Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.928/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_928/2019
Urteil vom 16. Dezember 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Boog.
Verfahrensbeteiligte
Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, Hallerstrasse 7, 3012 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Rufener,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Ersatzforderung; Willkür etc.,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom
28. Februar 2019 (ST.2017.172-SK3).
Sachverhalt:
A.
Dr. med. A.________, Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe, ist Inhaber und
Leiter der von ihm im Jahre 1997 gegründeten C.________ AG (bis zum 1. Mai
2013: Klinik D.________ AG; nachfolgend: C.________) mit Sitz in U.________, in
der er eine eigene, in die Klinik integrierte gynäkologische Praxis betreibt.
Seit dem 5. Februar 2013 amtet er in der Klinik als Verwaltungsratspräsident
mit Einzelunterschrift; zuvor war er Mitglied des Verwaltungsrats mit
Einzelunterschrift. Die C.________ besass vom 29. Mai 2002 und vom 2. November
2004 bis zum Ablauf der jeweiligen Bewilligungen am 2. Juli 2017 eine
Ausfuhrbewilligung und eine Einfuhrbewilligung für verwendungsfertige
Arzneimittel. Über eine Grosshandelsbewilligung verfügte sie nicht. Die als
Einzelunternehmen in der C.________ betriebene Arztpraxis von A.________ war
demgegenüber nicht im Besitz einer Betriebsbewilligung.
A.________ war als fachtechnisch verantwortliche Person für die Apotheke der
Klinik zuständig. Als solche erledigte er die Bestellungen bei verschiedenen
Pharmafirmen für den Bedarf der Klinik sowie seiner eigenen Praxis. Vom 1.
Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2015 betrieb er in eigenem Namen verdeckt und
in erheblichem Umfang Grosshandel mit Arzneimitteln auf dem Schweizer Markt,
ohne dass er über die hiefür notwendige Bewilligung verfügt hätte. Dabei
belieferte er insgesamt sieben inländische Handelspartner, von denen zwei
ihrerseits über keine Grosshandelsbewilligung verfügt hatten, mit
verwendungsfertigen Arzneimitteln, die er von Pharmafirmen zu vergünstigten
Konditionen bezogen hatte. Der Zahlungsverkehr wurde über sein privates
PostFinance Konto abgewickelt, welches keinen Zusammenhang mit der Klinik
hatte. Im Zuge dieses Arzneimittelhandels nahm A.________ Zahlungen von über
CHF 70 Mio. entgegen. Die Unterlagen im Zusammenhang mit seiner
Handelstätigkeit, welche erlaubt hätten, seine Arzneimittellieferungen
nachzuvollziehen, hat er jeweils am Ende jeden Jahres vernichtet.
B.
B.a. Am 2. Mai 2013 eröffnete das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic
(nachfolgend: Swissmedic) gegen A.________ ein Verwaltungsstrafverfahren wegen
des Verdachts auf Widerhandlung gegen die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes
über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz
[HMG], SR 812.21; in der bis 31. Dezember 2018 geltenden Fassung). A.________
wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe in der Schweiz ohne Bewilligung
Grosshandel mit Arzneimitteln betrieben und gegen die Sorgfaltspflichten im
Umgang mit Arzneimitteln verstossen.
B.b. Mit Strafbescheid vom 7. Juli 2016 gemäss Art. 62 und 64 VStrR erklärte
Swissmedic A.________ der Widerhandlungen gegen das Heilmittelgesetz durch
Handel von Arzneimitteln in der Schweiz ohne erforderliche Bewilligung
(Grosshandel) sowie durch Verstoss gegen die Sorgfaltspflichten im Umgang mit
Heilmitteln im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit.
f HMG schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 50'000. Ferner
verurteilte es ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 5'599'323.70.
Gegen diesen Strafbescheid erhob A.________ fristgerecht Einsprache. Mit
Strafverfügung vom 19. Dezember 2016 gemäss Art. 70 VStrR bestätigte Swissmedic
den Strafbescheid im Schuld- und Strafpunkt. Es bestätigte ferner die
Verurteilung zu einer Ersatzforderung und setzte diese auf einen Betrag von Fr.
5'138'122.40 herab.
B.c. Auf Begehren des Beurteilten um gerichtliche Beurteilung erklärte das
Kreisgericht Wil A.________ mit Entscheid vom 30. August 2017 wiederum der
mehrfachen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz, begangen durch den Handel
mit Arzneimitteln ohne Grosshandelsbewilligung sowie durch die Verletzung von
Sorgfaltspflichten im Umgang mit Heilmitteln, schuldig und verurteilte ihn zu
einer Busse von Fr. 50'000.--, bei schuldhaftem Nichtbezahlen umwandelbar in
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen. Von der Erhebung einer Ersatzforderung
sah es ab. Schliesslich entschied es über die Aufhebung der Beschlagnahme der
gesperrten Konten und die Rückgabe der beschlagnahmten Unterlagen an den
Berechtigten.
Eine gegen diesen Entscheid von Swissmedic geführte Berufung wies das
Kantonsgericht St. Gallen am 28. Februar 2019 im schriftlichen Verfahren ab und
bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.
Swissmedic führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und A.________ sei zur Bezahlung einer Ersatzforderung
von Fr. 5'012'802.32 zu verurteilen. Eventualiter sei das Verfahren zur
Festlegung der Höhe der vom Beurteilten zu leistenden Ersatzforderung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner seien die am 4. März 2016 beschlagnahmten
Konten des Beurteilten bis zur Durchsetzung der Ersatzforderung in Beschlag zu
belassen.
D.
Mit Verfügung vom 9. September 2019 erkannte der Präsident der Strafrechtlichen
Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
E.
A.________ beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf
Stellungnahme verzichtet.
F.
Am 14. Dezember 2017 hatte das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen
bei der Staatsanwaltschaft um Mitteilung ersucht, ob gegen A.________ in
derselben Sache ein Strafverfahren wegen Betruges eröffnet werde. Das Kantonale
Untersuchungsamt des Kantons St. Gallen, Wirtschaftsdelikte, trat mit
Nichtanhandnahmeverfügung vom 1. März 2019 auf die Strafsache nicht ein.
G.
Mit Gesuch vom 24. Juni 2013 hatte A.________ für seine Arztpraxis um eine
Bewilligung für die Ein- und Ausfuhr sowie für den Grosshandel mit
verwendungsfertigen Arzneimitteln ersucht. Mit Verfügung vom 14. April 2014
wies Swissmedic das Gesuch wegen fehlender Vertrauenswürdigkeit des
Gesuchstellers ab. Mit Urteil vom 11. Januar 2017 wies das
Bundesverwaltungsgericht eine von A.________ gegen diesen Entscheid gerichtete
Beschwerde ab. Nach Gutheissung einer hiegegen geführten Beschwerde durch das
Bundesgericht (Urteil 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018) wies das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde am 16. April 2019 erneut ab (Verfahren
C-634/2018).
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist
eine am Verfahren in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz vom 22. März
1974 über das Verwaltungsstrafrecht beteiligte Verwaltungsbehörde und damit zur
Beschwerde in Strafsachen legitimiert (Art. 81 Abs. 1 Ziff. 7 BGG; vgl. Art. 90
Abs. 1 HMG).
2.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Verzicht der kantonalen
gerichtlichen Instanzen auf Verurteilung des Beschwerdegegners zur Leistung
einer Ersatzforderung. Der Schuldspruch gegen den Beschwerdegegner wegen
Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz und die Straffolgen sind im
vorinstanzlichen Verfahren von keiner Partei angefochten worden und bilden
somit nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens. Insofern ist auch
unbeachtlich, was die Beschwerdeführerin gegen die Annahme gewerbsmässigen
Handelns durch die erste Instanz einwendet (Beschwerde S. 20 ff.;
erstinstanzliches Urteil S. 15).
2.1.
2.1.1. Die Vorinstanz nimmt in tatsächlicher Hinsicht an, der Beschwerdegegner
habe, indem er die von den Herstellerfirmen vergünstigt bezogenen Medikamente
den Abnehmern zu einem höheren Preis verkauft habe, fraglos Gewinne erzielt
(angefochtenes Urteil S. 8). Gestützt auf die Auskünfte der Herstellerfirmen,
die den Beschwerdegegner mit Arzneimitteln beliefert hatten, gelangt die
Vorinstanz weiter zum Schluss, keine dieser Firmen habe dem Umstand, dass der
Beschwerdegegner nicht über eine Grosshandelsbewilligung verfügt habe, im
Zusammenhang mit der verbilligten Abgabe der Medikamente eine Bedeutung
beigemessen. Die Pharmahersteller seien davon ausgegangen, dass die C.________,
zu welcher sie die Geschäftsbeziehungen unterhalten hätten, jedenfalls über
eine Exportbewilligung verfügt habe. Die Preisermässigungen auf die
Arzneimittel seien sodann aus ganz unterschiedlichen Gründen gewährt worden, so
etwa weil die Hersteller davon ausgegangen seien, die Medikamente würden
humanitären Zwecken dienen, oder weil die Bestellmengen hoch gewesen seien; sie
seien zum Teil aber auch für den Verbrauch im Spital und/oder den gewöhnlichen,
d.h. nicht humanitären Export gewährt worden. Dass für die Preisgestaltung
humanitäre Zwecke eine Rolle gespielt hätten, hätten die Pharmafirmen mitunter
gar ausdrücklich in Abrede gestellt. Insgesamt habe es sich um für das
Spitalgeschäft übliche bzw. um handelsübliche Rabatte gehandelt. Die Auffassung
der Beschwerdeführerin, wonach es undenkbar gewesen sei, dass die Lieferanten
dem Beschwerdegegner ohne Hinweis auf den angeblichen humanitären Zweck
Medikamente zu derart vergünstigten Preisen ausgehändigt hätten, treffe daher
nicht zu. Es sei jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Pharmafirmen, auch
wenn der Beschwerdegegner über eine Grosshandelsbewilligung verfügt hätte, der
C.________ vergünstigt Medikamente geliefert hätten. Die Existenz einer
Grosshandelsbewilligung sei zudem offenkundig auch für die verschiedenen
Abnehmer der vom Beschwerdegegner gewinnbringend weiterverkauften Medikamente
in der Schweiz irrelevant gewesen. Damit sei insgesamt davon auszugehen, dass
der Beschwerdegegner den Vermögensvorteil auch erlangt hätte, wenn er im Besitz
der für den Weiterverkauf der Arzneimittel notwendigen Grosshandelsbewilligung
gewesen wäre. Das Fehlen der Bewilligung sei mithin nicht die wesentliche bzw.
adäquate Ursache für die vom Beschwerdegegner erzielten Gewinne gewesen. Aus
diesen Gründen sei die Anordnung einer Ausgleichseinziehung bzw. einer
entsprechenden Ersatzforderung nicht zulässig (angefochtenes Urteil S. 14 ff.).
2.1.2. Die erste Instanz hatte ebenfalls von einer Ersatzforderung abgesehen.
Sie nahm an, dem Beschwerdegegner wäre die Grosshandelsbewilligung
wahrscheinlich erteilt worden, wenn er darum ersucht hätte. Bei den
vertriebenen Medikamenten habe es sich um zugelassene Arzneimittel gehandelt.
Mit der entsprechenden Bewilligung hätten diese zu denselben Preisen legal
vertrieben werden können, welche der Beschwerdegegner tatsächlich verrechnet
habe. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners sei mithin grundsätzlich
bewilligungsfähig und somit nicht objektiv illegal gewesen. In zivilrechtlicher
Hinsicht hätten ihm die Verkaufserlöse daher zugestanden. Für den erzielten
Gewinn sei im Übrigen nicht in erster Linie die Verletzung der
Bewilligungspflicht kausal, sondern die (möglicherweise im Hinblick auf eine
vom Beschwerdegegner vorgegebenene humanitäre Tätigkeit) Preisminderung. Die
Umstände der Rabattgewährung seien allerdings nicht relevant, da sie mit der
Bewilligungspflicht in keinerlei Zusammenhang stünden (erstinstanzliches Urteil
S. 15).
2.2. Die Beschwerdeführerin rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung
des Sachverhalts. Sie macht geltend, die Vorinstanz enge die Motivation der
Pharmafirmen für die Gewährung der namhaften Rabatte zu Unrecht auf die
(grösstenteils) unzutreffende Behauptung des Beschwerdegegners ein, er habe die
Medikamente zu humanitären Zwecken in den Iran ausführen wollen. Tatsächlicher
Beweggrund für die grosszügigen Rabatte sei neben den - nur vereinzelt
genannten - hohen Bestellmengen jedoch in erster Linie die Annahme gewesen,
dass die bestellten Arzneimittel für den Spitalgebrauch in der vom
Beschwerdegegner geführten C.________ oder für den gewöhnlichen, nicht
humanitären Export bestimmt gewesen seien. Die Herstellerfirmen seien mithin
davon ausgegangen, dass die Arzneimittel nicht in der Schweiz in den Handel
gelangen würden. Die Verwendung zu humanitären Zwecken sei für den
Preisnachlass somit nicht ausschlaggebend gewesen. Im Weiteren sei der Schluss
der Vorinstanz, wonach das Fehlen der für den Weiterverkauf der Arzneimittel in
der Schweiz notwendigen Grosshandelsbewilligung nicht kausal für die vom
Beschwerdegegner erzielten Gewinne gewesen sei, nicht haltbar. Zwar habe keines
der angefragten Pharmaunternehmen ausdrücklich erklärt, es habe dem
Beschwerdegegner die Rabatte nur gewährt, weil dieser über keine
Grosshandelsbewilligung verfügt habe und die Arzneimittel daher nicht an
Händler in der Schweiz habe verkaufen dürfen. Entscheidend sei jedoch, dass der
Beschwerdegegner in nahezu allen Fällen wahrheitswidrig behauptet habe, er
werde die Arzneimittel - soweit diese nicht für seine Klinik bestimmt seien -
in den Iran ausführen. Damit hätten die Pharmafirmen davon ausgehen können,
dass diese für ein Land mit einem vergleichsweise deutlich tieferen Preisniveau
exportiert werden sollten, was für die Preisgestaltung mitbestimmend gewesen
sei. Schliesslich nehme die Vorinstanz zu Unrecht an, die fehlende
Grosshandelsbewilligung habe sich nicht auf den Weiterverkauf der Arzneimittel
in der Schweiz ausgewirkt. Sie übersehe damit, dass die Abnehmer durch den
Erwerb ihre Sorgfaltspflichten gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG verletzt und
sich insofern selber strafbar gemacht hätten (Beschwerde S. 10 ff.).
In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz verkenne,
dass im zu beurteilenden Fall der Handel ohne Grosshandelsbewilligung die
wesentliche bzw. adäquate Ursache für die Erlangung der Vermögenswerte, d.h.
für die dem Beschwerdegegner gewährten Rabatte und den von diesem aus dem
Weiterverkauf der verbilligt bezogenen Medikamente erzielten Gewinn gebildet
habe. Es handle sich dabei um Vermögenswerte, welche typischerweise aus der
Anlasstat herrührten. Die Vorinstanz habe das Erfordernis der Kausalität
zwischen Anlasstat und Tatgewinn somit falsch gewürdigt (Beschwerde S. 19 f.).
3.
3.1.
3.1.1. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von
Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt
waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem
Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt
werden. Als Anlasstaten im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB gelten auch
Verwaltungsstraftaten (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4.
Aufl. 2019, N 17 zu Art. 70/71). Die Einziehung setzt ein Verhalten voraus, das
den objektiven und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und
rechtswidrig ist (BGE 144 IV 1 E. 4.2.1 und 285 E. 2.2; 141 IV 155 E. 4.1; 140
IV 57 E. 4.1.1; je mit Hinweisen).
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so
erkennt das Gericht nach Art. 71 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des
Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nach
den Voraussetzungen von Art. 70 Abs. 2 StGB nicht ausgeschlossen ist. Das
Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese
voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des
Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB).
Einziehung und Ersatzforderung sind strafrechtliche sachliche Massnahmen; sie
sind zwingend anzuordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind
(BGE 139 IV 209 E. 5.3; 6B_871/2018 vom 26. April 2019 E. 2.1.1; mit
Hinweisen).
3.1.2. Sinn und Zweck der Einziehung liegen im Ausgleich deliktischer Vorteile.
Die Bestimmungen über die Einziehung von Vermögenswerten wollen verhindern,
dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten
Vermögensvorteils bleibt. Sie dienen insofern der Verwirklichung des
sozialethischen Gebots, nach welchem sich strafbares Verhalten nicht lohnen
soll (BGE 144 IV 1 E. 4.2.1 und 285 E. 2.2; 141 IV 155 E. 4.1; je mit
Hinweisen).
Die gleichen Überlegungen gelten für Ersatzforderungen des Staates. Durch die
Festlegung einer Ersatzforderung soll verhindert werden, dass derjenige,
welcher die Vermögenswerte bereits verbraucht bzw. sich ihrer entledigt hat,
von seiner Straftat profitiert und insofern besser gestellt wird als jener, der
noch über sie verfügt (BGE 140 IV 57 E. 4.1.2; 123 IV 70 E. 3; je mit
Hinweisen). Die Ersatzforderung entspricht daher in ihrer Höhe grundsätzlich
den durch die strafbaren Handlungen erlangten Vermögenswerten, welche der
Vermögenseinziehung unterlägen, wenn sie noch vorhanden wären. Dem Sachgericht
steht bei der Anordnung einer Ersatzforderung ein grosser Spielraum des
Ermessens zu, das es unter Beachtung aller wesentlichen Gesichtspunkte
pflichtgemäss auszuüben hat (Urteile 6B_97/2019 vom 6. November 2019 E. 4.2.3;
6B_871/2018 vom 26. April 2019 E. 2.1.2; je mit Hinweisen).
3.1.3. Die Einziehung erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der
Straftat und dem erlangten Vermögenswert. Sie setzt mithin voraus, dass die
Straftat die adäquate Ursache für die Erlangung des Vermögenswerts ist und dass
dieser typischerweise aus der Straftat herrührt. Die Erlangung des
Vermögenswerts muss somit als direkte und unmittelbare Folge der Straftat
erscheinen. An einem Kausalzusammenhang in diesem Sinne fehlt es, wenn der
Vermögensvorteil auch ohne die strafbare Handlung angefallen wäre. Es ist
mithin zu prüfen, ob der Täter den Vorteil auch bei rechtmässigem
Alternativverhalten erlangt hätte. Entscheidend hierfür ist der hypothetische
Kausalverlauf ohne die Straftat. Der Vorteil muss zudem "in sich" unrechtmässig
sein. Dies soll nach der Rechtsprechung nicht der Fall sein, wenn die fragliche
Handlung objektiv nicht verboten ist (BGE 125 IV 4 E. 2a/bb; 137 IV 305 E. 3.5;
Urteil 6B_425/2011 vom 10. April 2012 E. 5.3 und 5.5; je mit Hinweisen).
Schliesslich gilt ein Vermögenswert auch dann nicht durch die Straftat erlangt,
wenn diese lediglich die spätere Erlangung des Vermögenswerts durch eine
nachfolgende Handlung erleichtert hat, welche nicht in unmittelbarem
Zusammenhang mit der Straftat steht (BGE 144 IV 285 E. 2.2 und 2.8.2 f.; 141 IV
155 E. 4.1; je mit Hinweisen).
3.2.
3.2.1. Gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB und Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen
Bestimmungen des Strafgesetzbuches grundsätzlich auch für Taten, die in einem
anderen Bundesgesetz mit Strafe bedroht sind, soweit dieses Bundesgesetz nichts
anderes bestimmt. Demgemäss sind in Verwaltungsstrafsachen auch strafrechtliche
Massnahmen wie die Einziehung des Gewinns aus illegalem Handel mit
Arzneimitteln zulässig (MICHAEL BURRI, Swissmedic, Heilmittelgesetz und
Strafverfahren, in: Das Verwaltungsstrafrecht im Wandel, hrsg. von Andreas
Eicker, 2017, S. 146 f.; ANDREAS EICKER et al., Verwaltungsstrafrecht und
Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 251). Die Bestimmungen des
Heilmittelgesetzes dienen dem Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier. Das
Gesetz soll gewährleisten, dass nur qualitativ hoch stehende, sichere und
wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG).
3.2.2. Gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 28 Abs. 1 HMG braucht, wer
gewerbsmässig bzw. berufsmässig verwendungsfertige Arzneimittel für den
Vertrieb oder die Abgabe vom Ausland in die Schweiz ein- und von der Schweiz
ins Ausland ausführt oder mit Arzneimitteln Grosshandel betreibt, eine
Bewilligung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic. Die Bewilligung
wird erteilt, wenn die erforderlichen fachlichen und betrieblichen
Voraussetzungen erfüllt sind und ein geeignetes Qualitätssicherungssystem
vorhanden ist (Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2 HMG), was von der zuständigen
Behörde in einer Inspektion zu prüfen ist (Art. 19 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 4
HMG). Eine Grosshandelsbewilligung wird auch erteilt, wenn der Gesuchsteller
bereits über eine Herstellungs- oder Einfuhrbewilligung verfügt (Art. 28 Abs. 3
HMG). Wer mit Arzneimitteln Grosshandel betreibt, muss die anerkannten Regeln
der Guten Grosshandels- bzw. Vertriebspraxis einhalten (Good Distribution
Practice [GDP]; Art. 29 Abs. 1 HMG). Das Heilmittelgesetz unterscheidet somit
inhaltlich zwischen der Bewilligung für die Einfuhr (Art. 18 Abs. 1 lit. a
HMG), bzw. für die Ausfuhr (aArt. 18 Abs. 1 lit. b HMG) und derjenigen für den
Grosshandel (Art. 28 Abs. 1 HMG). Die einzelnen Anforderungen an die
Handelsbewilligungen sind in der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die
Bewilligungen im Arzneimittelbereich (Arzneimittel-Bewilligungsverordnung
[aAMBV] in der bis zum 31. Dezember 2018 gültigen Fassung, AS 2001, 3399; vgl.
nunmehr AMBV vom 14. November 2018, in Kraft seit dem 1. Januar 2019; SR
812.212.1) geregelt. Alle Bewilligungen sind betriebsbezogene Bewilligungen,
welche als Polizeibewilligungen erteilt werden müssen, wenn die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 139 II 185 E. 4.2; URSULA EGGENBERGER
STÖCKLI, Gesundheitsrecht: Heilmittel, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, hrsg.
von Giovanni Biaggini et al., Kapitel 15 Rz. 15.69).
Unter den Begriff des Grosshandels mit Arzneimitteln fallen die Vermittlung von
Arzneimitteln an Firmen und Personen, welche ermächtigt sind, mit ihnen zu
handeln, sie zu verarbeiten, abzugeben oder berufsmässig anzuwenden (Art. 2
Bst. e aAMBV; vgl. nunmehr Art. 2 lit. l AMBV). Der Begriff Vermittlung umfasst
das Beziehen, Importieren, Exportieren, Aufbewahren, Lagern, Anbieten,
Anpreisen, entgeltliche oder unentgeltliche Übertragen oder Überlassen von
Arzneimitteln einschliesslich der Auslieferung, jedoch ohne die Abgabe (Art. 2
lit. k aAMBV). Die Einfuhr und Ausfuhr von Arzneimitteln stellen grundsätzlich
ebenfalls eine Grosshandelstätigkeit dar. Der Vorgang der Vermittlung von
verwendungsfertigen Arzneimitteln vom Ausland in die Schweiz oder von der
Schweiz ins Ausland unterliegt indessen nicht der Grosshandelsbewilligung nach
Art. 28 HMG, sondern der Bewilligung für die Ein- bzw. Ausfuhr nach Art. 18
Abs. 1 lit. a bzw. lit. b HMG. Die Vermittlung von verwendungsfertigen
Arzneimittel innerhalb der Schweiz erfordert demgegenüber eine
Grosshandelsbewilligung gemäss Art. 28 HMG. Eine solche wird auch benötigt für
die Ein- und Ausfuhr nicht verwendungsfertiger Arzneimittel. Die Frage, welche
Bewilligung erforderlich ist, entscheidet sich demzufolge einerseits nach der
Art der Arzneimittel (verwendungsfertig oder nicht verwendungsfertig) und
andererseits nach dem Ort der Vermittlung (vom Ausland in die Schweiz,
innerhalb der Schweiz, von der Schweiz ins Ausland oder im Ausland unter
schweizerischer Steuerung; vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_186/2017 vom 15.
Januar 2018 E. 2.1; 6B_444/2010 vom 16. September 2010 E. 4.1 und 6.3;
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts C-634/2018 vom 16. April 2019 E. 3 mit
Hinweisen; HEIDI BÜRGI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N 10 ff.
zu Art. 28).
3.2.3. Gemäss aArt. 86 Abs. 1 lit. a und b HMG (in der bis 31. Dezember 2018
geltenden Fassung; vgl. nunmehr Art. 86 in der Fassung gemäss Ziff. I des BG
vom 18. März 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019) macht sich der Widerhandlung
gegen das Heilmittelgesetz schuldig, wer die Gesundheit von Menschen gefährdet,
indem er vorsätzlich Sorgfaltspflichten im Umgang mit Heilmitteln verletzt und
Arzneimittel ohne Zulassung, ohne Bewilligung oder entgegen anderen
Bestimmungen des Heilmittelgesetzes herstellt, in Verkehr bringt, verschreibt,
einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt (vgl. auch aArt. 4 Abs. 1 lit.
d und e HMG; zur Gesundheitsgefährdung vgl. BGE 135 IV 37 E. 2.4.2). Der
objektive Tatbestand von aArt. 86 Abs. 1 lit. b HMG knüpft an das Fehlen einer
Bewilligung an, unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die
Bewilligungserteilung gegeben gewesen wären oder nicht. Werden die Tatbestände
erfüllt, ohne dass dadurch die Gesundheit von Menschen gefährdet wird,
unterstehen die Handlungen einer milderen Strafdrohung (aArt. 87 Abs. 1 lit. f
HMG).
4.
4.1. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der
Beschwerdegegner über einen Zeitraum von 13 Jahren ohne Bewilligung in eigenem
Namen Medikamente von Pharmafirmen bezogen und an Abnehmer in der Schweiz
verkauft. Dabei ist davon auszugehen, dass die gehandelten Arzneimittel in der
Schweiz zugelassen oder jedenfalls nicht zulassungspflichtig waren (Art. 9 ff.
HMG; vgl. hiezu EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 15.55 ff.; THOMAS GÄCHTER/
BERNHARD RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 3. Aufl. 2013, Rz. 873 ff.; PETER MOSIMANN/
MARKUS SCHOTT, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N 8 ff. zu Art.
9). Deren Vertrieb in der Schweiz war somit grundsätzlich erlaubt (anders in
Urteil 6B_979/2009 vom 21. Oktober 2010 Sachverhalt A.- und B.-).
Der Grosshandel mit Arzneimitteln in der Schweiz setzt eine Bewilligung voraus,
über welche der Beschwerdegegner - wie im Übrigen auch die C.________ - nicht
verfügt hat. Der Beschwerdegegner ist daher folgerichtig wegen Widerhandlungen
gegen das Heilmittelgesetz nach Art. 86 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 87 Abs.
1 lit. f HMG schuldig gesprochen worden. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft
erwachsen. Nach den insofern verbindlichen Feststellungen der ersten Instanz
bildete Gegenstand des Verfahrens die Weitergabe verwendungsfertiger
Arzneimittel an inländische Abnehmer bzw. Handelspartner in der Schweiz.
Inwieweit der Beschwerdegegner darüber hinaus die von den Herstellerfirmen
bezogenen Medikamente teilweise auch für den Spitalverbrauch in der C.________
oder für den humanitären und den gewöhnlichen Export in den Iran verwendet hat,
ist im vorliegenden Kontext ohne Bedeutung. Insofern ist auch irrelevant, dass
die C.________ über eine Bewilligung für den Import und Export von
Arzneimitteln verfügte (vgl. Strafverfügung S. 11 f.; erstinstanzliches Urteil
S. 5).
4.2. Die Vorinstanz nimmt in tatsächlicher Hinsicht an, für die Pharmafirmen,
welche den Beschwerdegegner beliefert hätten, habe der Umstand, dass dieser
nicht über eine Grosshandelsbewilligung verfügt habe, für die Gewährung der
Rabatte keine Rolle gespielt. Die fehlende Bewilligung sei für den vom
Beschwerdegegner erzielten Gewinn nicht kausal gewesen. Die Vorinstanz geht
insofern davon aus, die Herstellerfirmen hätten dem Beschwerdegegner die
Vergünstigungen auch gewährt, wenn er tatsächlich über eine entsprechende
Bewilligung für den Handel mit den Medikamenten in der Schweiz verfügt hätte.
Der Beschwerdegegner hätte den Vermögensvorteil somit auch erlangt, wenn er im
Besitz der notwendigen Bewilligung für den Weiterverkauf in der Schweiz gewesen
wäre (angefochtenes Urteil S. 15). Dies ist insofern nicht zu beanstanden, als
die Pharmafirmen aufgrund der Darstellung des Beschwerdegegners offenbar davon
ausgegangen sind, die Medikamente seien für den Einsatz in der C.________ oder
für den Export bestimmt, so dass sich die Grosshandelsbewilligung auf die
Lieferungen gar nicht ausgewirkt hätte. Dabei haben die Firmen dem angeblichen
humanitären Export nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine
besondere Bedeutung beigemessen (angefochtenes Urteil S. 9 ff.). Die Rüge der
Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz die Motivation der Pharmafirmen für
die Gewährung der Rabatte in unzulässiger Weise auf die unzutreffende
Behauptung des Beschwerdegegners eingeengt habe, er werde die Arzneimittel zu
humanitären Zwecken in den Iran ausführen (Beschwerde S. 10 f.), dringt daher
nicht durch. Dass die Pharmafirmen die Rabatte nur unter dem ausdrücklichen
Vorbehalt gewährt hätten, dass die Medikamente nicht in der Schweiz vertrieben
würden, oder dass der Beschwerdegegner die Herstellerfirmen über diesen Punkt
aktiv getäuscht hätte, stellt die Vorinstanz nicht fest. Dies wäre im zu
beurteilenden Fall auch nicht von Bedeutung, denn Gegenstand des
Strafverfahrens bildet nicht die betrügerische Erlangung von Preisnachlässen
durch Täuschung über den Verwendungszweck der bezogenen Medikamente, sondern
allein der Handel mit diesen ohne entsprechende Bewilligung. Im Übrigen hat das
kantonale Untersuchungsamt des Kantons St. Gallen ein Verfahren gegen den
Beschwerdegegner wegen Betruges zum Nachteil der Pharmafirmen nicht an die Hand
genommen (angefochtenes Urteil S. 15; Nichtanhandnahmeverfügung S. 9). Der
Schluss der Vorinstanz, es sei jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die
Pharmafirmen die Medikamente auch bei Vorhandensein einer
Grosshandelsbewilligung mit Vergünstigung geliefert hätten, erscheint bei
dieser Sachlage jedenfalls nicht als unhaltbar. Wie es sich damit verhält, ist
aber letztlich einerlei, da der Weiterverkauf der bezogenen Medikamente in der
Schweiz ohne Bewilligung mit oder ohne Preisnachlass eine Widerhandlung gegen
das Heilmittelgesetz darstellt.
4.3.
4.3.1. Im zu beurteilenden Fall steht weiter fest, dass der Beschwerdegegner
mit seiner verdeckt bewilligungslosen Handelstätigkeit Gewinne erzielt hat
(angefochtenes Urteil S. 8; Strafverfügung S. 13). Im Folgenden ist zu prüfen,
ob dieser Gewinn - in welcher Höhe er auch angefallen ist - grundsätzlich der
Einziehung unterliegt. Dabei ist davon auszugehen, dass die strafbare Handlung
des Beschwerdegegners im Grosshandel ohne Bewilligung besteht. Die Frage
entscheidet sich danach, ob zwischen dem bewilligungslosen Handel mit den
Arzneimitteln in der Schweiz als Anlasstat und dem damit erwirtschafteten
Gewinn in dem Sinne ein ursächlicher Zusammenhang besteht, dass die Erlangung
des Vermögenswerts als direkte und unmittelbare Folge der Straftat erscheint.
An einem Kausalzusammenhang in diesem Sinne fehlt es, wenn der Vorteil auch
ohne die strafbare Handlung angefallen wäre (oben E. 3.1.3).
4.3.2. In diesem Kontext kann zunächst offenbleiben, ob die Einziehung im zu
beurteilenden Fall ausscheidet, weil die Vertriebstätigkeit des
Beschwerdegegners als objektiv legal im Sinne der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung erscheint (kritisch hiezu Marcel Scholl, Kommentar Kriminelles
Vermögen - Kriminelle Organisation, 2018, N 422 ff.). Wesentlicher Punkt ist
vielmehr, inwieweit zwischen der Anlasstat und dem durch diese erlangten
Vermögensvorteil ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (oben E. 4.3.1). Bei
Tätigkeiten, die gesetzlich nicht generell verboten sind, sondern deren
Rechtmässigkeit von einer staatlichen Bewilligung abhängig ist, entscheidet
sich dies danach, ob der Täter die Voraussetzungen für die Erteilung der
Bewilligung erfüllt hätte oder nicht. Soweit die Voraussetzungen für die
Bewilligungserteilung nicht erfüllt wären, kann das rechtmässige
Alternativverhalten nur im gänzlichen Verzicht auf die Ausübung der unter
Bewilligungspflicht gestellten Tätigkeit bestehen. Die Anlasstat stünde somit
in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Erlangen des Vermögensvorteils,
welchen der Täter durch die Ausübung der Tätigkeit erlangt hat. Der Vorteil
erscheint demnach als direkte Folge der Straftat, so dass dessen Abschöpfung
möglich wäre. Soweit demgegenüber die Voraussetzungen für die Erteilung der
Bewilligung im konkreten Fall erfüllt wären, könnte der Kern der Anlasstat
nicht im Ausüben der Tätigkeit an sich, sondern lediglich im Nichteinholen der
Bewilligung erblickt werden. Bei dieser Sachlage wäre die Anlasstat - das
Nichteinholen der Bewilligung - lediglich kausal für die Ersparnis, welche
durch das fehlende Einholen der Bewilligung erzielt wurde, nicht aber für das
Erlangen der Vermögenswerte durch die bewilligungslose Tätigkeit. Ein
Deliktskonnex besteht in diesem Fall somit lediglich zwischen dem Nichteinholen
der Bewilligung als Anlasstat und der durch das fehlende Einholen der
Bewilligung erzielten Ersparnis. Nur auf diese Vermögenslage kann sich denn
auch der mit der Einziehung angestrebte Ausgleich unrechtmässig erlangter
Vorteile beziehen (Urteil 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 E. 5.4; SCHOLL,
a.a.O., § 4 N 140; SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei
Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, Diss. Luzern 2008, S. 79, 109).
Hievon ist offenbar auch die erste Instanz ausgegangen, wenn sie annimmt, die
strafbare Handlung liege im vorliegenden Fall im Nichteinholen der Bewilligung,
mithin in einer administrativen Unterlassung, nicht in der eigentlichen
Tätigkeit an sich (erstinstanzliches Urteil S. 14 f.). Soweit der
Beschwerdegegner mithin aus dem Weiterverkauf der verbilligt bezogenen
Medikamente an Händler in der Schweiz Gewinne erzielt hat, wäre dieser im Sinne
von Art. 70 Abs. 1 StGB nur dann einziehbar, wenn die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Grosshandelsbewilligung nicht gegeben gewesen wären. Ob der
Beschwerdegegner die gesetzlich festgelegten fachlichen und betrieblichen
Bedingungen für die Erteilung einer Grosshandelsbewilligung erfüllt hätte und
ein geeignetes System zur Sicherung der pharmazeutischen Qualität der
Arzneimittel vorhanden gewesen wäre, so dass zum damaligen Zeitpunkt die
Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit der bewilligungspflichtigen Tätigkeit
gegeben waren (Art. 28 Abs. 2 HMG; Art. 7 Abs. 2 i.V.n. Abs. 1 lit a - h AMBV),
lässt sich den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht
entnehmen. Immerhin nimmt die erste Instanz an, es lägen keine Hinweise dafür
vor, dass dem Beschwerdegegner die Bewilligung ab dem Jahr 2003 nicht erteilt
worden wäre, wenn er darum ersucht hätte, und seien von der Beschwerdeführerin
keine Gründe vorgebracht worden, welche dagegen sprechen würden
(erstinstanzliches Urteil S. 15; offengelassen im angefochtenen Urteil S. 15
a.E.). Aus dem Sachverhalt ergibt sich überdies, dass der Beschwerdegegner bei
der C.________ als fachtechnisch verantwortliche Person die fachliche Aufsicht
über den Betrieb ausgeübt hat und dass sein Gesuch vom 24. Juni 2013 um
Erteilung einer Betriebsbewilligung für seine Arztpraxis lediglich deshalb
abgelehnt worden ist, weil ihm aufgrund des bewilligungslos ausgeübten
Grosshandels, der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, die
Vertrauenswürdigkeit abgesprochen worden ist (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. April 2019 [C-634/2018] E. 6; vgl. auch
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2017 [Verfahren C-2645/
2014]). Vorliegend geht es freilich nicht um die Frage, ob dem Beschwerdegegner
die Grosshandelsbewilligung nachträglich hätte erteilt werden müssen (Urteil
2C_186/2017 vom 15. Januar 2018 E. 2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 11. Januar 2017 [Verfahren C-2645/2014] E. 5), sondern allein um die Frage,
ob der aus der bewilligungslosen Vertriebstätigkeit erzielte Erlös eingezogen
werden kann.
Wie es sich damit im vorliegenden Fall im Einzelnen verhält, lässt sich dem
angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Mangels ausreichender Urteilsbegründung
ist nicht überprüfbar, ob der angefochtene Entscheid mit Bundesrecht in
Einklang steht. Das angefochtene Urteil ist daher in Anwendung von Art. 112
Abs. 3 BGG aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Ausfällung eines den
Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 BGG genügenden Entscheides zurückzuweisen.
5.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten
ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die Erhebung von Kosten zu
verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführerin ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen, da sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegt (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des
Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. Februar 2019 aufgehoben und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer,
und der UBS Switzerland AG, Zürich, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Boog