Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.946/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_946/2019
Urteil vom 24. Januar 2020
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Benjamin Leupi-Landtwing,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Vollzug einer aufgeschobenen Freiheitsstrafe; Anordnung einer neuen ambulanten
Massnahme nach Aufhebung einer früheren ambulanten Massnahme,
Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, vom
17. Juni 2019 (4N 18 6).
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Luzern sprach A.________ mit Urteil vom 18. Juli 2014 der
einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Drohung, der mehrfachen versuchten
Nötigung, der mehrfachen Sachbeschädigung, der mehrfachen Beschimpfung, des
mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs trotz entzogenem Führerausweis, des
Führens eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand sowie des unbefugten
Konsums von Betäubungsmitteln schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 15 Monaten, unter Anrechnung von 157 Tagen
Untersuchungshaft, zu einer unbedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr.
130.-- und einer Busse von Fr. 100.--. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es
zugunsten einer ambulanten Behandlung auf. Dieses Urteil erwuchs in
Rechtskraft.
B.
In der Folge befand sich A.________ vom 5. Mai 2014 bis 18. Juli 2016 in
psychotherapeutischer Behandlung. Mit Entscheid vom 24. Februar 2017 hob der
Vollzugs- und Bewährungsdienst (VBD) des Kantons Luzern die ambulante Massnahme
infolge Aussichtslosigkeit auf. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
Mit Entscheid vom 11. Dezember 2018 verfügte das Bezirksgericht Luzern auf
Antrag des VBD und der Staatsanwaltschaft den Vollzug der mit Urteil vom 18.
Juli 2014 ausgefällten Freiheitsstrafe von 15 Monaten, unter Anrechnung von 157
Tagen Untersuchungshaft, 31 Tagen stationärer Behandlung und sieben Tagen
ambulanter Behandlung. Die von A.________ dagegen erhobene Beschwerde wies das
Kantonsgericht Luzern mit Beschluss vom 17. Juni 2019 ab.
C.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Beschluss vom 17. Juni
2019 sei aufzuheben und der Vollzug der Freiheitsstrafe sei zugunsten einer
ambulanten Massnahme gemäss Art. 63b Abs. 5 StGB aufzuschieben. Eventualiter
sei die Freiheitsstrafe bedingt zu vollziehen und der Vollzug aufzuschieben.
Subeventualiter seien an die zu vollziehende Freiheitsstrafe 157 Tage
Untersuchungshaft, 31 Tage stationäre Behandlung und 30 Tage ambulante
Behandlung anzurechnen. A.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Er
verlangt zudem, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.
Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts gab dem Gesuch
um aufschiebende Wirkung mit Verfügung vom 25. September 2019 statt.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt, er sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz
therapiewillig. Die Vorinstanz hätte anstelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe
daher eine andere ambulante Massnahme anordnen müssen. Rückschritte oder
zeitweise fehlende Motivation des Patienten seien im Rahmen einer ambulanten
Massnahme keine Seltenheit. Der Änderungsentscheid gemäss Art. 63b Abs. 5 StGB
müsse sich auf ein Gutachten abstützen. Da seit der Aufhebung der
ursprünglichen Massnahme am 24. Februar 2017 zweieinhalb Jahre vergangen seien,
hätte die Vorinstanz eine aktuelle und fachmännische Einschätzung eines
Gutachters oder eines Therapeuten einholen müssen.
1.2.
1.2.1. Gemäss Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB hebt die zuständige Behörde die
ambulante Behandlung auf, wenn deren Fortführung als aussichtslos erscheint.
Über die Aufhebung einer ambulanten Massnahme wegen Aussichtslosigkeit nach
Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB hat die Vollzugsbehörde zu befinden. Die
Vollzugsbehörde hat im Aufhebungsentscheid festzustellen, dass die angeordnete
Massnahme ihren Zweck nicht erreicht, sie aussichtslos ist und ihr Vollzug
deshalb eingestellt wird. Der Aufhebungsentscheid der Vollzugsbehörde kann nach
Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs beim Bundesgericht mit Beschwerde in
Strafsachen angefochten werden (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG; BGE 134 IV 246 E.
3.4 S. 252; Urteile 6B_964/2019 vom 27. September 2019 E. 1.3.1; 6B_253/2015
vom 23. Juli 2015 E. 2.3.1). Erwächst der Aufhebungsentscheid in Rechtskraft,
hat das zuständige Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde über die Konsequenzen
der Aufhebung der ambulanten Massnahme zu befinden. Dem Gericht obliegt es zu
prüfen, ob die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 und
4 StGB) oder eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB
anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 StGB). Es kann nach der Rechtsprechung anstelle
einer stationären therapeutischen Massnahme auch eine andere ambulante
Massnahme anordnen (BGE 143 IV 1 E. 5.4 S. 4 f.).
Den Kantonen steht es frei, eine gerichtliche Instanz zu schaffen, welche
sowohl über die Aufhebung einer Massnahme als auch deren Umwandlung
gleichzeitig in einem einzigen Entscheid befinden kann (BGE 145 IV 167 E. 1.5
S. 172 ff.). Sieht das kantonale Recht keine solche einheitliche
Gerichtsinstanz vor, führt dies zu einer zeitlichen Staffelung der Entscheide.
Ein gerichtlicher Entscheid über die Rechtsfolgen der Aufhebung der früheren
ambulanten Massnahme kann in solchen Fällen erst nach rechtskräftiger Aufhebung
der Massnahme durch die Vollzugsbehörde ergehen (BGE 145 IV 167 E. 1.4 S. 172;
Urteile 6B_964/2019 vom 27. September 2019 E. 1.3.1; 6B_253/2015 vom 23. Juli
2015 E. 2.3.1 mit Hinweis).
1.2.2. Sieht das kantonale Recht wie vorliegend keine solche einheitliche
Gerichtsinstanz vor, müssen Argumente gegen die Aufhebung der ambulanten
Massnahme spätestens im Rahmen einer allfälligen Beschwerde gegen den
Aufhebungsentscheid geltend gemacht werden. Das Gericht ist im Rahmen von Art.
63b Abs. 2 StGB nicht verpflichtet erneut zu prüfen, ob die Voraussetzungen für
die Aufhebung der ambulanten Massnahme infolge Aussichtslosigkeit erfüllt waren
(Urteil 6B_964/2019 vom 27. September 2019 E. 1.4.2 mit Hinweis).
Dies steht im Einklang mit BGE 143 IV 1, wonach das Gericht nach der Aufhebung
einer ambulanten Massnahme anstelle einer stationären therapeutischen Massnahme
auch eine andere ambulante Massnahme anordnen kann (BGE, a.a.O., E. 5.4 S. 4
f.). Ordnet das Gericht nach der Aufhebung der ambulanten Massnahme auf Antrag
der Vollzugsbehörde in Anwendung von Art. 63b Abs. 5 StGB eine stationäre
Massnahme an, ist von der Behandlungsfähigkeit des Massnahmeunterworfenen
auszugehen. Die Anordnung einer stationären Massnahme ist unverhältnismässig
und folglich unzulässig, wenn eine ambulante Behandlung als mildere Massnahme
für die Erreichung des verfolgten Ziels ebenfalls geeignet ist und in einer
vernünftigeren Zweck-Mittel-Relation steht. Dies rechtfertigt, dass das
Gericht, wenn es nach der Aufhebung einer ambulanten Massnahme im Rahmen von
Art. 63b Abs. 5 StGB die Anordnung einer stationären Massnahme in Betracht
zieht, auch prüft, ob anstelle der stationären Massnahme eine andere ambulante
Massnahme auszusprechen ist. Insoweit geht es nicht um eine Überprüfung des
Aufhebungsentscheids der Vollzugsbehörde, sondern um die Beurteilung der
Voraussetzungen für die Anordnung einer stationären Massnahme (Urteil 6B_964/
2019 vom 27. September 2019 E. 1.4.3).
Wurde eine stationäre Massnahme indes weder beantragt noch ausgesprochen,
stellt sich die Frage, ob eine ambulante Massnahme einer stationären Massnahme
als mildere Massnahme in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorzugehen
hat, nicht. In solchen Fällen läuft die Prüfung der Voraussetzungen für die
Anordnung einer gleichartigen ambulanten Massnahme im Rahmen von Art. 63b StGB
in der Regel auf eine blosse Überprüfung der Rechtmässigkeit des
Aufhebungsentscheids hinaus. Darauf besteht bei der Prüfung der Folgen der
Aufhebung der früheren ambulanten Massnahme kein Anspruch. Dies gilt zumindest
dann, wenn keine Umstände geltend gemacht werden, die nicht bereits Gegenstand
des Aufhebungsentscheids bildeten (vgl. Urteil 6B_964/2019 vom 27. September
2019 E. 1.4.3). Im Übrigen liess das Bundesgericht im Urteil 6B_964/2019 vom
27. September 2019 offen, ob BGE 143 IV 1 dahingehend zu verstehen ist, dass
das Gericht im Rahmen von Art. 63b Abs. 5 StGB auch eine mit der aufgehobenen
gleichartige Massnahme anordnen kann (Urteil 6B_964/2019 vom 27. September 2019
E. 1.4.3).
1.3. Der Beschwerdeführer argumentiert, er habe die frühere therapeutische
Behandlung nie abbrechen wollen bzw. er sei nie ungewillt gewesen, diese
fortzusetzen. Der Misserfolg bzw. Rückschritte bei der Behandlung aufgrund von
Schwierigkeiten in der Person des Patienten seien zumeist Ausdruck der abnormen
Persönlichkeit der betreffenden Person, für die diese nicht verantwortlich
gemacht werden könne. Damit macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die
am 18. Juli 2014 angeordnete ambulante Massnahme sei nie aussichtslos gewesen
und hätte daher nicht aufgehoben werden dürfen. Diese Einwände hätte er bereits
im Zeitpunkt geltend machen können und müssen, als der VBD die Aufhebung der
ambulanten Massnahme wegen Aussichtslosigkeit in Betracht zog, spätestens
jedoch im Rahmen einer allfälligen Beschwerde gegen den Aufhebungsentscheid vom
24. Februar 2017. Die Vorinstanz musste die Aufhebung der früheren ambulanten
Massnahme, gegen welche dem Beschwerdeführer entsprechende Rechtsmittel zur
Verfügung standen, nicht auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen.
Im Übrigen beruft sich der Beschwerdeführer zu Unrecht auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach an die Therapiewilligkeit keine allzu
strengen Anforderungen zu stellen sind. Dies wird damit begründet, dass
mangelnde Einsicht bei schweren, langandauernden Störungen häufig zum typischen
Krankheitsbild gehöre. Ein erstes Therapieziel bestehe daher oft darin,
Einsicht und Therapiewilligkeit zu schaffen (vgl. Urteil 6B_359/2018 vom 11.
Mai 2018 E. 1.3 mit Hinweisen). Dies gilt folglich im Zeitpunkt der
Erstanordnung einer Massnahme, nicht jedoch, wenn die erforderliche Einsicht
und Therapiewilligkeit und damit das erste Therapieziel auch nach einer
mehrjährigen Therapie nicht erreicht werden konnte.
1.4. Unbegründet ist auch die Kritik des Beschwerdeführers, die Vorinstanz
hätte vor ihrem Entscheid ein aktuelles Gutachten einholen müssen. Da die
Vorinstanz vorliegend weder eine Massnahme anordnete (vgl. Art. 56 Abs. 2 StGB)
noch sich zur Aussichtslosigkeit der bereits am 24. Februar 2017 aufgehobenen
ambulanten psychiatrischen Behandlung äussern musste, bestand kein Anlass für
die Einholung eines neuen Gutachtens. Der Beschwerdeführer machte zudem weder
vor Vorinstanz noch in der vorliegenden Beschwerde "veränderte" Umstände
geltend, welche seit seiner Begutachtung im Januar 2014 eingetreten wären und
die Anordnung einer "anderen" ambulanten Massnahme indizieren würden. Auch aus
diesem Grund bestand keine Notwendigkeit für die Einholung eines Gutachtens.
Der Beschwerdeführer verlangt vielmehr die Reinstallation der bisherigen
Massnahme.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, der Strafvollzug sei
aufzuschieben, da die Bedingungen für die Gewährung des bedingten Vollzugs
erfüllt seien.
2.2. Damit verkennt der Beschwerdeführer, dass die Freiheitsstrafe von 15
Monaten im Strafurteil vom 18. Juli 2014 unbedingt ausgesprochen wurde. Darauf
kann das Gericht im Rahmen von Art. 63b StGB, bei der Frage nach den Folgen der
Aufhebung einer ambulanten Massnahme infolge Aussichtslosigkeit, nicht
zurückkommen. Es kann den Strafvollzug gemäss Art. 63b Abs. 5 StGB lediglich
aufschieben, wenn es anstelle des in Art. 63b Abs. 2 StGB vorgesehenen Vollzugs
eine andere Massnahme ausspricht. Da dies vorliegend nicht der Fall ist, ist
die unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe gemäss Art. 63b Abs. 2 StGB zu
vollziehen. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich zudem dagegen, dass die ambulante
Behandlung lediglich im Umfang von sieben Tagen an die zu vollziehende
Freiheitsstrafe angerechnet wurde. Er habe gesamthaft an 39 Therapiesitzungen à
60 Minuten, 10 Therapiesitzungen à 50 Minuten sowie an 12 Gesprächen mit dem
VBD à 60 Minuten teilgenommen. Die durch die Vorinstanz vorgenommene Berechnung
stelle einzig auf die tatsächliche Sitzungszeit ab. Damit verkenne die
Vorinstanz, dass seine Freiheit nicht nur im Rahmen der eigentlichen
Gesprächszeit eingeschränkt worden sei, sondern auch durch die Zeit für die An-
und Abreise mit öffentlichen Verkehrsmitteln von einer Stunde sowie die
persönliche Vor- und Nachbearbeitungszeit im Umfang von zwei Stunden je
Sitzung. Entsprechend erscheine eine Anrechnung von 30 Tagen gerechtfertigt.
3.2. Gemäss Art. 63b Abs. 4 StGB entscheidet das Gericht darüber, inwieweit der
mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe
angerechnet wird. Die ambulante Massnahme ist in dem Masse anrechenbar, wie
eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt. Von
Bedeutung ist hierfür im Wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die
Massnahme für den Betroffenen verbunden war. Wegen der grundsätzlichen
Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel
nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Gericht
steht beim Entscheid, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist,
ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Ein fester Umrechnungsmassstab besteht
nicht (Urteil 6B_375/2018 vom 12. August 2019 E. 2.8.2 mit Hinweisen, zur
Publikation vorgesehen).
3.3. Die Rüge ist unbegründet. Es ist nicht erkennbar, dass die Vorinstanz
ihren Ermessensspielraum überschritten hätte. Die Rechtsprechung erachtete in
der Vergangenheit gar eine Anrechnung in noch geringerem Umfang als
bundesrechtskonform (vgl. etwa Urteile 6B_1378/2017 vom 4. Juni 2018 E. 2.4;
6S.210/2003 vom 3. März 2004 E. 4). Besondere Umstände, die eine weitergehende
Anrechnung der ambulanten Massnahme an die Freiheitsstrafe rechtfertigen
würden, sind vorliegend weder dargetan noch ersichtlich. Der Beschwerdeführer
macht insbesondere nicht geltend, die ambulante Massnahme sei mit einer
einschneidenden medikamentösen Behandlung verbunden gewesen.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die
Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil die Beschwerde
von vornherein aussichtslos war. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers
ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Januar 2020
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld