Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.75/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_75/2019
Urteil vom 15. März 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
nebenamtliche Bundesrichterin Griesser,
Gerichtsschreiber Weber.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse
28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mehrfacher Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern, mehrfache Schändung
usw.; Beweisverwertung; notwendige Verteidigung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 13. September 2018 (STBER.2018.15).
Sachverhalt:
A.
Mit Anklageschrift vom 23. März 2017 beantragte die Staatsanwaltschaft des
Kantons Solothurn die Verurteilung von X.________ wegen mehrfacher sexueller
Handlungen mit Kindern, teilweise in gemeinsamer Begehung, teilweise Anstiftung
dazu, teilweise Versuch dazu, mehrfacher Schändung in gemeinsamer Begehung,
mehrfacher Pornografie und mehrfacher Anstiftung zur Herstellung von
Pornografie.
B.
Das Amtsgericht Solothurn-Lebern sprach X.________ mit Urteil vom 8. Januar
2018 von sämtlichen Anklagevorwürfen frei. Dies mit der Begründung, die ohne
Verteidigung abgenommenen Erstbeweise (Einvernahmen vom 26. November 2014 und
16. Februar 2015 sowie die Ergebnisse der Hausdurchsuchung vom 26. November
2014) seien unverwertbar und aufgrund der Fernwirkung seien auch die von
X.________ in Anwesenheit seines Verteidigers gemachten Aussagen als
unverwertbar zu betrachten.
Gegen das erstinstanzliche Urteil legte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn Berufung ein. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 12. September
2018 stellte sie den prozessualen Antrag, es sei festzustellen, dass sämtliche
gegen X.________ erhobenen Verfahrensakten verwertbar seien. X.________
beantragte, es sei festzustellen, dass sämtliche Beweise unverwertbar seien und
es sei das ihn freisprechende erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Daraufhin
eröffnete das Obergericht des Kantons Solothurn den Parteien seinen Beschluss,
wonach die Einvernahmen von X.________ vom 26. November 2014 und vom 16.
Februar 2015 unverwertbar seien und aus den Strafakten entfernt würden.
Hingegen seien die in Anwesenheit eines Verteidigers durchgeführten
Einvernahmen sowie die Ergebnisse der Hausdurchsuchung verwertbar.
Im Anschluss an die Eröffnung des obergerichtlichen Beschlusses stellte die
Oberstaatsanwaltschaft den Antrag, X.________ sei (mit Ausnahme der
Anklageziffern 3.1 sowie 5.1 und 5.2) im Sinne der Anklage schuldig zu
sprechen. X.________ beantragte, er sei vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen
Handlungen mit Kindern (Anklageziffern 1.1, 1.2 und 2.5) sowie vom Tatbestand
der gemeinsamen Tatbegehung gemäss Anklageziffer 2 freizusprechen. Er sei in
Bezug auf Anklageziffer 3.2 schuldig zu sprechen wegen versuchter Anstiftung zu
sexuellen Handlungen mit Kindern, im Übrigen sei er gemäss den
Berufungsanträgen der Staatsanwaltschaft schuldig zu sprechen.
Das Obergericht des Kantons Solothurn, sprach X.________ mit Urteil vom 13.
September 2018 schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, des
mehrfachen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen
Schändung, der versuchten Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern und
der mehrfachen Pornografie; vom Vorwurf der mehrfachen Anstiftung zur
Pornografie (Anklageziffer 5) und der Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit
Kindern (Anklageziffer 3.1) sprach es X.________ frei. Die Freiheitsstrafe
wurde auf 34 Monate angesetzt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs für 28
Monate bei einer Probezeit von 3 Jahren.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, das Urteil des Obergerichts
des Kantons Solothurn vom 13. September 2018 sei in Bezug auf die Ziffern 3-11
aufzuheben und er sei vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei die Sache
an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 141 Abs. 4 i.V.m. Art.
141 Abs. 1 i.V.m. Art. 131 Abs. 3 StPO. Die Vorinstanz habe festgestellt, dass
die Einvernahmen vom 26. November 2014 und 16. Februar 2015 ungültig seien und
habe sie als unverwertbar aus dem Recht gewiesen. Diese Einvernahmen seien
nicht bloss ungültig bzw. relativ unverwertbar, sondern absolut unverwertbar im
Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO. Somit seien auch die vom Beschwerdeführer in
den ohne Verteidigung durchgeführten Einvernahmen genannten Passwörter zu den
anlässlich der Hausdurchsuchung beschlagnahmen Geräten nicht verwertbar. Ohne
diese Passwörter hätten die Datenträger nicht entschlüsselt werden können. Aber
gerade auf der gestützt auf die Passwörter durchgeführten Auswertung basiere
das in Anwesenheit seines Verteidigers in den Einvernahmen vom 9. März 2015,
30. März 2015 und 25. Juni 2015 gemachte Geständnis. Die Nennung der Passwörter
in den unverwertbaren Einvernahmen habe die Auswertung der Datenträger
ermöglicht und dem Beschwerdeführer den gegen ihn bestehenden Verdacht
aufgezeigt. Der erst dadurch gegen ihn entstandene Verdacht auf sexuelle
Handlungen mit Kindern und Pornografie habe ihn zum Geständnis veranlasst.
Indem die Vorinstanz in ihrem Urteil auf die vom Beschwerdeführer in den
Einvernahmen vom 9. März 2015, 30. März 2015 und 25. Juni 2015 gemachten
Geständnisse verweise, obwohl diese das Resultat von unverwertbaren Primär- und
Folgebeweisen seien, verletzte sie Bundesrecht. Die Unverwertbarkeit der
Folgebeweise wäre auch dann gegeben, wenn man davon ausginge, bei absolut
unverwertbaren Beweismitteln gelange Art. 141 Abs. 4 StPO zur Anwendung.
1.2. Die Vorinstanz hält fest, die Eröffnungsverfügung sei am 13. November 2014
ergangen. Gleichentags habe die Staatsanwaltschaft einen
Hausdurchsuchungsbefehl ausgestellt. Am 26. November 2014 sei in Anwesenheit
des Beschwerdeführers bei ihm eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden. Da
weder bei der Hausdurchsuchung noch bei der Auswertung der Datenträger
Teilnahmerechte des Beschwerdeführers bestanden und somit auch nicht verletzt
worden seien, seien die Ergebnisse der Hausdurchsuchung verwertbar. Obwohl ein
klar erkennbarer Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen habe, sei der
Beschwerdeführer am 26. November 2014 und 16. Februar 2015 ohne anwaltlichen
Beistand einvernommen worden. Diese beiden Einvernahmen seien ungültig und
seien aus dem Recht gewiesen worden. Hingegen seien die in Anwesenheit seines
Verteidigers mit dem Beschwerdeführer durchgeführten Einvernahmen vom 9. März,
30. März, 25. Juni, 21. Juli und 5. August 2015 sowie 13. Januar 2016
verwertbar. In diesen Einvernahmen habe der anwaltlich vertretene
Beschwerdeführer umfassende Geständnisse abgelegt, von sich aus detailliert -
ohne dass ihm seine Aussagen der ersten beiden ungültigen Einvernahmen
vorgehalten worden wären - seine Zugaben begründet, habe bereitwillig
Passwörter für die Datenverschlüsselungen angegeben und aktiv bei der
Durchsuchung der Dateien mitgeholfen. In der Schlusseinvernahme der
Staatsanwaltschaft vom 13. Januar 2016 habe er erneut ein vollständiges und
vorbehaltloses Geständnis abgelegt. Da die in Anwesenheit seines Verteidigers
gemachten Geständnisse zustande gekommen seien, ohne dass auf die ersten zwei
ungültigen Befragungsprotokolle abgestellt worden wäre, seien die nach dem 9.
März 2015 gemachten Aussagen und Geständnisse des Beschwerdeführers verwertbar.
1.3.
1.3.1. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die
Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird
(Art. 131 Abs. 1 StPO). Die Verteidigung ist insbesondere notwendig, wenn der
beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht (Art.
130 lit. b StPO). Sind die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung bei
Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung nach der ersten
Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der
Untersuchung, sicherzustellen (Art. 131 Abs. 2 StPO). Werden in Fällen, in
denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor
eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die
Beweiserhebung "nur gültig", wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung
verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO; Urteil 1B_422/2018 vom 6. Dezember 2018 E.
2.1, mit Hinweisen).
1.3.2. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass bereits beim Erlass der
Eröffnungsverfügung am 13. November 2014 ersichtlich war, dass ein Fall der
notwendigen Verteidigung vorliegt. Die am 26. November 2014 und 16. Februar
2015 mit dem nicht verteidigten Beschwerdeführer durchgeführten Einvernahmen
unterliegen somit der Beweisverwertungseinschränkung von Art. 131 Abs. 3 StPO
(Urteil 6B_990/2017 vom 18. April 2018 E. 2.3.2). Die Vorinstanz bezeichnet die
Einvernahmen vom 26. November 2014 und vom 16. Februar 2015 als "ungültig" und
wies sie als "unverwertbar" aus den Akten. Auf die ohne Verteidigung
durchgeführten Einvernahmen stellt die Vorinstanz somit nicht ab.
1.4.
1.4.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte auf die in den weiteren
Einvernahmen gemachten Geständnisse nicht abstellen dürfen, weil sie das
Resultat der ersten beiden unverwertbaren Einvernahmen seien.
Beweise, welche die StPO ausdrücklich als unverwertbar bezeichnet, sind in
keinem Falle verwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Beweise, die unter
Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, dürfen nicht verwertet
werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten
unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Ermöglichte ein Beweis, der nach Art. 141
Abs. 2 StPO nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises,
so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung
nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO; Urteil 1B_124/2015 vom 12.
August 2015 E. 2.1.1). Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus
den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter
separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet (Art. 141 Abs. 5 StPO).
Der deutsche und der italienische Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO weicht vom
französischen Gesetzestext markant ab: Während nach deutschem und italienischem
Text eine Ungültigkeitsfolge vorgesehen ist ("nur gültig", "valido soltanto"),
spricht der französische Wortlaut von Unverwertbarkeit ("ne sont pas
exploitables"). Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext läge
somit kein Fall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vor: Unverwertbarkeit (im Sinne
von Satz 2) wäre nur gegeben, "wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar
bezeichnet". Weder der deutsche noch der italienische Wortlaut bezeichnen die
Beweiserhebung in den Fällen von Art. 131 Abs. 3 StPO als unverwertbar. Im
Bundesgerichtsurteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3 wurde gestützt auf
den französischen Wortlaut im Ergebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit
ausgegangen. In diesem Urteil werden die divergierenden Gesetzestexte
allerdings weder angesprochen noch thematisiert (BGE 141 IV 289 E. 2.3 f. S.
293; Urteil 1B_124/2015 vom 12. August 2015 E. 2.1.2).
1.4.2. Wie es sich mit den materiell-rechtlichen Fragen zur Auslegung von Art.
131 und Art. 141 StPO verhält, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden. Die
Durchführung einer oder mehrerer Einvernahmen des Beschuldigten in Abwesenheit
der notwendigen Verteidigung steht einer Wiederholung der Beweisergänzung
grundsätzlich nicht entgegen (Viktor Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014 N. 16 zu Art. 131 StPO). Die Zulässigkeit
der Wiederholung der Beweisabnahme bejaht auch das Bundesgericht, und zwar
selbst bei Vorliegen einer absoluten Unverwertbarkeit des Erstbeweismittels
(BGE 143 IV 457 E. 1.6.2 S. 460). So bezeichnet es im Falle der Durchführung
einer Einvernahme von Mitbeschuldigten oder Zeugen ohne Teilnahme des
Beschuldigten die Einvernahme gestützt auf die ausdrückliche Regelung in Art.
147 Abs. 4 StPO als zu Lasten der Partei, die nicht anwesend war, unverwertbar
und hält fest, dass die Einvernahme gestützt auf Art. 141 Abs. 1 StPO in keinem
Fall verwertet werden dürfe. Einer Wiederholung der Einvernahme stehe jedoch
grundsätzlich nichts entgegen. Unter der Voraussetzung, dass die Strafbehörde
nicht auf die unverwertbaren Einvernahmen zurückgreift, ist eine unter Wahrung
der Teilnahmerechte des Beschuldigten wiederholte Einvernahme - selbst im Falle
einer Unverwertbarkeit der Ersteinvernahme gestützt auf Art. 141 Abs. 1 StPO
(BGE 143 IV 457 E. 1.6.2 S. 460) - verwertbar. Die Strafbehörde darf sich
insbesondere nicht darauf beschränken, in der neuen Einvernahme das zuvor in
der unverwertbaren Befragung Gesagte vorzuhalten und sich mit der Antwort
begnügen, dies stimme (BGE 143 IV 457 E. 1.6.2 S. 461).
1.4.3. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer in keiner der fünf
in Anwesenheit seines Verteidigers durchgeführten Einvernahmen je geltend
gemacht habe, die Auswertung der beschlagnahmten Datenträger gestützt auf die
von ihm genannten Passwörter wäre unzulässig gewesen, weil sie auf den von ihm
in den ersten beiden Einvernahmen gemachten Aussagen (und den dort genannten
Passwörtern) basieren würde. Er habe sich auch in den fünf in Anwesenheit
seines Verteidigers durchgeführten Einvernahmen stets geständig und bei der
Aufklärung in jeder Hinsicht kooperativ gezeigt. So habe er insbesondere auch
in der ersten Einvernahme vom 9. März 2015 in Anwesenheit seines Verteidigers
von sich aus in freier Rede den Sachverhalt geschildert und sich geständig
gezeigt, ohne dass ihm die belastenden ungültigen Aussagen vorgehalten oder
vorgelesen worden wären. Ebenso in der Einvernahme vom 30. März 2015 habe er
erklärt, er anerkenne den Sachverhalt. Die Einvernahme vom 25. Juni 2015 sei in
Anwesenheit eines IT-Spezialisten der Polizei durchgeführt worden und der
Beschwerdeführer habe erklärt, er wolle weiterhin bei der Aufklärung mithelfen
und habe für die Beamten die benötigten Passwörter für die
Datenverschlüsselungen aufgeschrieben. In gleichem Sinne habe er sich auch in
den übrigen Einvernahmen und der Schlusseinvernahme kooperativ und geständig
gezeigt. Demzufolge sei die Feststellung des angeklagten Sachverhalts ohne
weiteres möglich gewesen, ohne dass auf die vom Beschwerdeführer in den ersten
beiden Befragungen durchgeführten Einvernahmen hätte zurückgegriffen werden
müssen. Die Passwörter habe der Beschwerdeführer auch in Anwesenheit seines
Verteidigers bereitwillig genannt.
Dieser von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt, wonach dem
Beschwerdeführer bei den Einvernahmen, bei denen er anwaltlich vertreten war,
seine bisherigen Aussagen nicht vorgehalten wurden, sondern er von sich aus den
Sachverhalt eingehend schilderte und sich in allen Einvernahmen geständig
zeigte, nie eine Unverwertbarkeit der früheren Einvernahmen bzw. der
Erkenntnisse aus der Datenauswertung geltend machte, sich im Gegenteil sehr
kooperativ zeigte und auch in Anwesenheit seines Verteidigers alle benötigten
erforderlichen Passwörter für die Datenverschlüsselungen nannte, ist vor
Bundesgericht unangefochten geblieben.
1.4.4. Von einer Fernwirkung kann nicht gesprochen werden, wenn der
unverwertbare Beweis nicht kausal für den zweiten Beweis war, denn dann besteht
kein Grund für eine Unverwertbarkeit des zweiten Beweises (BGE 138 IV 169 E.
3.3.2 S. 173). Eine Fernwirkung ist auch zu verneinen, wenn der Folgebeweis im
Sinne eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs zumindest mit einer grossen
Wahrscheinlichkeit auch ohne den unverwertbaren ersten Beweis erlangt worden
wäre (BGE 138 IV 169 E. 3.3.3 S. 173).
Den Anlass für die Eröffnung der Untersuchung bildete ein Bericht des Fedpol.
Aus diesem geht hervor, dass diverse Täter gegen Bezahlung auf PayPal Konten
via "live streaming" den sexuellen Missbrauch von Kindern auf den Philippinen
verfolgen und selber dirigieren konnten. Die Zahlungslisten von PayPal für das
Konto des Beschwerdeführers begründeten gegen ihn den Verdacht auf sexuelle
Handlungen mit Kindern etc. Es kann somit keine Rede davon sein, dass erst
aufgrund der Nennung der Passwörter in den unverwertbaren Einvernahmen (und als
Folge davon der Auswertung der Datenträger) für den Beschwerdeführer erkennbar
gewesen wäre, dass ein Verdacht gegen ihn besteht und ihn erst dies zu den
Geständnissen in Anwesenheit seines Verteidiger veranlasst hätte (vgl. Urteil
6B_1062/2016 vom 28. März 2017 E. 1.2.3). Dass der Beschwerdeführer diese
Passwörter (hätte er sie nicht in den unverwertbaren Einvernahmen genannt)
nicht auch anlässlich der weiteren in Anwesenheit des Verteidigers
durchgeführten Einvernahmen genannt hätte, macht der Beschwerdeführer nicht
geltend. Aus den unangefochten gebliebenen sachverhaltsmässigen Feststellungen
der Vorinstanz geht denn auch mit aller Klarheit hervor, dass der
Beschwerdeführer bei der Entschlüsselung der Datenträger auch in Anwesenheit
seines Verteidigers tatkräftig mithalf und die von ihm verlangten Passwörter
nannte.
Die gestützt auf Art. 131 Abs. 3 StPO einer Beweisverwertungseinschränkung
unterliegenden (und von der Vorinstanz aus den Akten entfernten) Einvernahmen
vom 26. November 2014 und 16. Februar 2015 hatten keinen Einfluss auf die in
den nachfolgenden Einvernahmen, durchgeführt in Anwesenheit seines
Verteidigers, gemachten Aussagen des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz durfte
somit auf die von ihm in den fünf Einvernahmen, in welchen er verteidigt war,
gemachten Aussagen, insbesondere auf sein Geständnis, abstellen. Eine
Verletzung von Art. 131 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 141 Abs. 1 und 4
StPO liegt nicht vor.
2.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der
Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn,
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Weber