I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.433/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
8C_433/2019
Urteil vom 20. Dezember 2019
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichter Wirthlin, Abrecht,
Gerichtsschreiberin Berger Götz.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Humbert Entress,
Beschwerdeführer,
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Zürcherstrasse 8, 8400 Winterthur,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosenentschädigung),
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 9. Mai 2019 (AL.2018.00367).
Sachverhalt:
A.
Der 1970 geborene A.________ war zuletzt seit 1. September 2014 als
Geschäftsführer und Managing Director Schweiz bei der B.________ AG
(nachfolgend: B.________ AG oder Gesellschaft), an welcher er mit 25 % der
Aktien beteiligt ist (Aktionärbindungsvertrag) vom 12. Dezember 2017),
angestellt. Ausser ihm halten die Muttergesellschaft der B.________ AG 37,5 %,
C.________ 27,5 % und D.________ 10 % der Aktien. Gemäss Auszug aus dem
Handelsregister war er zudem seit 14. August 2014 Mitglied des Verwaltungsrates
mit Kollektivunterschrift zu zweien. Am 31. Mai 2018 kündigte er das
Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist auf den
30. November 2018 und teilte der Arbeitgeberin mit, dass er sein
Verwaltungsratsmandat niederlegen werde. Die B.________ AG kündigte A.________
alsdann mit Schreiben vom 15. Juni 2018 fristlos mit der Begründung, die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei aufgrund neuer Erkenntnisse bzw.
Kundenrückmeldungen und dem hieraus resultierenden Vertrauensverlust nicht mehr
zumutbar. Daraufhin sandte A.________ sein Aktienzertifikat am 7. Juli 2018 zur
Aufbewahrung an die E.________ AG und teilte dem Amt für Handelsregister und
Zivilstandswesen F.________ am 13. August 2018 mit, dass er per sofort als
Verwaltungsrat und Geschäftsführer der B.________ AG zurücktrete. Die
entsprechende Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgte am....
Mit Schreiben vom 14. August 2018 liess A.________ ein Schiedsverfahren gemäss
den Bestimmungen des Aktionärbindungsvertrags einleiten, da er sich mit der
Gesellschaft nicht über den Verkaufswert seiner Aktien einigen konnte.
Am 20. Juni 2018 hatte sich A.________ beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum G.________ zur Arbeitsvermittlung angemeldet und am
25. Juni 2018 beantragte er, es seien ihm ab 18. Juni 2018
Arbeitslosentaggelder auszurichten. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. Juni 2018 mit der
Begründung, A.________ habe seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv
aufgegeben (Verfügung vom 28. September 2018). Auf Einsprache hin hielt die
Kasse daran fest (Einspracheentscheid vom 22. November 2018).
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene
Beschwerde ab (Entscheid vom 9. Mai 2019).
C.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
mit dem Antrag, in Aufhebung des kantonalgerichtlichen Entscheids sei
festzustellen, dass er ab 17. August 2018 Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung habe.
Die Kasse stellt das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen, lässt sich
zur Sache aber nicht weiter vernehmen. Das kantonale Gericht und das
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichten auf eine Stellungnahme.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann
wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das
Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung
der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105
Abs. 2 BGG).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den - einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung verneinenden - Einspracheentscheid vom 22. November
2018 zu Recht bestätigte.
3.
Das kantonale Gericht stellte fest, das Arbeitsverhältnis sei zwar am 15. Juni
2018 durch die Arbeitgeberin fristlos aufgelöst worden. An der 25%igen
Beteiligung an der Gesellschaft habe die Kündigung aber nichts geändert.
Ausgewiesenermassen sei der Beschwerdeführer erst nach seiner fristlosen
Entlassung am 13. August 2018 aus dem Verwaltungsrat der ehemaligen
Arbeitgeberin zurückgetreten. Bis zu diesem Zeitpunkt habe er ohne Weiteres
eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt, weshalb eine
Anspruchsberechtigung nach konstanter Praxis von vornherein ausser Betracht
falle. Die Beschwerdegegnerin habe einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
mit Blick auf die Urteile des Bundesgerichts 8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009
und 8C_621/2018 vom 20. März 2019 (BGE 145 V 200) richtigerweise auch für die
Zeit danach bis zur definitiven Aufgabe der Aktionärsstellung ausgeschlossen.
Denn es wäre dem Beschwerdeführer möglich, zusammen mit dem zu 27,5 % oder dem
zu 37,5 % beteiligten Aktionär die Beschlüsse in seinem Sinn zu fassen und
damit die Entscheidungen seiner ehemaligen Arbeitgeberin massgeblich zu
beeinflussen. Daran vermöge der Umstand, dass er seit dem 18. August 2018 nicht
mehr Verwaltungsrat der Gesellschaft sei, über keine Zeichnungsberechtigung
mehr verfüge, nicht mehr im Handelsregister eingetragen sei und sein
Aktienzertifikat zur Aufbewahrung an die Revisionsstelle gesandt habe, nichts
zu ändern. Denn es sei weder ersichtlich noch werde geltend gemacht, dass er
damit seine Mitgliedschaftsrechte unwiderruflich eingebüsst hätte. Solange er
Aktionär bleibe, bestehe aufgrund der massgeblichen finanziellen Beteiligung an
der Gesellschaft weiterhin die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der
Arbeitslosenversicherung. Dass er bislang erfolglos versucht habe, seinen
Aktienanteil zu verkaufen, sei nicht von Belang. Die Arbeitslosenversicherung
habe nicht dafür einzustehen, dass er sich im Rahmen des
Aktionärbindungsvertrages hinsichtlich der Veräusserung der Aktien
eingeschränkt habe. Immerhin sei aus vertraglicher Sicht ein Verkauf an Dritte
unter bestimmten Voraussetzungen nicht ausgeschlossen, weshalb er sich das
weitere Halten seiner Beteiligung letztlich selbst zuzuschreiben habe.
4.
4.1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft
als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder
eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre
mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung
analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die
Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203 mit
Hinweisen).
4.2. Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten
betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft
massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, aufgrund
der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (BGE 122 V 270 E. 3 S.
272; ARV 2014 S. 222 E. 4.3.1, 8C_191/2014). Keine Prüfung des Einzelfalles ist
erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem
Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter
einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer
AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b
OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt
(BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203 mit weiteren Hinweisen).
5.
5.1. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer bis zum
Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft am 13. August 2018 ohne
Weiteres eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zukam, die einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ausschloss. Streitig ist letztinstanzlich einzig
noch, ob ihm anschliessend wegen seiner Stellung als Minderheitsaktionär, dem
nunmehr einzig noch bestehenden Bezug zur ehemaligen Arbeitgeberin,
Arbeitslosentaggelder weiterhin verwehrt werden durften. Diese Frage muss
gestützt auf die Umstände des Einzelfalls beantwortet werden (vgl. E. 4.2
hiervor). Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die Möglichkeit zur
massgeblichen Einflussnahme während des Leistungszeitraums bestand (THOMAS
NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2445 Rz.
594 mit Hinweisen, sowie S. 2405 Rz. 465).
5.2.
5.2.1. Der Aktienbesitz bildet praxisgemäss eines der in Betracht fallenden
Kriterien für den Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urteil
des Eidg. Versicherungsgerichts C 61/05 vom 10. April 2006 E. 2.2). Mit Urteil
des Eidg. Versicherungsgerichts C 120/02 vom 14. März 2003 wurde festgehalten,
dass ein Alleinaktionär, der keine weiteren Funktionen (mehr) für die
Aktiengesellschaft ausübt, keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder hat. Der
Umstand, dass eine versicherte Person 8 von 50 Namensaktien (also einen
Aktienanteil von 16 %) besass und die Mehrheit der übrigen Aktien von ihrem
Vater gehalten wurden, genügte demgegenüber nicht, um ihr eine
arbeitgeberähnliche Stellung anzurechnen (Urteil des Eidg.
Versicherungsgerichts C 45/04 vom 27. Januar 2005 E. 3.2). Dem Beschwerdegegner
aus dem Urteil C 61/05 vom 10. April 2006, der nicht mehr
Verwaltungsratsmitglied, nicht mehr zeichnungsberechtigt, jedoch noch mit einem
reduzierten Pensum in der Höhe von 20 % für die Aktiengesellschaft tätig war,
und einen Aktienanteil von 49,5 % hielt, wurde wiederum ein erheblicher
Einfluss auf den Betrieb zugeschrieben. Ob ein Mindestanteil von 33 1/3 % am
Kapital vorliegen muss, damit die arbeitgeberähnliche Stellung zu bejahen ist,
konnte damals offen gelassen werden (Urteil C 61/05 vom 10. April 2006 E. 2.2).
5.2.2. Die Vorinstanz beruft sich zur Begründung des erheblichen Einflusses des
Beschwerdeführers auf die Entscheidungen der Aktiengesellschaft unter anderem
auf das Urteil 8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009. Das Bundesgericht stellte
damals bei einem Hauptaktionär (40%iger Anteil der Aktien, weitere zwei
Aktionäre hielten je 30 % der Aktien) fest, dass dieser auch nach seinem
Rücktritt als (einziger) Verwaltungsrat den grössten Einfluss auf die
Aktiengesellschaft behalten habe, bei der er fast seit deren Gründung Präsident
des Verwaltungsrates und anschliessend Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift
gewesen war. Berücksichtigt wurde dabei auch, dass die Gesellschaft aus Mangel
an Kunden in einen inaktiven Status ("mise en sommeil") überführt werden sollte
(E. 3.2.2). In allgemeiner Hinsicht hielt das Bundesgericht fest, der Umstand
allein, dass eine versicherte Person über eine Beteiligung am Kapital der
Gesellschaft verfüge, bei der sie angestellt gewesen sei, genüge nicht allein,
um sie als arbeitgeberähnliche Person einzustufen. Andererseits könne aus dem
formellen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat nicht zwingend abgeleitet werden,
dass die arbeitgeberähnliche Stellung andauere, indem zum Beispiel eine
massgebende Beteiligung am Gesellschaftskapital beibehalten werde. Das
entscheidende Kriterium sei die Möglichkeit der versicherten Person, die
Entscheidungen der Gesellschaft konkret und massgeblich zu beeinflussen (E.
3.2.1).
5.2.3. Bei der Prüfung der Einflussmöglichkeiten des Beschwerdeführers
beschränkte sich hier das kantonale Gericht auf das Kriterium der
Aktionärseigenschaft und die daraus fliessenden Rechte (namentlich Auskunfts-
und Einsichtsrechte nach Art. 697 OR). Diese Sichtweise greift zu kurz, wie aus
den zitierten Urteilen hervorgeht. Massgebend sind für die Zeit nach dem
Rücktritt als Verwaltungsrat vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalls.
Im angefochtenen Entscheid fand eine gesamtheitliche Würdigung des Sachverhalts
nicht statt, weshalb dies - bei unbestrittener Tatsachenlage - nun nachzuholen
ist.
5.2.3.1. Der Beschwerdeführer wendet in diesem Zusammenhang insbesondere zu
Recht ein, dass seine Situation nicht mit dem Sachverhalt aus dem Urteil
8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009 verglichen werden könne. Denn mit der
fristlosen Kündigung der Anstellung durch die ehemalige Arbeitgeberin,
durchgesetzt von den übrigen Aktionären als (nunmehr einzige) Mitglieder des
Verwaltungsrates, präsentiert sich die Ausgangslage hier alles andere als
harmonisch. Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde mit dem
Vertrauensverlust aufgrund "neuer Erkenntnisse/Kundenrückmeldungen" und der
daraus folgenden Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
begründet. Es ist unbestritten, dass die übrigen Aktionäre das Ausscheiden des
Beschwerdeführers aus der Gesellschaft mit der fristlosen Kündigung forcierten.
Seine Aktien, die er bereits am 7. Juni 2018 seiner ehemaligen Arbeitgeberin
zum Verkauf angeboten hatte, wurde er in der Folge nicht los. Denn die übrigen
Aktionäre hatten kein Interesse an seiner Minderheitsbeteiligung, gerade weil
sie nicht befürchten mussten, der Versicherte könnte nach seinem Ausscheiden
aus der Gesellschaft durch Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Rücktritt als
Verwaltungsrat noch in irgendeiner Weise Einfluss ausüben. Seine Rolle im
Betrieb war nur noch rein beobachtender Natur, ohne dass er in die Geschehnisse
hätte eingreifen können.
5.2.3.2. Ob der erst vor Bundesgericht eingereichte Konstituierungsbeschluss
des Ad-hoc-Schiedsgerichts vom 24. Januar 2019 im letztinstanzlichen Verfahren
beachtlich ist, kann offen bleiben (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG). Denn der
Beschwerdeführer wies bereits im kantonalen Prozess darauf hin, dass er ein
Schiedsgerichtsverfahren gegen die Hauptaktionärin und Muttergesellschaft im
Zusammenhang mit dem von ihm angestrebten Aktienverkauf eingeleitet hatte und
reichte Unterlagen dazu ein. Ausserdem legte er schon damals Dokumente vor, die
belegen, dass er die Aktien erstmals am 7. Juni 2018, also noch vor der
fristlosen Entlassung, der Gesellschaft (im Einklang mit den Bestimmungen des
Aktionärbindungsvertrags) zum Verkauf angeboten hatte. Der zeitliche Ablauf
zeigt, dass er seine Verkaufsbemühungen nicht im Hinblick auf die
Erhältlichmachung von Arbeitslosenentschädigung, sondern infolge der Regelung
im Aktionärbindungsvertrag angestrengt hatte, gerade weil ein Zusammenwirken
mit den übrigen Aktionären nicht mehr möglich gewesen war. Es geht zu weit, den
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis zur definitiven Aufgabe der
Aktionärsstellung auszuschliessen, wenn eine Missbrauchsgefahr nicht mehr
besteht.
5.2.4. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die alleinige
Beteiligung am Kapital einer Aktiengesellschaft als nicht genügend erachtet, um
daraus eine arbeitgeberähnliche Position abzuleiten (vgl. Urteile 8C_1044/2008
vom 13. Februar 2009 E. 3.2.1 und C 45/04 vom 27. Januar 2005 E. 3.2). Ob ein
Mindestanteil am Kapital vorliegen muss, damit eine Einflussmöglichkeit bejaht
werden kann, wurde bisher ebenfalls offen gelassen (Urteil C 61/05 vom 10.
April 2006 E. 2.2). Etwas anderes ergibt sich entgegen der impliziten
Auffassung der Vorinstanz auch aus BGE 145 V 200 nicht. Das Bundesgericht hält
darin an der Rechtsprechung fest, wonach sich der massgebliche Einfluss eines
Gesellschafters oder einer Gesellschafterin einer GmbH nach schweizerischem
Recht bereits aus der Gesellschafterstellung an sich ergibt. Das kantonale
Gericht stützt sich in seinen Erwägungen darauf ab, dass der dortige
Beschwerdeführer als Gesellschafter über eine Beteiligung von 12 % verfügte,
während hier (sogar) eine 25%ige Beteiligung gegeben sei. Allerdings kann bei
diesem Vergleich nicht unberücksichtigt bleiben, dass es den Gesellschaftern
einer GmbH über die Gesellschafterversammlung als oberstes Organ, der eine
Vielzahl von Befugnissen unübertragbar zugewiesen sind, erlaubt ist, einen viel
stärkeren Einfluss auf die Geschäftsführung auszuüben, als dies der Aktionär an
der Generalversammlung kann (Art. 804 Abs. 2; Art. 698 OR; BGE 145 V 200 E.
4.5.1 S. 204 f.). Als personenbezogen ausgestaltete Kapitalgesellschaft besitzt
die GmbH überdies eine persönliche Nähe zu den Gesellschaftern. Zwischen den
Gesellschaftern und der GmbH besteht eine engere Verbindung als zwischen den
Aktionären und der AG (BGE 145 V 200 E. 4.5.2 S. 205). Das Risiko eines
Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen kann deshalb bei einem
Gesellschafter einer GmbH, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des
personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer
abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht, selbst bei
einer minimalen finanziellen Beteiligung nicht verneint werden (BGE 145 V 200
E. 4.5.3 S. 206). Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer aber nicht
Gesellschafter einer GmbH. Ihm verbleibt nach dem Rücktritt aus allen
Funktionen und Auflösung des Arbeitsverhältnisses als Geschäftsführer einzig
ein Anteil von 25 % am Aktienkapital, was nicht mit einer Beteiligung eines
Gesellschafters an einer GmbH gleichgesetzt werden kann. Vielmehr sind die
unübertragbaren Befugnisse eines Gesellschafters einer GmbH nach Art. 804 Abs.
2 OR mit Blick auf die arbeitslosenversicherungsrechtliche Qualifikation einer
arbeitgeberähnlichen Person gleich zu werten wie jene eines Verwaltungsrates
einer AG (BGE 145 V 200 E. 4.5.1 S. 205). Der Beschwerdeführer ist am 13.
August 2018 als Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft zurückgetreten. Es ist
ausgeschlossen, dass er als fristlos entlassener ehemaliger Geschäftsführer und
als Minderheitsaktionär mit den für die sofortige Auflösung des
Arbeitsverhältnisses verantwortlichen Verwaltungsräten und Aktionären
Mehrheiten finden könnte, um die Entscheidungen in der Gesellschaft zu
beeinflussen. Ein Missbrauchspotential besteht daher nach seinem Rücktritt als
Verwaltungsrat nicht mehr.
5.3. Da die alleinige Stellung des Beschwerdeführers als Minderheitsaktionär
den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach den konkreten Umständen im
vorliegenden Fall nicht auszuschliessen vermag, geht die Sache an die
Arbeitslosenkasse zurück, damit sie die übrigen Voraussetzungen prüfe und
anschliessend über den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder neu verfüge.
6.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Rückweisung der Sache an
die Arbeitslosenkasse zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und
neuen Verfügung gilt als Obsiegen der Beschwerde führenden Partei. Die
Beschwerdegegnerin hat daher die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG)
und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2
BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 2019 und der
Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 22. November
2018 werden aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verfügung an die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen
Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Dezember 2019
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz