II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2C.129/2020
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_129/2020
Urteil vom 9. März 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichter Beusch,
Gerichtsschreiber Businger.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Julian Burkhalter,
gegen
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern,
Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern
(ABEV).
Gegenstand
Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung infolge Straffälligkeit,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 30. Dezember 2019 (100.2019.99U).
Erwägungen:
1.
1.1. Der aus dem Kosovo stammende A.________ (geb. 1958) reiste im März 1990 in
die Schweiz ein, nachdem er sich bereits früher als Saisonnier hier aufgehalten
hatte, und erhielt inzwischen die Niederlassungsbewilligung. Mit Urteil des
Obergerichts des Kantons Bern vom 1. März 2017 wurde er wegen Vergewaltigung
und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten verurteilt. In
der Folge widerrief das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern am
16. April 2018 seine Niederlassungsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz
weg. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wiesen die Polizei- und
Militärdirektion des Kantons Bern am 7. Februar 2019 und das Verwaltungsgericht
des Kantons Bern am 30. Dezember 2019 ab.
1.2. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer
Verfassungsbeschwerde vom 3. Februar 2020 beantragt A.________ dem
Bundesgericht, vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung sei abzusehen. Zudem
sei ihm für das kantonale Verfahren sowie für das bundesgerichtliche Verfahren
die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren und der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Bundesgericht hat die
Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. Mit Verfügung des
Abteilungspräsidenten vom 5. Februar 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zuerkannt.
2.
Die gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung gerichtete Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 83
lit. c Ziff. 2 e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d, Abs. 2 und Art. 90 BGG; vgl.
BGE 135 II 1 E. 1.2.1 S. 4). Für die gleichzeitig erhobene subsidiäre
Verfassungsbeschwerde bleibt daneben kein Raum; darauf ist nicht einzutreten
(Art. 113 BGG e contrario).
3.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer mit seiner rechtskräftigen
Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten einen Widerrufsgrund
gesetzt hat (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG
[SR 142.20]). Streitig ist, ob der Widerruf der Niederlassungsbewilligung
verhältnismässig ist.
4.
4.1. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung muss verhältnismässig sein
(Art. 5 Abs. 2 BV und Art. 96 AIG). Abzuwägen ist das öffentliche Interesse an
der Wegweisung gegen das private Interesse des Betroffenen am Verbleib in der
Schweiz (BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147). Massgebliche Kriterien sind dabei unter
anderem die Schwere des Delikts, das Verschulden, die Dauer der Anwesenheit und
der Grad der Integration, die familiären Verhältnisse sowie die
Wiedereingliederungschancen im Herkunftsstaat (BGE 139 I 16 E. 2.2 S. 19 ff.;
139 I 31 E. 2.3 S. 33 ff.). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der
sich seit langer Zeit in der Schweiz aufhält, soll nur mit besonderer
Zurückhaltung widerrufen werden. Der Widerruf ist indessen bei wiederholter
bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der
Betroffene in der Schweiz geboren ist und sein ganzes Leben hier verbracht hat
(BGE 144 IV 332 E. 3.3.3 S. 341 f.; 139 I 16 E. 2.2.1 S. 19).
4.2.
4.2.1. Der Beschwerdeführer ist wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung
verurteilt worden und hat damit Sexualdelikte begangen, die nach dem Willen des
Verfassungsgebers als besonders verwerflich gelten und grundsätzlich zu einer
Beendigung des Aufenthalts in der Schweiz führen (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV),
was bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist (BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S.
34). Das Strafgericht hat das Ausmass des Taterfolgs als erheblich eingestuft.
Das Opfer - eine Angestellte im Bistro des Beschwerdeführers - sei durch die
Vergewaltigung überdurchschnittlich traumatisiert worden. Neben einer
vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit nach der Tat mit medikamentöser Behandlung
sei eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert worden, die zu
mehreren Suizidversuchen geführt habe. Die Vergewaltigung wirke sich bis heute
aus und werde sich wohl bis in unbestimmter Zukunft weiter auswirken (vgl.
Urteil des Obergerichts des Kantons Bern SK 16 317 vom 1. März 2017 E. 16.1.1
S. 36; Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.2.2. Vor diesem Hintergrund ist die Vorinstanz völlig zu Recht von einem
schweren ausländerrechtlichen Verschulden ausgegangen (vgl. E. 4.1 des
angefochtenen Urteils). Es kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz den
Schweregrad des Verschuldens offengelassen hat, wie der Beschwerdeführer rügt.
Ebenso ist er angesichts der rechtskräftigen Verurteilung nicht zu hören,
soweit er die Würdigung des Strafgerichts kritisiert. Weiter kann er nichts zu
seinen Gunsten daraus ableiten, dass das Obergericht von einem gerade noch
leichten strafrechtlichen Verschulden ausgegangen ist. Wie die Vorinstanz
zutreffend festgehalten hat und sich auch ausdrücklich aus dem Strafurteil
ergibt, bezieht sich diese Einordnung auf die "Bandbreite von denkbaren
Vergewaltigungen, welche als solche stets gravierende Delikte darstellen" (vgl.
Urteil des Obergerichts des Kantons Bern SK 16 317 vom 1. März 2017 E. 16.1.3).
4.2.3. Schliesslich kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten aus der
geringen Rückfallgefahr ableiten. Einerseits hat die Vorinstanz zu Recht
erwogen, dass auch eine nur geringe Rückfallgefahr angesichts der schweren
Delinquenz in einem sensiblen Bereich nicht hinnehmbar sei (vgl. E. 4.3 des
angefochtenen Urteils). Andererseits muss beim Beschwerdeführer mangels
Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens zwischen der Schweiz und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten vom 21. Juni 1999 (FZA; SR
0.142.112.681) keine Rückfallgefahr vorliegen, damit die Wegweisung zulässig
ist, sondern es dürfen auch generalpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt
werden (Urteil 2C_945/2019 vom 15. Januar 2020 E. 3.3.2).
4.2.4. Zusammenfassend ist der Schluss der Vorinstanz nicht zu beanstanden,
wonach ein erhebliches öffentliches Interesse am Widerruf der
Niederlassungsbewilligung besteht.
4.3.
4.3.1. In Bezug auf das persönliche Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib
in der Schweiz hat die Vorinstanz die sehr lange Aufenthaltsdauer von rund 30
Jahren berücksichtigt (vgl. E. 5.1 des angefochtenen Urteils). Er sei über
mehrere Jahre hinweg erfolgreich einer selbständigen Erwerbstätigkeit
nachgegangen, habe aber Schulden von über Fr. 396'000.--. Auch wenn er für
einen Grossteil der Schulden nicht verantwortlich gemacht werden könne, seien
ihm zumindest die Schulden aus dem Strafverfahren (Fr. 64'000.--) zuzurechnen.
Zudem sei nicht ersichtlich, dass er zumindest die ratenweise Zahlung des
Schadenersatzes und der Genugtuung an das Opfer seiner Sexualdelikte (Fr.
22'000.--) aufgenommen habe. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass er im
Erwerbsleben demnächst wieder fest Fuss fassen oder immerhin die
opferhilferechtlichen Schulden zeitnah tilgen könne (vgl. E. 5.2.1 des
angefochtenen Urteils). Weiter könne nicht von vertieften, über eine normale
Integration hinausgehende soziale Bindungen gesprochen werden. Die
Empfehlungsschreiben bestätigten lediglich die äusseren Eindrücke von Dritten
aufgrund ihren Begegnungen mit dem Beschwerdeführer vorab im Bistro. Dass der
Beschwerdeführer Deutsch spreche, dürfe angesichts der Aufenthaltsdauer
erwartet werden. Zusammenfassend sei von einer eher unterdurchschnittlichen
Integration auszugehen (vgl. E. 5.2.2 des angefochtenen Urteils). Der
Beschwerdeführer habe die ersten und prägendsten (mindestens 26) Lebensjahre im
Herkunftsstaat verbracht. Er sei mit den kulturellen Gepflogenheiten vertraut,
spreche die Sprache und verfüge dort über Familienangehörige. Dass die
Lebensbedingungen im Herkunftsstaat schwieriger als in der Schweiz seien, führe
nicht zur Unzumutbarkeit der Rückkehr. Dasselbe gelte für die behaupteten
gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers, die im Herkunftsstaat
behandelt werden könnten (vgl. E. 5.3.1 des angefochtenen Urteils). Die
familiären Beziehungen des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau, von der er seit
Jahren getrennt lebe, und zu der hier lebenden volljährigen Tochter würden
nicht wesentlich ins Gewicht fallen (E. 5.3.2 des angefochtenen Urteils).
4.3.2. Angesichts des erheblichen öffentlichen Interesses am Widerruf müsste
der Beschwerdeführer ein aussergewöhnlich grosses privates Interesse am
Verbleib in der Schweiz aufweisen, damit das öffentliche Interesse nicht
überwiegt. Dies ist offensichtlich nicht der Fall. Ob sich der Beschwerdeführer
- wie die Vorinstanz ausführt - seit rund 30 Jahren in der Schweiz aufhält oder
ob sein Aufenthalt in den 80er-Jahren als Saisonnier ganz oder teilweise
anzurechnen ist, spielt keine entscheidende Rolle. Was die soziale Integration
betrifft, so genügt der pauschale Hinweis auf die zahlreichen
Bestätigungsschreiben nicht, nachdem die Vorinstanz deren Beweiswert
angezweifelt hat (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im Übrigen würde auch eine gemessen an
der Aufenthaltsdauer durchschnittliche soziale Integration die
Interessenabwägung nicht massgebend beeinflussen. Dasselbe gilt für den engen
Kontakt des Beschwerdeführers zu seiner hier lebenden volljährigen Tochter. Was
die berufliche Integration betrifft, hat die Vorinstanz die jahrelange
erfolgreiche selbständige Erwerbstätigkeit berücksichtigt. Der Beschwerdeführer
bestreitet indessen nicht, dass er massiv überschuldet ist. Auch wenn ihm ein
Grossteil der Schulden nicht angelastet werden kann, trifft dies nicht auf die
Schulden aus dem Strafverfahren zu. Folglich ist die schlechte finanzielle
Situation zumindest nicht hauptsächlich auf den Gesundheitszustand des
Beschwerdeführers zurückzuführen. Vor diesem Hintergrund spielt es keine Rolle,
wie es sich mit den umstrittenen Schulden beim Sozialamt verhält. Von einer
willkürlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann keine Rede sein. Was
die Zumutbarkeit der Rückkehr betrifft, so setzt sich der Beschwerdeführer mit
dem pauschalen Verweis auf seine Krankheit nicht mit den vorinstanzlichen
Erwägungen auseinander, wonach seine gesundheitlichen Probleme im
Herkunftsstaat behandelt werden können. Weiter bestreitet der Beschwerdeführer
nicht, dass er im Herkunftsstaat über Familienangehörige verfügt, sodass keine
Rede davon sein kann, er sei bei einer Ausreise auf sich alleine gestellt.
4.4. Zusammenfassend überwiegt das öffentliche Interesse am Widerruf das
private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz deutlich.
Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung erweisen sich als
verhältnismässig. Vor diesem Hintergrund kann offengelassen werden, inwieweit
der Beschwerdeführer einen Aufenthaltsanspruch aus Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art.
8 Ziff. 1 EMRK ableiten kann, weil die Einschränkung des entsprechenden
Anspruchs zulässig wäre (Art. 36 Abs. 3 BV und Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
5.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht die
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung verweigert.
5.1. Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat
sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV).
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur
wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die
nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem
Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene
Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil
er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f. mit Hinweisen).
5.2. Wie erwähnt steht im vorliegenden Fall dem erheblichen öffentlichen
Interesse am Widerruf der Niederlassungsbewilligung eine allenfalls
durchschnittliche Integration des Beschwerdeführers gegenüber. Zudem ist die
Rückkehr in den Herkunftsstaat zumutbar. Wenn die Vorinstanz vor diesem
Hintergrund davon ausgegangen ist, dass die Gewinnaussichten beträchtlich
geringer erscheinen als die Verlustgefahren, ist dies auch unter
Berücksichtigung der langen Aufenthaltsdauer bundesrechtlich nicht zu
beanstanden. Es kann angesichts der ausführlichen Interessenabwägung keine Rede
davon sein, dass die Vorinstanz die "Frage der Verhältnismässigkeit [...]
ausgeblendet" hat und die Beschwerde alleine deshalb nicht aussichtslos gewesen
sei. Ebenso ändern die umstrittenen Schulden beim Sozialamt nichts an der
Aussichtslosigkeit, nachdem sie die Interessenabwägung nicht beeinflussen. Eine
Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV liegt folglich nicht vor. Soweit sich der
Beschwerdeführer zudem auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK beruft, ist darauf hinzuweisen,
dass diese Norm im ausländerrechtlichen Verfahren nicht anwendbar ist (BGE 137
I 128 E. 4.4.2 S. 133 f.).
5.3. Unklar ist, ob sich der Beschwerdeführer auch gegen die Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung durch die Polizei- und
Militärdirektion des Kantons Bern wendet. Er stellt in der Beschwerde einen
entsprechenden Antrag, ohne sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der
Vorinstanz (vgl. E. 7 des angefochtenen Urteils) auseinanderzusetzen. Nachdem
sich seine Ausführungen ausschliesslich auf die unentgeltliche Rechtspflege im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren beziehen (vgl. S. 11 f. der Beschwerde), ist
darauf nicht näher einzugehen.
6.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich als
offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren abzuweisen (Art.
109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und
2 BGG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für
Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. März 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Businger