Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.741/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_741/2019
Urteil vom 21. August 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jametti,
nebenamtliche Bundesrichterin Griesser,
Gerichtsschreiberin Pasquini.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Manser,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh., Schützenstrasse 1A, 9100
Herisau,
2. A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Nonn,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Beschimpfung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, 1.
Abteilung,
vom 8. Januar 2019 (O1S 17 6).
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden sprach X.________ mit Strafbefehl
vom 16. Juni 2015 der Beschimpfung schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer
bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-- bei einer Probezeit von 3
Jahren und einer unbedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 100.--. Es
wird ihm vorgeworfen, am 10. September 2014 A.________ als "Hure" und "alte
Fotze" beschimpft zu haben. X.________ erhob Einsprache.
B.
Der Einzelrichter des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden verurteilte
X.________ mit Entscheid vom 27. Februar 2017 wegen Beschimpfung zu einer
bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und zu einer Busse von Fr.
300.--. Zudem verpflichtete er ihn, A.________ eine Genugtuung von Fr. 300.--
zu bezahlen. X.________ erhob Berufung.
An der Hauptverhandlung vom 3. April 2018 vor dem Obergericht Appenzell
Ausserrhoden beantragte X.________, es sei vorfrageweise festzustellen, dass
die Tonaufnahme unrechtmässig erhoben und nicht verwertbar sei. Am 26. Juni
2018 führte das Obergericht Appenzell Ausserrhoden in Anwesenheit der Parteien
einen Augenschein beim Hof von X.________ und Umgebung (d.h. an dem Ort, wo die
inkriminierten Äusserungen und die Tonaufnahme gemacht worden sein sollen)
durch.
Das Obergericht Appenzell Ausserrhoden entschied am 8. Januar 2019
vorfrageweise, die Tonbandaufnahme sei verwertbar, da die aufgenommenen
Äusserungen in einem öffentlichen Rahmen gemacht worden seien. Es sprach
X.________ der Beschimpfung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten
Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 40.-- und zu einer Busse von Fr. 300.--.
Zudem verpflichtete es ihn, A.________ eine Genugtuung von Fr. 300.-- zu
bezahlen.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, das Urteil des Obergerichts
des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 8. Januar 2019 sei aufzuheben und er sei
vom Vorwurf der Beschimpfung freizusprechen. Die Zivilforderungen seien
abzuweisen bzw. auf den Zivilweg zu verweisen. Der Staat bzw. A.________ sei zu
verpflichten, die Kosten zu übernehmen und ihn angemessen zu entschädigen.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz gehe bei der Frage, ob die
Beschwerdegegnerin 2 ein öffentliches oder nichtöffentliches Gespräch
aufgezeichnet habe, von einem willkürlich festgestellten Sachverhalt aus. So
stelle sie in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und des Grundsatzes "in
dubio pro reo" hinsichtlich seines Standorts und demjenigen der
Beschwerdegegnerin 2 auf deren Aussagen ab, mit der Begründung, die von ihr
gemachten Ortsangaben seien unwidersprochen geblieben. Anlässlich des
Augenscheins habe die Beschwerdegegnerin 2 die Standorte angegeben, während er
ausgesagt habe, sich nicht mehr zu erinnern, wo wer gestanden sei. Als
Beschuldigter sei es ihm aber freigestanden, die Aussage zu verweigern. Die
Vorinstanz verfalle in Willkür, wenn sie ohne weitere Abklärungen und ohne die
Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 zu prüfen ihren Angaben
uneingeschränkt Glauben schenke. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er
sich auf dem östlich gelegenen Vorplatz der besagten Parzelle und die
Beschwerdegegnerin 2 sich gleich neben der Einfahrt auf dem öffentlichen
Waldweg aufgehalten hätten. Indem die Vorinstanz nicht von dem für ihn
günstigeren Standort ausgehe, sondern gestützt auf die Aussagen der
Beschwerdegegnerin 2 annehme, sie hätten sich während des Vorfalls in einer
Distanz von 29 Metern voneinander befunden, verletze sie den Grundsatz "in
dubio pro reo". Der genaue Standort der Beteiligten sei nicht bewiesen. Die
Vorinstanz verfalle in Willkür, wenn sie vom Gegenteil ausgehe. Ebenso
unbewiesen und daher willkürlich sei die Feststellung der Vorinstanz, auf dem
öffentlichen Wanderweg sei jederzeit mit Drittpersonen zu rechnen gewesen.
Die Vorinstanz verletze im Rahmen ihrer Beweiswürdigung das Willkürverbot, den
Untersuchungsgrundsatz sowie den Grundsatz "in dubio pro reo", wenn sie
aufgrund der anlässlich des Augenscheins abgenommenen Beweise zum Schluss
komme, dass das Gespräch als öffentlich zu qualifizieren sei. Durch die
Aufnahme eines nichtöffentlichen Gesprächs habe sich die Beschwerdegegnerin 2
im Sinne von Art. 179 ^ter StGB schuldig gemacht. Die Aufnahme sei ein
rechtswidrig erlangtes Beweismittel und als solches unverwertbar.
2.
Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2
BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die
Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist. Willkür liegt nach
ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung
schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von
Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung
ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244 mit
Hinweisen).
Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich
das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person
ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver
Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich
der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 mit Hinweisen).
Verurteilt das Gericht den Beschuldigten, obwohl bei objektiver Betrachtung des
gesamten Beweisergebnisses unüberwindliche, schlechterdings nicht zu
unterdrückende Zweifel an dessen Schuld bestehen, liegt auch immer Willkür vor.
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als
Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das
Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 144 IV 345 E.
2.2.3.1-2.2.3.3 S. 348 ff.; 143 IV 500 E. 1.1 S. 503; je mit Hinweisen).
Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der
Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen
Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls
darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S.
503; 142 II 206 E. 2.5 S. 210; je mit Hinweisen).
3.
Die Vorinstanz erwägt, bei der Prüfung der Verwertbarkeit der Tonaufnahme stehe
bei Art. 179 ^ter StGB das Tatbestandselement der Nichtöffentlichkeit im
Vordergrund. Daher habe sie am Ort des Geschehens einen Augenschein
durchgeführt. Dieser habe ergeben, dass der Beschwerdeführer nach
unwidersprochen gebliebener Darstellung der Beschwerdegegnerin 2 während des
Gesprächs im Türrahmen seines Stalleingangs gestanden sei, während sich die
Beschwerdegegnerin 2 auf dem öffentlichen Wanderweg, der südlich am Gebäude
vorbeiführt, befunden habe. Die Messung zwischen diesen Standorten habe 29
Meter ergeben. Die Entfernung zwischen dem Standort des Beschwerdeführers und
dem Schnittpunkt der Flucht der südlichen Stallfassade mit dem Wanderweg
östlich des Gebäudes betrage 34 Meter. Auf dem in einer Kurve um das Gebäude
verlaufenden Wanderweg habe für den Beschwerdeführer ein sichttoter Bereich
bestanden. Der anlässlich des Augenscheins durchgeführte Hörtest habe ergeben,
dass Drittpersonen die Äusserungen des Beschwerdeführers ohne weiteres auch an
einem Standort im sichttoten Bereich hätten hören können. Die beim Augenschein
anwesenden Parteien hätten diesen Feststellungen nicht widersprochen. Beim
Wanderweg handle es sich um einen besonderen Wanderweg, welcher touristisch als
"Kulturspur Appenzellerland U.________" vermarktet werde, zu einer
"Schweizerfamilie-Feuerstelle" führe und sich in der Nähe eines öffentlichen
Parkplatzes befinde. Daher hätten von Osten oder Westen her jederzeit Dritte
vorbeikommen und die Äusserungen des Beschwerdeführers hören können. Solange
sich die Drittpersonen im sichttoten Bereich befunden hätten, hätte sie der
Beschwerdeführer nicht wahrnehmen und somit auch seinen Redefluss nicht stoppen
können, bevor Dritte das Gesagte mitbekommen hätten. Wer so laut ein Gespräch
führe bzw. einen Monolog halte, dass man es auch aus einer Distanz von 34
Metern auf einem für ihn nur teilweise einsehbaren öffentlichen Wanderweg hören
könne, mache die Äusserungen nicht innerhalb eines geschlossenen
Personenkreises bzw. in einem privaten Umfeld. Der Beschwerdeführer habe nicht
damit rechnen dürfen, dass nur die Beschwerdegegnerin 2 seine Äusserungen höre.
Demzufolge habe diese die Tonaufnahme nicht rechtswidrig erlangt und das
Beweismittel sei verwertbar.
4.
4.1. Zu Beginn des Augenscheins fragte der Vorsitzende den Beschwerdeführer, wo
sein Standort gewesen sei. Er gab zu Protokoll, er wisse es nicht mehr. Auf die
gleiche Frage hin äusserte die Beschwerdegegnerin 2, der Beschwerdeführer sei
im Türrahmen seines Stalls gestanden und habe eine Hand am Türrahmen
abgestützt. Auf die Frage des Vorsitzenden, ob jemand zu dieser Aussage der
Beschwerdegegnerin 2 etwas bemerken wolle, erklärten alle Parteien, sie hätten
dazu keine Bemerkungen. Danach bezeichnete die Beschwerdegegnerin 2 den Ort, wo
sie gestanden sei, und der Vorsitzende trug die beiden Standorte auf einer
Karte ein. Wiederum gaben alle Anwesenden zu Protokoll, dass sie zu den auf der
Skizze eingetragenen Standorten nichts zu bemerken hätten. In der Folge teilte
der Vorsitzende den Parteien mit, er stelle fest, dass die Entfernung zwischen
den Standorten der beiden Beteiligten 29 Meter betrage. Beide Rechtsvertreter
und der Staatsanwalt gaben zu Protokoll, dass die Messung von 29 Metern korrekt
sei. Vor dem Abschluss des Augenscheins fragte der Vorsitzende den
Beschwerdeführer noch einmal, wo er während des fraglichen Vorfalls gestanden
sei. Dieser wiederholte, dass er dies nicht mehr wisse (Protokoll des
Augenscheins mit Beilagen, vorinstanzliche Akten act. B 21, B 22 und B 29).
4.2. Dass die Vorinstanz bei dieser Sachlage auf die Angaben der
Beschwerdegegnerin 2 betreffend die beiden Standorte abstellt, ist nicht zu
beanstanden. Der Beschwerdeführer machte zu seinem Standort keine Angaben, da
er sich nicht erinnern konnte, wo er gestanden ist. Er hat aber den von der
Beschwerdegegnerin 2 als den seinigen bezeichneten Standort (im Türrahmen
seines Stalls) nicht in Abrede gestellt. Die Beschwerdegegnerin 2 war auf dem
Wanderweg unterwegs und bezeichnete den Ort, wo sie sich während der
lautstarken Äusserungen des Beschwerdeführers befand. Auch diesen Standort hat
der Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt, ebenso wenig wie sein
Verteidiger, und zwar weder anlässlich des Augenscheins noch anlässlich der
Berufungsverhandlung. Die akustische Überprüfung durch die Vorinstanz
anlässlich des Augenscheins hat ergeben, dass das Gesprochene auf einem
Mobiltelefon des Typs, wie es die Beschwerdegegnerin 2 verwendete, gut hörbar
ist. Auch dies wurde vom Beschwerdeführer nie in Abrede gestellt.
Es bestand für die Vorinstanz kein Anlass, an den plausiblen und unbestrittenen
Ortsangaben der Beschwerdegegnerin 2 zu zweifeln. Es ist nicht willkürlich,
wenn die Vorinstanz auf die unbestritten gebliebenen Angaben betreffend die
Standorte der Beteiligten abstellt. Wenn der Beschwerdeführer glaubt, die
Vorinstanz hätte in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" von einem
theoretisch möglichen, für ihn günstigeren - aber von niemanden, auch nicht von
ihm selbst - geltend gemachten Standort ausgehen müssen, so verkennt er, dass
diesem Grundsatz in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel keine über das
Willkürverbot hinausgehende Bedeutung zukommt.
4.3. Gestützt auf die willkürfrei festgestellten Standorte der Beteiligten
trifft die Vorinstanz weitere Feststellungen, so betreffend den sichttoten
Bereich und die Tatsache, dass auch in diesem das Gesprochene für Dritte hörbar
war und der Beschwerdeführer während seines Monologs Drittpersonen in dem für
ihn nicht einsehbaren Bereich nicht hätte bemerken können. Diese Feststellungen
sind unangefochten geblieben. Ebenso wenig angefochten ist die besondere Art
des zur "Schweizerfamilie-Feuerstelle" führenden Wanderweges ("Kulturspur
Appenzellerland U.________") sowie der Umstand, dass sich in unmittelbarer Nähe
ein öffentlicher Parkplatz befindet. Die vorinstanzliche Feststellung, auf
einem solchen Wanderweg müsse jederzeit mit Drittpersonen gerechnet werden, ist
nachvollziehbar und nicht willkürlich.
Die Vorinstanz geht bei der Frage, ob die Äusserungen des Beschwerdeführers als
ein öffentliches oder nichtöffentliches Gespräch zu werten sind, von einem
willkürfrei festgestellten Sachverhalt aus. Die Rügen der Verletzung des
Willkürverbots, des Untersuchungsgrundsatzes und des Grundsatzes "in dubio pro
reo" erweisen sich als unbegründet.
5.
5.1. Gestützt auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt ist die
Frage nach der Verwertbarkeit der Tonaufnahme zu beantworten. Dabei handelt es
sich um eine Rechtsfrage, da sie sich auf das Beweisrecht der
Strafprozessordung (Art. 139 ff. StPO) bezieht (Urteil 6B_323/2013 vom 3. Juni
2013 E. 3.1).
5.2. Art. 141 StPO regelt die Verwertbarkeit von Beweisen, die durch die
Strafbehörde erhoben wurden. Zur Verwertbarkeit von privat gesammelten Beweisen
enthält die Strafprozessordnung keine Bestimmung. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung sind von Privaten erlangte Beweismittel nur verwertbar, wenn sie
von den Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und überdies eine
Interessenabwägung für ihre Verwertung spricht (Urteile 6B_911/2017 vom 27.
April 2018 E. 1.1; 1B_76/2016 vom 30. März 2016 E. 2.2; 6B_786/2015 vom 8.
Februar 2016 E. 1.2; je mit Hinweisen). Rechtmässig von Privaten erlangte
Beweismittel sind ohne Einschränkung verwertbar.
5.3. Nach Art. 179 ^ter Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer als
Gesprächspartner ein nichtöffentliches Gespräch ohne die Einwilligung der
anderen daran Beteiligten auf einen Tonträger aufnimmt. Der Begriff der
Öffentlichkeit wird im Strafgesetzbuch in verschiedenen Zusammenhängen
verwendet und ist nicht bei allen Straftatbeständen gleich auszulegen. Was als
öffentlich beziehungsweise nichtöffentlich anzusehen ist, hängt von dem durch
die fragliche Strafnorm geschützten Rechtsgut sowie davon ab, warum darin die
Öffentlichkeit als strafbegründendes bzw. strafausschliessendes Merkmal
vorausgesetzt wird (BGE 133 IV 249 E. 3.2.2 S. 253; 130 IV 111 E. 4.2 f. S.
117; je mit Hinweisen). Geschützt ist der Privat- und Geheimbereich. Der
Einzelne soll sich in diesem Bereich frei äussern können, ohne Gefahr zu
laufen, dass das von ihm geführte Gespräch ohne seinen Willen von einem Dritten
mit einem Gerät abgehört oder auf einen Tonträger aufgenommen wird. Dabei ist
auch der Ort, an dem das Gespräch geführt wird, zu berücksichtigen. Der
öffentliche oder nichtöffentliche Charakter eines Gesprächs hängt daher auch
wesentlich davon ab, ob es in einem privaten oder allgemein zugänglichen Umfeld
stattfindet (BGE 133 IV 249 E. 3.2.2 S. 253 mit Hinweis). In der Lehre wird die
Ansicht vertreten, nichtöffentlich sei das Gespräch, wenn es ohne Einsatz
technischer Hilfsmittel von Dritten nicht mitgehört werden kann (TRECHSEL/
LIEBER, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Aufl.
2018, N. 4 zu Art. 179 ^bis StGB) bzw. wenn es nur in einem in personeller
Beziehung abgegrenzten Kreis gehört werden kann (ANDREAS DONATSCH, in: Donatsch
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, 20. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 179 ^
bis StGB).
5.4. Ausgehend von dem von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt steht
fest, dass die lautstarken Äusserungen des Beschwerdeführers auf dem
öffentlichen Wanderweg (auch in dem für ihn nicht einsehbaren Bereich) hörbar
waren, und zwar auch in einer Distanz von 34 Metern. Die Äusserungen erfolgten
somit nicht in einem privaten, sondern in einem allgemein zugänglichen Umfeld.
Zu Recht verneint die Vorinstanz den nichtöffentlichen Charakter des Gesprächs
und gelangt zum Schluss, dass die von der Beschwerdegegnerin 2 gemachte
Tonaufnahme nicht rechtswidrig erfolgt und somit im vorliegenden Verfahren
verwertbar ist. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbehelflich,
da er seiner Argumentation, die Tonaufnahme sei unverwertbar, nicht den von der
Vorinstanz festgestellten Sachverhalt, sondern seine eigene Sachdarstellung
zugrunde legt.
6.
Den Antrag auf Freispruch vom Vorwurf der Beschimpfung begründet der
Beschwerdeführer einzig damit, dass die Tonaufnahme nicht verwertbar sei. Dass
er die auf der Aufnahme gemachten Äusserungen nicht gemacht hätte bzw. dass
diese den Tatbestand der Beschimpfung nicht erfüllen würden, macht er nicht
geltend.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der
Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, 1.
Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. August 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini