I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.167/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
8C_167/2019
Urteil vom 6. Juni 2019
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichterinnen Heine, Viscione,
Gerichtsschreiberin Polla.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Regula Bärtschi,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staat Zürich,
vertreten durch die Bildungsdirektion des Kantons Zürich, Walcheplatz 2, 8001
Zürich,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Öffentliches Personalrecht,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
vom 23. Januar 2019 (VB.2018.00459).
Sachverhalt:
A.
Die 1983 geborene A.________ arbeitete seit September 2015 als juristische
Mitarbeiterin für den Lehrmittelverlag Zürich (LMVZ) zunächst mit einem Pensum
von 40 bis 60 % und ab Mai 2016 vollzeitlich. A.________ schloss hierzu am 9.
September 2015 mit der Personalberatung X.________ AG einen Einsatzvertrag als
temporäre Mitarbeiterin ab und Letztere ging ihrerseits mit dem LMVZ einen
Personalverleihvertrag ein. Am 12. Mai 2017 kündigte der LMVZ den
Verleihvertrag mit der Personalberatung X.________ AG auf den 11. Juni 2017,
was er A.________ unter Angabe von betrieblichen Gründen gleichentags per
E-Mail mitteilte. Die Personalberatung X.________ AG löste daraufhin am 26.
Juni 2017 den Einsatz- und Rahmenarbeitsvertrag mit A.________ unter Einhaltung
einer einmonatigen Kündigungsfrist per 27. Juli 2017 auf. A.________ machte in
der Folge bei der Bildungsdirektion des Kantons Zürich gestützt auf kantonales
Personalrecht einen Anspruch auf Lohnfortzahlung sowie 13. Monatslohn,
Mahlzeitenentschädigung und Entschädigung wegen formell und materiell
mangelhafter Kündigung von insgesamt rund Fr. 60'000.- einschliesslich Zins zu
5 % ab 1. September 2017 geltend. Weiter forderte sie eine "Zusammenstellung
ihrer Arbeitszeiten ab 1. Mai 2016", um allenfalls eine
Überstundenentschädigung geltend zu machen. Die Bildungsdirektion wies mit
Verfügung vom 26. Oktober 2017 ihre Forderungen vollumfänglich ab. Der
Regierungsrat des Kantons Zürich wies den dagegen erhobenen Rekurs ebenfalls
ab, soweit er darauf eintrat (Beschluss vom 20. Juni 2018).
B.
Mit Entscheid vom 23. Januar 2019 wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich die hiergegen geführte Beschwerde ab.
C.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
(eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde) führen mit den Rechtsbegehren,
unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihr "1. Fr. 4'675.45
netto zuzüglich 5 % Zins ab 1. September 2017 und 2. Fr. 16'744.55 brutto
zuzüglich 5 % Zins ab 1. September 2017 und 3. Fr. 36'278.60 zuzüglich 5 % Zins
ab 1. September 2017 und 4. Fr. 1'850.- brutto zuzüglich 5 % Zins ab 1.
September 2017 und 5. Fr. 1'315.50 netto zuzüglich 5 % Zins ab 1. Oktober 2017"
zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen
Entscheids zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während das Verwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst
der Staat Zürich auf Abweisung der Beschwerde, wozu A.________ Stellung nehmen
lässt.
Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren)
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 141 V
206 E. 1.1 S. 208 mit Hinweisen).
1.2. Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich vom 23. Januar 2019 als Endentscheid einer letzten
kantonalen Instanz, der nicht beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden
kann (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG). Ihm liegt eine Angelegenheit des
öffentlichen Rechts zugrunde (Art. 82 lit. a BGG). Ein Ausschlussgrund (Art. 83
BGG) besteht nicht. Insbesondere ist der auf dem Gebiet öffentlich-rechtlicher
Arbeitsverhältnisse zu beachtende Ausnahmetatbestand des Art. 83 lit. g BGG
nicht gegeben. Die nach Art. 85 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1
lit. a BGG zu beachtende Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- wird mit den geltend
gemachten Ansprüchen erreicht.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet ihr Rechtsmittel auch als subsidiäre
Verfassungsbeschwerde. Da ihre Eingabe die Voraussetzungen der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erfüllt, ist darauf nicht einzutreten
(Art. 113 BGG).
2.
2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt
seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat
(Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig
bedeutet dabei willkürlich (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252).
2.2. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art.
106 Abs. 1 BGG). Für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem sowie
kommunalem Recht gilt demgegenüber eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106
Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht untersucht nicht von sich aus, ob der
angefochtene kantonale Entscheid die Grundrechte oder kantonales und kommunales
Recht verletzt, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene
und, soweit möglich, belegte Rügen. Da keine gesetzliche Ausnahme besteht (Art.
95 lit. c-e BGG), ist die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts gegenüber
kantonalem Recht auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere
auf Willkür, beschränkt (Art. 9 BV; vgl. zum Willkürverbot BGE 141 I 70 E. 2.2
S. 72 mit Hinweisen). Diese Beschränkung gilt auch für die Prüfung der
Auslegung und Anwendung von kommunalem Recht (Urteile 5A_221/2017 vom 22.
Januar 2018 E. 5.4.1, 1C_27/2010 vom 11. März 2010 E. 1.5; vgl. BGE 112 Ib 249
E. 3a S. 253).
3.
3.1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht die knapp zwei
Jahre dauernde temporäre Beschäftigung der Beschwerdeführerin beim LMVZ über
einen Verleihvertrag als zulässig qualifizierte und einen Anspruch auf die
geltend gemachten Forderungen gegenüber der Beschwerdegegerin verneinte.
3.2. Der vorinstanzliche Entscheid stützt sich namentlich auf die Bestimmungen
und Grundsätze des Personalgesetzes vom 27. September 1998 des Kantons Zürich
(PG; LS 177.10) und der Vollzugsverordnung des Kantons Zürich zum
Personalgesetz (VVPG; LS 177.111), mithin kantonales Recht. Das kantonale
Gericht hat die entsprechenden Bestimmungen zutreffend dargelegt. Darauf wird
verwiesen.
4.
4.1. Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin
nicht beim LMVZ angestellt gewesen sei, sondern diesem im Rahmen eines zwischen
dem LMVZ und der Personalberatung X.________ AG abgeschlossenen
Personalverleihvertrags nach Art. 22 AVG für eine bestimmte Zeit zur
Arbeitsleistung ausgeliehen worden sei. Die Beschwerdeführerin sei ihrerseits
mit der Verleiherin einen (Rahmen-) Arbeitsvertrag nach Obligationenrecht mit
gewissen Besonderheiten eingegangen (Art. 19 f. AVG; Art. 48 ff. AVV). Damit
habe zwischen ihr und dem LMVZ kein öffentlich-rechtliches Arbeits- bzw.
Dienstverhältnis bestanden, weshalb sie sich zur Begründung ihrer Forderungen
nicht auf die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes samt dessen
Ausführungsbestimmungen stützen könne.
4.2. Der Verfassungs- und Gesetzgeber - so die Vorinstanz - schweige zur Frage,
ob es einer unselbstständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt - wie dem LMVZ
(zur damaligen Zeit) - gestattet sei, über einen privaten Personalverleiher
externe Arbeitskräfte zur Erfüllung ihrer Aufgaben zu rekrutieren und in ihre
Arbeitsorganisation zu integrieren. Auch wenn im Kanton Zürich das Personal der
kantonalen Verwaltung grundsätzlich öffentlich-rechtlich angestellt werde,
müsse es den Verwaltungsbehörden im Einzelfall möglich sein, Verleihverträge
nach Art. 22 AVG einzugehen, wenn damit nicht das kantonale Personalrecht
umgangen oder das Entstehen von Rechtsansprüchen verhindert werden solle sowie
ein sachlicher Grund für diese privatrechtliche Vertragsform bestehe. Der
Abschluss eines Personalverleihvertrags durch die kantonale Verwaltung könne
dann als sachlich gerechtfertigt und damit zulässig eingestuft werden, wenn auf
diesem Weg bloss vorübergehend ein personeller Engpass beseitigt oder fehlendes
Fachwissen beschafft werden müsse und dieses Ziel mit dem Abschliessen eines
(befristeten) öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses nicht erreicht werden
könne.
4.3. Hier - so das kantonale Gericht weiter - habe der LMVZ nicht das Ziel
verfolgt, mit der temporären Beschäftigung der Beschwerdeführerin dauerhaft
sein Team durch externes Personal zu verstärken, welches die gleichen Aufgaben
wie interne Mitarbeitende versehe. Es sei ihm vielmehr darum gegangen,
Letzteres davon zu entlasten, Aufgaben zu erbringen, für die es nicht geschult
und eingestellt worden sei. Weiter habe der LMZV damit zudem vermeiden wollen,
sich das benötigte juristische Know-How auch künftig jeweils mittels
punktuellem Beizug externer Rechtsberatung beschaffen zu müssen. Fehlende
Stellenprozente seien aber nicht allein als sachlich hinreichender Grund für
einen Personalverleih anzusehen. Die vorliegenden Begleitumstände mit der
laufenden Privatisierung des LMVZ hätten es ausserdem mit sich gebracht, dass
im fraglichen Zeitpunkt keine Aussicht auf Bewilligung einer zusätzlichen
Stelle für eine Juristin bestanden habe. Gerade mit Blick auf die Umwandlung
des Verlags in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft habe aber ein
besonderes Interesse daran bestanden, namentlich im Vertragswesen die internen
Abläufe bzw. das Verfahren durch eine Person mit Fachwissen zu strukturieren
und verbessern zu lassen. Unter Einbezug der ungewissen Dauer des
Umwandlungsprozesses bezüglich der Rechtsform des Verlags sei es
nachvollziehbar, dass sich der LMVZ für keine befristete öffentlich-rechtliche
Anstellung, sondern für den Personalverleih entschieden habe. Eine verpönte
Umgehung des kantonalen Personalrechts liege damit nicht vor und der
Personalverleih sei hier sachlich gerechtfertigt gewesen, weshalb die geltend
gemachten Forderungen der Beschwerdeführerin auf diesem Wege nicht durchdringen
würden.
5.
5.1. Personalverleih ist der Oberbegriff für das Dreiecksverhältnis zwischen
Arbeitgeber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer. Zwischen
dem Verleiher und dem Arbeitnehmer besteht ein Arbeitsverhältnis, welches sich
aus einem Rahmen- und einem Einsatzvertrag zusammensetzt (Art. 19 AVG).
Zwischen dem Arbeitgeber und dem Einsatzbetrieb wird ein Vertrag sui generis
(Verleihvertrag) abgeschlossen (Art. 22 AVG). Darin verpflichtet sich der
Verleiher nicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung, sondern, dass
er entsprechende Arbeitnehmer gegen Entgelt und mit ihrem Einverständnis dem
Einsatzbetrieb zur Leistung von Arbeit für eine bestimmte Zeit überlässt (ARV
2018 S. 310, 2C_132/2018 E. 4.3).
5.2. Das öffentliche Personalrecht unterscheidet sich des Weitern insofern vom
Arbeitsvertragsrecht des Obligationenrechts, als dem Gemeinwesen bei seinem
Handeln verfassungsrechtliche Schranken auferlegt sind. Während der private
Arbeitgeber sich auf die Privatautonomie und die Vertragsfreiheit berufen kann,
bleibt der staatliche Arbeitgeber an die Grundrechte und die rechtsstaatlichen
Grundsätze des Verwaltungsrechts (Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit,
öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, rechtliches
Gehör) gebunden (BGE 138 I 113 E. 6.4.2 mit weiteren Hinweisen).
5.3. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art.
5 Abs. 1 BV) rügt, ist daran zu erinnern, dass es sich hierbei nicht um ein
verfassungsmässiges Recht, sondern lediglich um ein Verfassungsprinzip handelt.
Der Rüge, der angefochtene Entscheid verstosse gegen das Legalitätsprinzip, da
es keine rechtliche Grundlage für ein privatrechtlich ausgestaltetes
Anstellungsverhältnis gebe, kommt daher neben der hier ebenfalls geltend
gemachten Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 BV) sowie des
Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) keine selbstständige Bedeutung zu
(vgl. BGE 135 I 43 E. 1.3 S. 46; Urteil 8C_21/2017 vom 19. Juni 2017 E. 3.2)
6.
6.1. Eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts liegt vor, wenn der
angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid
jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch dessen Ergebnis
unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar als
zutreffender erscheinen mag, genügt nicht (BGE 141 I 70 E. 2.2 S. 72 mit
Hinweisen).
6.2. Wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangte, dass der LMVZ mit Blick auf die
internen Prozesse und Abläufe sowie die laufende Umstrukturierung des Verlags
ernsthafte sachliche Gründe besessen habe, um die Beschwerdeführerin mittels
Personalverleih zu beschäftigen, und weiter erwog, dass eine maximal auf ein
Jahr zu befristende öffentlich-rechtliche Anstellung mit fixem Arbeitspensum (§
13 Abs. 2 PG in Verb. mit § 161 Abs. 1 VVO) aufgrund der zeitlichen
Unsicherheit, wann die Privatisierung vollzogen sei, nicht opportun gewesen
sei, ist dies nicht zu beanstanden. Sie durfte die gewählte Beschäftigungsform
- ohne die angerufenen Grundrechte zu verletzen oder in Willkür zu verfallen -
als zulässig werten. Eine gegen Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV verstossende
rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung liegt damit nicht vor. Dass sich das
kantonale Gericht dabei mangels kantonalrechtlicher Regelung bei seiner
Argumentation an die Weisungen des Bundesrates zum Abschluss von
Personalverleihverträgen in der Bundesverwaltung vom 19. August 2015 (BBl 2015
6309) anlehnte, gibt zu keiner Kritik Anlass. Indem die Beschwerdeführerin
ausführt, es sei hier, entgegen den Darlegungen der Vorinstanz, nicht darum
gegangen, einen personellen Engpass zu beseitigen, sondern der LMVZ habe sich
dauerhaft benötigtes juristisches Know-How beschaffen wollen, und sie damit
sachliche Gründe für das Eingehen eines Personalverleihverhältnisses verneint,
stellt sie lediglich ihre eigene Sicht der Dinge dar und wirft der Vorinstanz
Verfassungsverletzungen vor, soweit diese von ihrer Sichtweise abweicht, was
hingegen keine Grundrechtsverletzung begründet. Namentlich ist eine
Ungleichbehandlung nicht mit dem Umstand dargetan, dass ein Mitarbeiter einige
Monate nach Beginn ihrer juristischen Tätigkeit beim LMVZ als "Art Buyer"
befristet nach § 13 Abs. 2 PG angestellt wurde und der LMVZ seit dem Abgang der
Beschwerdeführerin 14 neue Mitarbeitende beschäftigt. Zum einen wurden die 14
Personen innerhalb des Stellenplans aufgrund von Austritten angestellt, wie der
Beschwerdegegner ausführt. Zum andern bekleidet keiner der genannten
Angestellten die gleiche Funktion wie die Beschwerdeführerin, weshalb von
vornherein keine vergleichbaren Verhältnisse vorliegen. Der angefochtene
Entscheid hält damit ohne Weiteres stand.
7.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die
Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und
dem Regierungsrat des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Juni 2019
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Polla