Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.793/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_793/2019
Urteil vom 12. September 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Briw.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Spörli,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Gewerbsmässiger Betrug; Landesverweisung
gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. f StGB,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 7. Mai 2019 (SB180491-O/U/cw).
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 7. Mai 2019 auf Berufung des
irakischen Staatsangehörigen X.________ gegen ein Urteil des Bezirksgerichts
Meilen vom 23. August 2018 u.a. die Rechtskraft des Schuldspruchs wegen Fahrens
in fahrunfähigem Zustand fest und erkannte ihn ferner schuldig des
gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB (Doss. 3-48)
sowie der Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Es sprach ihn von mehreren
Vorwürfen frei. Es bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 10
Monaten (wovon 245 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind)
und mit einer Busse von Fr. 300.--. Es verwies ihn gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB
für 5 Jahre des Landes.
B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn vom Schuldspruch wegen
gewerbsmässigen Betrugs (Doss. 3-48) freizusprechen, die Landesverweisung und
die Kostenauflage aufzuheben und ihn wegen mehrfachen Betrugs i.S.v. Art. 146
Abs. 1 StGB (in 9 Fällen, Doss. 30-34, 36, 39, 42, 48) sowie des mehrfachen
geringfügigen Betrugs i.S.v. Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter Abs. 1
StGB (37 Fälle, Doss. 3-29, 35, 37, 38, 40, 41, 43-47) schuldig zu sprechen,
von einer Landesverweisung abzusehen, die Kosten des Berufungsverfahrens der
Vorinstanz aufzuerlegen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu
gewähren.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer anerkennt, sich im Zeitraum vom 13. Oktober 2017 bis
2. Februar 2018 46-mal tatbestandsmässig im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB,
grossmehrheitlich in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, verhalten zu
haben, indem er Mobiltelefone und andere Elektronikgeräte auf
Internet-Verkaufsplattformen angeboten und nach Erhalt der Vorauszahlungen
nicht geliefert hatte. Die Vorinstanz gehe zu Recht davon aus, dass er die 46
Straffälle anerkannt habe und lediglich das Qualifikationsmerkmal der
Gewerbsmässigkeit zu klären sei. Sie stelle richtig fest, dass er vom 13.
Oktober bis 8. Dezember 2017 41 Betrugstaten (Doss. 3-43) und vom 3. Januar bis
2. Februar 2018 5 weitere (44-48) Betrugstaten begangen hatte und sich der
Deliktserlös auf Fr. 10'000.-- belief (Urteil S. 12). Die Vorinstanz stelle
auch richtig fest, dass er stets nach dem gleichen Muster vorgegangen und in
dieser Zeit weder über ein Erwerbseinkommen noch Sozialunterstützung (mehr)
verfügt habe.
Die Vorinstanz habe aber dem Zweck der Qualifikation, nämlich der besonderen
sozialen Gefährlichkeit, der massiven Strafandrohung sowie der damit
obligatorisch einhergehenden Landesverweisung keinerlei Beachtung geschenkt.
Bei gebotener Zurückhaltung sei Gewerbsmässigkeit vorliegend nicht
(vollumfänglich) erfüllt.
1.2. Nach der Rechtsprechung (BGE 116 IV 319) liegt im Begriff des
berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der
Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und
den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit
der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten
und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach Art
eines Berufs ausübt. Diese abstrakte Umschreibung kann nur Richtlinienfunktion
haben. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen.
Wesentlich ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen
werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu
erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner
Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit
gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach
begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu
erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu
einer Vielzahl von unter die fraglichen Tatbestände fallenden Taten bereit
gewesen (BGE 123 IV 113 E. 2c S. 116; Urteil 6B_333/2018 vom 23. April 2019 E.
2.3.1).
1.3. Wie die Vorinstanz feststellt, ging der Beschwerdeführer stets nach
demselben Muster vor. Auf Verdachtsmeldung liess die Staatsanwaltschaft
sämtliche Konten bei der Bank A.________, über welche diese Zahlungen liefen,
mit Verfügung vom 18. Dezember 2017 sperren. Damit kam es vorübergehend zu
einem (unfreiwilligen) Unterbruch der Betrugshandlungen, welche der
Beschwerdeführer per Januar 2018 auf gleiche Weise wie bisher wieder aufnahm.
Er manifestierte damit seinen Willen zur weiteren Tatbegehung. Die
Tathandlungen 3-48 bilden eine Betrugsserie (Urteil S. 12).
Der Beschwerdeführer erbeutete in ca. drei Monaten einen Deliktsbetrag von Fr.
10'000.--, wobei er trotz Einschreitens der Staatsanwaltschaft weiter
delinquierte. Die soziale Gefährlichkeit besteht gerade dann, wenn der Täter
aufgrund der konkreten Lebensumstände geradezu auf weiteres Delinquieren
angewiesen ist (NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl.
2019, N. 94 zu Art. 139 StGB).
Der Beschwerdeführer beruft sich unbehelflich auf Art. 172ter Abs. 1 StGB. Die
Bestimmung gilt für Straftaten, die sich nur auf einen geringen Vermögenswert
oder auf einen geringen Schaden richten. Dabei ist das subjektive Kriterium des
Willens und nicht der Erfolg massgebend (Urteil 6B_651/2018 vom 17. Oktober
2018 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Der Wille des Beschwerdeführers richtete sich
indes nicht auf einen "geringen Vermögenswert", sondern auf ein
Erwerbseinkommen, wobei er durchschnittlich ca. Fr. 3'000.-- im Monat erzielte.
Es geht mithin nicht um Bagatellkriminalität: Der Grenzwert für den geringen
Vermögenswert wie den geringen Schaden liegt bei Fr. 300.-- (BGE 123 IV 113 E.
3d S. 118 f.). Art. 172ter StGB entfällt denn auch für alle Delikte, die in
direktem Zusammenhang zu gewerbsmässigem Handeln stehen (PHILIPPE
WEISSENBERGER, in: Basler Kommentar, a.a.O., NN. 11 und 45 zu Art. 172ter
StGB). Ferner ist anzumerken, dass Art. 146 Abs. 2 StGB 90 Tagessätze als
Mindeststrafe androht, sodass insoweit keine Zurückhaltung geboten ist (oben E.
1.1), und dass Art. 66a Abs. 1 lit. f StGB nicht den qualifizierten Betrug
voraussetzt (unten E. 2.1). Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer geht offenbar fälschlich davon aus, beim einfachen
Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB bestehe für die Landesverweisung von
vornherein keine Veranlassung (Beschwerde S. 8). Nach dem Gesetzeswortlaut
erfasst Art. 66a Abs. 1 lit. f StGB bereits den Betrug im Sinne von Art. 146
Abs. 1 StGB. Der Beschwerdeführer hält dafür, bei Annahme des gewerbsmässigen
Betrugs wäre der Härtefall gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB zu prüfen.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Situation im Heimatland könne nicht
unberücksichtigt bleiben. Er sei in Bagdad geboren. Die Familie habe die von
Krieg, Unruhen und Versorgungsengpässen gebeutelte Stadt Richtung Nordirak und
hierauf weiter über Jordanien nach Syrien verlassen. Die Lage im Irak sei
unübersichtlich und gefährlich. Es bestehe das Risiko von Entführungen. Die
Landesverweisung führe zu unzumutbaren Nachteilen und stehe in deutlichem
Missverhältnis zu seiner Delinquenz. Es bestehe kein überwiegendes Interesse an
seiner Ausweisung.
2.2. Die Vorinstanz nimmt eine Katalogtat an und prüft einen Härtefall im Sinne
von Art. 66a Abs. 2 StGB (Urteil S. 20 ff.).
Wie die Vorinstanz feststellt, kam der Beschwerdeführer vor ca. acht Jahren als
16-Jähriger in die Schweiz. Er verfügt als vorläufig aufgenommener Ausländer
(Status F) über keinen gültigen Aufenthaltstitel. Er ist weder in der Schweiz
geboren noch aufgewachsen noch hat er lange hier gelebt. Seine Kindheit und
Jugend verbrachte er im Irak, in Jordanien und Syrien. Dort besuchte er die
Schule bis zur Oberstufe, was für seinen Lebenslauf als prägend zu erachten
ist. Er spricht wenig Deutsch und in erster Linie Arabisch. Seine Mutter und
fünf Geschwister leben in der Schweiz; eine Schwester kehrte im Alter von 20
Jahren in den Irak zurück und lebt heute dort. Er besuchte in der Schweiz die
Sekundarschule B und machte das 10. Schuljahr. Er absolvierte bis heute weder
eine Ausbildung noch arbeitete er. An der Berufungsverhandlung erklärte er, die
meiste Zeit zu Hause zu verbringen und Playstation zu spielen, andere Hobbys
oder Beschäftigungen nannte er nicht. Seine Mutter unterstütze ihn finanziell;
sie erhalte Sozialhilfe. Zu seinen Freunden habe er den Kontakt abgebrochen.
Zukunftspläne habe er keine. Die Vorinstanz schliesst, er habe in der Schweiz
nicht richtig Fuss gefasst.
Der Verteidiger weise wiederholt auf die allgemein schwierige und auch
gefährliche Lage im Irak hin. Das sei zwar zu berücksichtigen, führe aber für
sich nicht zur Annahme eines schweren persönlichen Härtefalls. Seine
Wiedereingliederung im Irak werde schwierig sein, doch habe er dort die Jugend
verbracht, kenne die Verhältnisse und spreche Arabisch. Er sei in der Schweiz
schlecht integriert. Seine Chancen auf Wiedereingliederung im Irak seien nicht
deutlich geringer als in der Schweiz, sondern als ebenfalls schlecht
einzuschätzen. Ein persönlicher Härtefall sei auch unter diesem Aspekt zu
verneinen.
2.3.
2.3.1. Bezüglich der Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge-
und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 I 99 E. 1.7.2 S. 106;
139 I 229 E. 2.2 S. 232; Urteile 2C_202/2018 vom 19. Juli 2019 E. 2.2 und
2C_1062/2018 vom 27. Mai 2019 E. 1.3 sowie 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E.
4.4).
Der Beschwerdeführer beruft sich nicht auf Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK. Ein
solcher familien- oder privatrechtlicher Anspruch ist gestützt auf die für das
Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen (Art. 105 Abs. 1
BGG) denn auch nicht ersichtlich (Urteile 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5,
6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4, 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E.
2.3.1 und 2.3.2 sowie jüngst das Urteil 6B_639/2019 vom 20. August 2019 E. 1.3,
je mit ausführlichen Hinweisen).
2.3.2. Im Rahmen einer ausländerrechtlichen Integration gilt im Allgemeinen:
Geringfügige Strafen schliessen eine gelungene Integration nicht
notwendigerweise aus. Umgekehrt ergibt sich aus dem Umstand, dass die
ausländische Person sich strafrechtlich nichts zuschulden hat kommen lassen und
ihr Unterhalt ohne Sozialhilfe gewährleistet erscheint, für sich allein noch
keine erfolgreiche Integration. Spielt sich das gesellschaftliche Leben einer
ausländischen Person primär mit Angehörigen des eigenen Landes ab, spricht dies
eher gegen die Annahme einer gelungenen Integration (Urteil 2C_221/2019 vom 25.
Juli 2019 E. 2.3). Eine erfolgreiche Integration ist zu verneinen, wenn eine
Person kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren Konsum zu
decken vermag, und während einer substanziellen Zeitdauer von Sozialleistungen
abhängig ist, ohne dass sich die Situation wesentlich verbessert. Entscheidend
ist, dass die ausländische Person für sich sorgen kann, keine (nennenswerten)
Sozialhilfeleistungen bezieht und sich nicht (in nennenswerter Weise)
verschuldet (Urteil 2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.2).
2.3.3. Der Beschwerdeführer mit Jahrgang 1995 verfügt über kein gefestigtes
Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Er ist weder beruflich noch sozial in der
Schweiz integriert noch ist ein dahingehendes Interesse auszumachen. Er spielt
als Erwachsener zu Hause Computerspiele und lebt von der Sozialhilfe seiner
Mutter. Zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung hat er sich auf den
gewerbsmässigen Betrug verlegt. Er nahm diese Delinquenz wieder auf, selbst
nachdem die Staatsanwaltschaft seine für diesen verbrecherischen Zweck
organisierten Konten gesperrt hatte. Es ist ihm eine sehr schlechte
Legalprognose zu stellen. Für gewerbsmässigen Betrug gilt der ordentliche
gesetzliche Strafrahmen Geldstrafe von 90 Tagessätzen bis zu zehn Jahren
Freiheitsstrafe. Obwohl in den unteren Bereich dieses Strafrahmens fallend, ist
seine Delinquenz nicht zu relativieren. Es handelt sich um eine Katalogtat für
die obligatorische Landesverweisung.
Der Beschwerdeführer verweist gegen die vorinstanzliche Beurteilung
unbehelflich lediglich auf die generelle Lage im Irak, ohne irgendwelche ihn
persönlich auch nur bloss möglicherweise gefährdenden Umstände namhaft zu
machen oder substanziieren zu können (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2
BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; auch oben E. 2.3.1). Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern für ihn das Risiko von Entführungen (oben E. 2.1)
bestehen sollte. Darauf ist nicht einzutreten.
Nach sämtlichen Kriterien (auch oben E. 2.3.2) sind in der Gesamtbeurteilung
eine Integration des Beschwerdeführers und im Ergebnis (erstens) ein "schwerer
persönlicher Härtefall" (Art. 66a Abs. 2 StGB) zu verneinen. Die Abwägung
(zweitens) unter dem Gesichtspunkt, ob "die öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib
in der Schweiz nicht überwiegen" (Art. 66a Abs. 2 StGB), ist nicht weiter zu
vertiefen, da keine rechtlich geschützten privaten Interessen am weiteren
Aufenthalt in der Schweiz dargelegt oder ersichtlich sind. Hat sich eine Person
darauf eingerichtet, ihren Lebensunterhalt gewerbsmässig verbrecherisch zu
erzielen (oben E. 1.2), kann das private Interesse dieser Person an ihrem
Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an ihrer Ausweisung und
Fernhaltung ohnehin nicht überwiegen.
Die Vorinstanz setzt die Landesverweisung unter Berücksichtigung des
Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) mit der Erstinstanz auf die
gesetzliche Mindestdauer von 5 Jahren fest (Art. 66a Ingress StGB) und
verzichtet auf eine Ausschreibung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im
Schengener Informationssystem (SIS). Die Vorinstanz verletzt mit der
Landesverweisung kein Bundesrecht.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit des
Rechtsbegehrens abzuweisen (Art. 29 Abs. 3 BV; Art. 64 Abs. 1 BGG; BGE 142 III
138 E. 5.1 S. 139 f.; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.). Der Beschwerdeführer
erscheint augenscheinlich als mittellos. Entsprechend sind die Gerichtskosten
praxisgemäss herabzusetzen (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. September 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Briw