein Einreiseverbot ausgesprochen, welches
das Bundesverwaltungsgericht bis zum 9. Juni 2021 befristete. Ein solches
Einreiseverbot schliesst die (erneute) Prüfung eines Gesuchs um Familiennachzug
nicht von vornherein aus, falls sich der Betroffene seit der Verurteilung bzw.
Strafverbüssung bewährt und sich für eine angemessene Dauer in seiner Heimat
klaglos verhalten hat (vgl. Urteil 2C_650/2017 vom 9. Januar 2018 E. 2.3.1, mit
Hinweisen). Praxisgemäss ist es bei Bewilligungswiderrufen und Einreiseverboten
von fünf und mehr Jahren regelmässig angezeigt, den Anspruch auf
Familiennachzug neu zu prüfen, wenn sich der Betroffene seit seiner Ausreise
während fünf Jahren im Ausland bewährt hat und damit die Regelmaximaldauer von
Einreiseverboten gemäss Art. 67 Abs. 3 AIG abgelaufen ist (Urteile 2C_650/2017
vom 9. Januar 2018 E. 2.3.3; 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.4.2). Falls
sich die wesentlichen tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid
grundlegend verändert haben, sodass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht
kommt, kann die entsprechende Prüfung auch schon vor Ablauf der genannten fünf
Jahre erfolgen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181 f.; 130 II 493 E. 5 S.
504). Dies kann etwa der Fall sein, wenn nachträglich ein potenziell
anspruchsbegründender Tatbestand eingetreten ist (Urteile 2C_650/2017 vom 9.
Januar 2018 E. 2.3.3; 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.4.2).
3.2. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass das Verhalten des Ehegatten der
Beschwerdeführerin in den rund sechseinhalb Jahren, die er zum Zeitpunkt des
angefochtenen Urteils bereits im Ausland verbracht hatte, Anlass zu Klagen
gegeben hätte. Vielmehr billigt ihm auch die Vorinstanz zu, sich wohl verhalten
zu haben. Das Gesuch um Familiennachzug ist folglich bereits aufgrund des
Zeitablaufs inhaltlich zu prüfen (vgl. oben E. 3.1). Ob die Heirat und die
Geburt des gemeinsamen Kindes innert relativ kurzer Frist seit der Ausreise als
neue Tatsachen ihrerseits ausreichen würden, um das Gesuch auf Familiennachzug
trotz Einreiseverbots zu prüfen, kann offen bleiben (vgl. dazu Urteil 2C_650/
2017 vom 9. Januar 2018 E. 5.1).
4.
Es ist unstreitig, dass der Ehegatte der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen
für einen Aufenthaltsanspruch aus Art. 43 AIG (in der hier massgebenden Fassung
bis zum 31. Dezember 2018; vgl. Art. 126Abs. 1 AIG) erfüllt. Ebensowenig stellt
die Beschwerdeführerin in Frage, dass die frühere Straftat ihres Ehegatten nach
Art. 51 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG grundsätzlich
(immer noch) das Erlöschen dieses Anspruchs zur Folge hat. Sie macht jedoch
geltend, dass diese Konsequenz und die daraus resultierende Fernhaltung ihres
Ehegatten unverhältnismässig sei und deswegen Bundes- und Völkerrecht verletze.
4.1. Migrationsrechtliche Massnahmen müssen verhältnismässig sein (vgl. Art. 96
AIG, Art. 5 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 2 EMRK, soweit die Massnahme in den
Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK eingreift; vgl. auch BGE 135 II 477 E.
4.3 S. 381).
4.2. Es ist folglich eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der
fortdauernden Fernhaltung des Ehegatten der Beschwerdeführerin und den privaten
Interessen am Familiennachzug vorzunehmen.
4.2.1. Ausgangspunkt der Gewichtung der öffentlichen Interesse ist die Schwere
des migrationsrechtlichen Verschuldens, das der betroffenen Person vorzuwerfen
ist. Die Vorinstanz bezeichnete das öffentliche Interesse an der fortdauernden
Fernhaltung des Ehegatten der Beschwerdeführerin mit Blick auf dieses
Verschulden als nach wie vor sehr gross. Seine Verurteilung wegen
Betäubungsmittelhandels mit rund 5 kg Heroin sei nach konstanter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung migrationsrechtlich besonders gravierend.
Bei einem solchen Delikt sei das öffentliche Interesse an der Fernhaltung erst
nach einem sehr langen Wohlverhalten herabgesetzt. Vorliegend sei mit dem MIKA
davon auszugehen, dass ein Wohlverhalten von rund acht Jahren im Ausland bzw.
von rund zehn Jahren seit dem Ende der deliktischen Tätigkeit angemessen sei.
4.2.2. Es trifft zu, dass der qualifizierte Drogenhandel aus rein finanziellen
Motiven nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als schwerwiegendes Delikt
gilt (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3 S. 130 f.; Urteil 2C_17/2019 vom 31. Oktober
2019 E. 2.2). Anders als im Geltungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(FZA; SR 0.142.112.681), wo die Fernhaltung nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur
bei aktueller Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit in
Frage kommt, dürfen gegenüber Drittstaatenangehörigen wie dem Ehegatten der
Beschwerdeführerin auch generalpräventive Aspekte in der Interessenabwägung
berücksichtigt werden (vgl. statt vieler Urteile 2C_1121/2018 vom 3. Oktober
2019 E. 2.4.2; 2C_385/2018 vom 29. November 2018 E. 5.3). Das bedeutet, dass es
ein schwerwiegendes Delikt unter Umständen rechtfertigen kann, einen
Drittstaatenangehörigen auch noch zu einem Zeitpunkt fernzuhalten, zu welchem
von ihm keine relevante Rückfallgefahr (mehr) ausgeht. Vor diesem Hintergrund
ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das öffentliche Interesse auch
über sechs Jahre nach der Ausreise des Ehegatten und trotz seitherigen
Wohlverhaltens angesichts der schwerwiegenden Straftat des Ehegatten der
Beschwerdeführerin als sehr gross einstufte und erwog, dass dieses Interesse
erst mit Ablauf des achtjährigen Einreiseverbots am 9. Juni 2021 an Gewicht
verlieren werde.
4.3. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte haben unstreitig ein grosses
Interesse daran, ihr Eheleben in einem gemeinsamen Haushalt zu führen. Durch
die Geburt des gemeinsamen Sohns im Jahr 2016 ist dieses private Interesse der
Familie am Aufenthalt des Ehegatten der Beschwerdeführerin in der Schweiz
weiter gewachsen, sodass aktuell mit der Vorinstanz von einem sehr grossen
privaten Interesse am Aufenthalt des Ehegatten in der Schweiz gesprochen werden
kann.
4.4. Die privaten Interessen am Aufenthalt des Ehegatten in der Schweiz und die
öffentlichen Interesse an seiner Fernhaltung halten sich nach dem Gesagten
ungefähr die Waage. Dieser Ansicht war auch die Vorinstanz (vgl. E. 2.3 des
angefochtenen Urteils). Den Ausschlag zugunsten der fortdauernden Fernhaltung
gab in den Augen der Vorinstanz letztlich, dass der Beschwerdeführerin und
ihrem heutigen Ehegatten (und damaligen Freund) wohl bereits zum Zeitpunkt des
Urteils des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 26.
September 2012 über den Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Ehegatten
und jedenfalls zum Zeitpunkt der Heirat im August 2014 bewusst gewesen war oder
es zumindest sein musste, dass sie ihre Beziehung für lange Zeit nicht in der
Schweiz würden fortführen können. Schliesslich hatte das SEM gerade erst einen
Monat vor der Hochzeit ein langjähriges Einreiseverbot für den Ehegatten
verfügt. Es gibt zwar keinen Grund zur Annahme, dass die Beschwerdeführerin und
ihr Ehegatte bloss geheiratet und ein Kind gezeugt haben, um einen Anspruch auf
Aufenthalt für den Ehegatten nach Art. 43 AIG zu erlangen. Nichtsdestotrotz war
ihnen das langjährige Einreiseverbot stets bewusst, was die aus der Heirat und
der Geburt des gemeinsamen Sohns fliessenden gesteigerten privaten Interessen
am Aufenthalt des Ehegatten in der Schweiz zumindest etwas relativiert. Es ist
bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz diesen Umstand zum
Nachteil der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten gewürdigt und ihn letztlich
als ausschlaggebend erachtet hat. Ihre Interessenabwägung hält der
bundesgerichtlichen Überprüfung stand und steht im Einklang mit Bundes- und
Völkerrecht, namentlich mit Art. 5 Abs. 2 BV und Art. 96 AIG sowie Art. 8 EMRK.
4.5. Nichts anderes ergibt sich ausserdem aus dem von der Beschwerdeführerin
angerufenen Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(UN-Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107). Aus diesem völkerrechtlichen
Vertrag lässt sich praxisgemäss kein unmittelbarer Aufenthaltsanspruch ableiten
(Urteile 2C_650/2017 vom 9. Januar 2018 E. 5.3; 2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E.
2.3). Nach Art. 3 KRK - wie auch nach der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8
EMRK - ist das Kindeswohl aber immerhin bei der Interessenabwägung zu
berücksichtigen (vgl. dazu BGE 143 I 21 E. 5.5.1 S. 29). Dieser
völkerrechtlichen Verpflichtung ist die Vorinstanz aber entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin genügend nachgekommen, hat sie doch ausdrücklich ein
grundsätzlich sehr grosses privates Interesse der Familie am Aufenthalt des
Ehegatten in der Schweiz anerkannt.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen. Die
Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der
Kanton Aargau hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Aargau, 2. Kammer, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 15. April 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Seiler