Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.690/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_690/2019
Urteil vom 4. Dezember 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari
Bundesrichter Oberholzer
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Schär.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Götze,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung; Landesverweisung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 28. Februar 2019 (SB180214-O/U/cwo).
Sachverhalt:
A.
A.________ wird in der Anklageschrift vom 25. Oktober 2017 vorgeworfen, er habe
sich am 1. April 2017 in Bülach, nach einer anfänglich verbalen Diskussion
zwischen ihm und seinem Kollegen B.________ einerseits sowie C.________
(Privatkläger) und D.________ andererseits, eine tätliche Auseinandersetzung
mit C.________ geliefert. Im Zuge dieses Streits, in welchem gegenseitig
Faustschläge ausgeteilt worden seien, habe A.________ mit seinem linken Bein
ausgeholt und C.________ mit seinem Fuss gegen den Kopf getreten, wo er ihn
dann auch rechtsseitig auf Augenhöhe getroffen habe. Daraufhin sei C.________
bewusstlos und ohne sich abstützen zu können, zu Boden gesackt, ungebremst mit
dem Kopf auf dem Kopfsteinpflasterboden aufgeschlagen und dort regungslos
während mehrerer Minuten liegen geblieben. Durch das Einwirken von A.________
auf C.________ habe dieser eine Halswirbelsäulenprellung sowie eine
Gehirnerschütterung, eine Quetsch-Riss-Wunde am rechten Hinterkopf und ein
Kopfschwartenhämatom im Bereich der Quetsch-Riss-Wunde erlitten, wobei keine
akute und unmittelbare Lebensgefahr für C.________ bestanden habe.
Das Bezirksgericht Bülach sprach A.________ am 12. Februar 2018 der versuchten
schweren Körperverletzung schuldig und bestrafte ihn mit einer teilbedingten
Freiheitsstrafe von 28 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft. Sie
verwies ihn für fünf Jahre des Landes. Weiter wurde die Ausschreibung im
Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet. Zudem wurde die grundsätzliche
Schadenersatzpflicht von A.________ gegenüber C.________ festgestellt, wobei
dieser für die Festsetzung des Umfangs des Schadenersatzanspruchs auf den
Zivilweg verwiesen wurde. Schliesslich wurde A.________ verpflichtet,
C.________ eine Genugtuung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
B.
A.________ erhob Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts. Die
Staatsanwaltschaft erhob Anschlussberufung. Das Obergericht des Kantons Zürich
bestätigte am 28. Februar 2019 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es
verurteilte A.________ zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten
und verwies ihn für sieben Jahre des Landes. Im Übrigen wurde das
erstinstanzliche Urteil bestätigt.
C.
A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, die Dispositivziffern
2 (Strafmass), 3 (Vollzugsart), 4 (Landesverweis) und 5 (Ausschreibung im SIS)
seien aufzuheben. Die Strafe sei auf 24 Monate bedingt zu reduzieren.
Eventualiter sei er zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten zu
verurteilen. Subeventualiter sei die Sache zur Festsetzung des Strafmasses an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Von der Anordnung einer Landesverweisung sowie
der Ausschreibung im SIS sei abzusehen. Eventualiter sei eine Landesverweisung
von fünf Jahren anzuordnen. In prozessualer Hinsicht beantragt A.________, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Schreiben vom 11. Juni 2019 wurde A.________ mitgeteilt, dass der
Beschwerde in Strafsachen gegen eine Landesverweisung in analoger Anwendung von
Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung
zukomme, weshalb sich sein Gesuch um aufschiebende Wirkung als gegenstandslos
erweise.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzliche Strafzumessung in
mehrfacher Hinsicht.
1.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 141 IV 61 E. 6.1 S. 66 ff.; 136 IV 55 E. 5.4 ff.
S. 59 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das
Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die
Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie
von rechtlich nicht massgeblichen Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche
Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch
ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2 S. 319; 136 IV 55
E. 5.6 S. 60 f.; 135 IV 130 E. 5.3.1 S. 134; je mit Hinweisen).
1.3. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der objektiven Tatkomponente, dass die
Gewalteinwirkung auf den Kopf des Privatklägers zu invalidisierenden,
lebensgefährlichen oder gar tödlichen Blutungen im Kopfinnern bzw.
Hirnverletzungen hätte führen können. Aufgrund der eingetretenen
Bewusstlosigkeit habe sodann die Gefahr des ungehemmten Einatmens von
Fremdinhalt in die Lungen bestanden. Den tatsächlich eingetretenen Verletzungen
hafte etwas Zufälliges an und der Privatkläger könne von Glück reden, dass
nichts Schlimmeres passiert sei.
Weiter führt die Vorinstanz aus, bei der subjektiven Tatkomponente falle ins
Gewicht, dass die der Tat zugrundeliegende verbale Auseinandersetzung und
Rempelei vom Beschwerdeführer mitverursacht bzw. initiiert worden sei. Die Tat
sei aus nichtigem Anlass erfolgt. Dass der Privatkläger im Zu ge der
Auseinandersetzung ebenfalls tätlich geworden sei, ändere nichts an dieser
Beurteilung. Zu Gunsten des Beschwerdeführers sei zu berücksichtigen, dass er
lediglich eventualvorsätzlich gehandelt habe. Dasselbe gelte für seinen
Alkoholisierungsgrad, welcher leicht verschuldensmindernd zu berücksichtigen
sei. Ebenfalls verschuldensmindernd wirke sich aus, dass die Tat im
Versuchsstadium geblieben sei. Dieser Umstand könne jedoch nur zu einer
leichten Reduktion der Strafe führen, da der Beschwerdeführer alles getan habe,
um potenziell eine schwere Körperverletzung herbeizuführen.
Zusammenfassend sei das Verschulden des Beschwerdeführers als mittelschwer zu
qualifizieren. Die Einsatzstrafe sei auf 32 Monate festzusetzen.
1.3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe im Rahmen der
Bewertung der subjektiven Tatschwere ausser Acht gelassen, dass er vom
Privatkläger provoziert worden sei oder dieser zumindest ein Mitverschulden an
der Auseinandersetzung trage. So habe der Privatkläger im Rahmen der tätlichen
Auseinandersetzung den ersten Schritt auf ihn zu gemacht, um gemäss eigenen
Aussagen die Situation zu schlichten. Den Schritt nach vorne könne man aber
ebenso als Beginn eines Angriffs interpretieren. Dies habe der Beschwerdeführer
getan und deshalb den ersten Faustschlag ausgeteilt. Anschliessend sei es zu
gegenseitigen Faustschlägen gekommen. Die Tat sei somit nicht aus nichtigem
Anlass erfolgt. Die Vorinstanz habe diese Umstände ausser Acht gelassen.
Weiter ist der Beschwerdeführer der Ansicht, es müsse in grösserem Umfang
verschuldensmindernd berücksichtigt werden, dass er (nur) eventualvorsätzlich
gehandelt habe. Die Vorinstanz habe sich sodann auf generell-abstrakte
Automatismen gestützt, wonach Fusstritte geeignet seien, schwere
Körperverletzungen zu verursachen. Damit sei den konkreten Umständen des
vorliegenden Falles nicht ausreichend Rechnung getragen worden. Das Verschulden
sei lediglich als leicht oder als nicht mehr leicht zu qualifizieren, nicht
jedoch mittelschwer.
Zudem sei der Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt unter Einfluss von Alkohol
gestanden (1.81 Promille). Damit habe er die Schwelle von 2 Promille, welche
die Annahme der Verminderung der Schuldfähigkeit mit sich gebracht hätte, nur
knapp nicht überschritten. Die Vorinstanz hätte auch dies verschuldensmindernd
berücksichtigen müssen.
Schliesslich ist der Beschwerdeführer der Ansicht, die Vorinstanz hätte stärker
zu seinen Gunsten werten müssen, dass es bei einem Versuch geblieben sei. Der
Spitalaufenthalt des Privatklägers sei kurz gewesen. Eine Rehabilitation sei
nicht erforderlich gewesen. Die tatsächlichen Folgen der Tat seien somit als
gering einzustufen.
1.3.2. In sachverhaltsmässiger Hinsicht steht fest, dass der Privatkläger die
Situation beruhigen und schlichten wollte. Dies wird, wie von den beiden
Vorinstanzen mehrfach festgehalten, durch die Aussagen von verschiedenen
Anwesenden belegt. Dass der Beschwerdeführer die Situation angeblich falsch
interpretiert haben will und als Bedrohung empfand, ist als Schutzbehauptung zu
werten und kann nicht als Strafminderungsgrund ins Feld geführt werden. Dass
sich der Privatkläger gegen die vom Beschwerdeführer initiierte körperliche
Auseinandersetzung zur Wehr setzte, stellt alsdann kein Mitverschulden seitens
des Privatklägers dar, welches den Beschwerdeführer entlasten würde.
Dem Beschwerdeführer kann auch bezüglich seiner übrigen Rügen nicht gefolgt
werden. Die Vorinstanz berücksichtigt zu seinen Gunsten, dass er (nur)
eventualvorsätzlich gehandelt hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
wendet sie keine generell-abstrakten Kriterien an, um den Eventualvorsatz zu
begründen. Dies ergibt sich bereits aus den Ausführungen zum subjektiven
Tatbestand, wo unter Verweis auf die einschlägige bundesgerichtliche
Rechtsprechung (Urteil 6B_161/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 1.4.2) ausgeführt
wird, der Beschwerdeführer habe als Kampfsportler damit rechnen müssen, dass
ein Fusstritt zu einem eigentlichen K.o.-Schlag werden könnte und der
Privatkläger unkontrolliert stürzen würde. Dass dies gravierendste
Kopfverletzungen mit all ihren möglichen Konsequenzen zur Folge haben könne,
habe sich ihm als höchst wahrscheinlich aufgedrängt, sodass sein Verhalten nur
als Inkaufnahme der Verwirklichung des Erfolgs ausgelegt werden könne. Damit
trägt die Vorinstanz den konkreten Umständen des vorliegenden Falles Rechnung.
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz den
Alkoholisierungsgrad des Beschwerdeführers nur leicht verschuldensmindernd
berücksichtigt. Damit überschreitet sie ihr Ermessen nicht. Der
Beschwerdeführer legt insbesondere nicht dar, inwiefern die Tat durch die
Alkoholisierung konkret begünstigt worden sein soll. Auch die Argumentation,
wonach die Schwelle zur verminderten Schuldfähigkeit, welche ab 2 Promille
angenommen werde, nur knapp nicht überschritten worden sei, ist nicht
stichhaltig. Selbst wenn die vom Beschwerdeführer genannte Schwelle von 2
Promille überschritten gewesen wäre, würde dies nicht automatisch eine
Strafreduktion in einem wesentlich grösseren Umfang mit sich bringen.
Die Vorinstanz führt sodann zutreffend aus, beim Versuch spiele die Nähe des
tatbestandsmässigen Erfolgs eine entscheidende Rolle (vgl. BGE 137 IV 113 E.
1.4.2 S. 116; 121 IV 49 E. 1b S. 54). Der Beschwerdeführer habe alles
Erforderliche getan, um eine schwere Körperverletzung herbeizuführen. Dass
effektiv keine schlimmeren Verletzungen eingetreten seien, sei einzig dem
Zufall zu verdanken. Zudem konnte gemäss Vorinstanz durch das sofortige
Eingreifen der Zeugin E.________ Schlimmeres verhindert werden. Damit würdigt
die Vorinstanz den Umstand, dass es bei einem Tatversuch blieb, in vertretbarer
Weise.
Die vorinstanzliche Annahme eines mittelschweren Verschuldens bezogen auf die
Tatkomponente ist insgesamt vertretbar.
1.4. Bezüglich der Täterkomponente erwägt die Vorinstanz, die persönlichen
Verhältnisse des Beschwerdeführers wirkten sich nicht auf die Strafzumessung
aus. Zu seinen Ungunsten zu berücksichtigen seien allerdings seine vier
Vorstrafen. Wohl lägen diese einige Jahre zurück. Doch habe es sich dabei
keineswegs nur um Bagatelldelikte gehandelt. Die Freiheitsstrafe des
Bezirksgerichts Bülach vom 20. Juli 2011 von 12 Monaten sei im Umfang von 6
Monaten vollstreckt worden, wobei die Probezeit aufgrund neuer Delinquenz um
ein Jahr verlängert worden sei, nachdem der Beschwerdeführer bereits vorher
diesbezüglich verwarnt worden sei. Die Vorstrafen wirkten sich "mittelgradig
erhöhend" aus. Angesichts der Vorstrafen sei die Einsatzstrafe um 6 Monate zu
erhöhen und wegen des Teilgeständnisses um 2 Monate zu reduzieren. Es
resultiere somit eine Strafe von 36 Monaten.
1.4.1. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe seine
Vorstrafen zu stark gewichtet. Die Vorstrafen seien nicht einschlägig. Es
handle sich um unterschiedliche Delikte. Zudem lägen die Taten lange zurück und
seien in einem anderen Lebensabschnitt begangen worden.
1.4.2. Der am 12. August 1991 geborene Beschwerdeführer wurde im Jahr 2010
wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung sowie Entwendung zum
Gebrauch zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Im Jahr
2011 wurde er wegen Raubes zu einer 12-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt,
wovon 6 Monate vollzogen wurden. Im Jahr 2012 wurde der Beschwerdeführer der
mehrfachen Sachbeschädigung schuldig gesprochen und mit einer bedingten
Geldstrafe von 14 Tagessätzen bestraft. Im Jahr 2013 schliesslich wurde er
wegen geringfügigen Delikten zu gemeinnütziger Arbeit und einer Busse
verurteilt.
Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als Vorstrafen bei der
Strafzumessung umso weniger ins Gewicht fallen, je geringfügiger sie sind und
je länger sie zurückliegen (HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl.
2019, Rz. 322; vgl. BGE 121 IV 3 E. 1c/dd S. 9 f.). Daraus kann der
Beschwerdeführer vorliegend jedoch nichts für sich ableiten. Er hat zwar in der
Vergangenheit auch verschiedene geringfügige Delikte begangen. Gerade beim
Raub, welcher eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten zur Folge hatte, handelt es
sich hingegen nicht um einen leichten Regelverstoss. Nicht entscheidend ist
weiter, dass die Vorstrafen nicht einschlägig sind. Erneute Delinquenz auf dem
gleichen Gebiet indiziert lediglich eine besondere Unbelehrbarkeit und
Uneinsichtigkeit (MATHYS, a.a.O., Rz. 322) und hätte somit eine (noch) stärkere
Gewichtung zu Ungunsten des Beschwerdeführers zur Folge. Sodann liegen die
Taten nicht derart weit zurück, dass sie nicht mehr zu berücksichtigen wären.
Die Taten wurden entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers auch nicht in
einem anderen Lebensabschnitt begangen. Vielmehr beging der Beschwerdeführer
die vergangenen sowie die vorliegend zu beurteilende Tat während oder kurz nach
der Adoleszenzphase. Mit der versuchten schweren Körperverletzung hat der
Beschwerdeführer bewiesen, dass er aus den vergangenen Verurteilungen und
selbst dem Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe nichts gelernt hat. Seine
Gewaltbereitschaft scheint sogar noch zugenommen zu haben, handelt es sich doch
bei der versuchten schweren Körperverletzung um das bisher schwerste Delikt.
Die Vorinstanz hat die Vorstrafen nicht in ermessensverletzender Weise
gewichtet.
1.5. Insgesamt setzt sich die Vorinstanz in ihren Erwägungen zur Strafzumessung
mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt
sämtliche Strafzumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich
nicht massgebenden Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche
Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Auch
hinsichtlich des methodischen Vorgehens ist die vorinstanzliche Strafzumessung
nicht zu beanstanden. Die festgesetzte Strafe hält sich im Rahmen des
sachrichterlichen Ermessens, in welches das Bundesgericht nicht eingreift.
2.
Der Beschwerdeführer beantragt, es sei eine bedingte Freiheitsstrafe
auszusprechen. In seiner Begründung setzt er voraus, dass die Freiheitsstrafe
auf 24 Monate reduziert wird. Es bleibt jedoch bei einer Freiheitsstrafe von 36
Monaten, was den vollbedingten Vollzug (Art. 42 StGB) ausschliesst. Auf den
Antrag ist nicht einzutreten.
Für den Fall, dass die Freiheitsstrafe auf 28 Monate reduziert wird, beantragt
der Beschwerdeführer, diese sei im Umfang von 16 Monaten aufzuschieben. Auch
dieser Antrag setzt die Reduktion der Strafe voraus und es kann nach dem
Gesagten nicht darauf eingegangen werden.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung der Landesverweisung
und rügt eine Verletzung von Art. 66a Abs. 2 StGB.
3.2. Die Vorinstanz prüft zunächst, ob der Beschwerdeführer als in der Schweiz
aufgewachsene Person im Sinne von Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB gilt. Zur
Beurteilung dieses Kriteriums verweist sie auf einschlägige Lehrmeinungen.
Dabei wird mit Blick auf verschiedene Bestimmungen des Migrationsrechts
ausgeführt, als in der Schweiz aufgewachsen gelte, wer vor Erreichen des
zehnten bzw. zwölften Altersjahrs in die Schweiz eingereist sei. Gestützt
darauf erwägt die Vorinstanz, der am 12. August 1991 geborene Beschwerdeführer
sei im Jahr 2005 in die Schweiz gekommen. Sein Aufenthalt in der Schweiz
erreiche die in der Lehre geforderte Dauer knapp nicht. Der Beschwerdeführer
gelte damit nicht als in der Schweiz aufgewachsen. Mithin könne nicht, wie von
diesem gefordert, ohne Einzelfallprüfung, gewissermassen automatisch, ein
persönlicher Härtefall angenommen werden.
Es müsse daher eine Einzelfallprüfung anhand der in der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (z.B. BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.) erwähnten Kriterien
vorgenommen werden. Der Beschwerdeführer habe in der Schweiz die Oberstufe
besucht und eine Anlehre als Landschaftsgärtner absolviert. Er habe somit
zweifelsohne eine prägende Zeit in der Schweiz verbracht, wobei dies auch
uneingeschränkt für die Tatsache gelte, dass er die gesamte Unterstufe in Chile
besucht habe. Der Beschwerdeführer habe eine Partnerin sowie Kollegen in der
Schweiz. Insgesamt müsse anhand seiner Schilderungen anlässlich der Verhandlung
von einem eher zurückgezogenen, aber durchaus intakten, insgesamt
durchschnittlichen Privatleben ausgegangen werden. Dass er von der
Landesverweisung unter diesem Gesichtspunkt härter betroffen wäre als ein
anderer, könne mit Blick auf die freund- und partnerschaftlichen Beziehungen
des Beschwerdeführers allerdings nicht gesagt werden. Innerhalb der Familie
pflege der Beschwerdeführer einen engen Kontakt zur in der Schweiz lebenden
Mutter und zu den Geschwistern. In Chile lebten sein Vater sowie zwei weitere
Geschwister, mit denen er aber gemäss eigenen Angaben "nicht so viel Kontakt"
habe. Angesichts der räumlichen Distanz sei dies kaum überraschend. Aus seinen
Aussagen ergebe sich allerdings auch, dass kein negatives oder zerstrittenes
Verhältnis zu seiner Familie in Chile bestehe und man sich auch im Kreis der
gesamten Familie, z.B. zuletzt an Weihnachten 2018, sehe. Es sei somit davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch in Chile über intakte familiäre
Verhältnisse verfüge.
Weiter weise der Beschwerdeführer mehrere Vorstrafen und somit einen belasteten
strafrechtlichen Leumund auf und verfüge über keine abgeschlossene vollwertige
Berufs- oder höhere Schulbildung. Er sei nie über einen längeren Zeitraum fest
beschäftigt gewesen. Immer wieder habe er aus nichtigen Gründen seine
Arbeitsstellen aufgegeben, um sich von dritter Seite aushalten zu lassen. Dass
der Beschwerdeführer nun eine berufliche Anstellung mit Aussicht auf eine
längerfristige Beschäftigung gefunden habe, sei begrüssenswert, wobei die
Dauerhaftigkeit des Arbeitsverhältnisses in Anbetracht der bisherigen
beruflichen Karriere kaum als gesichert gelten könne. Es sei sodann entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er in Chile mit einer
Anlehre als Landschaftsgärtner Fuss fassen könne. Chile sei ein stabiles,
prosperierendes Land mit einer mit der Schweiz vergleichbaren tieferen
Arbeitslosenquote. Der Beschwerdeführer beherrsche sowohl Deutsch als auch
Spanisch. Das berufliche Fortkommen werde somit durch die Landesverweisung
nicht erschwert und einer solchen stünden auch die geltend gemachten schwachen
Beziehungen zu seiner Heimat nicht im Wege. Hindernisse bei der Reintegration
seien nicht leichtfertig anzunehmen und vorliegend mit Blick auf die
Sprachkenntnisse, das junge Alter und die gute gesundheitliche Verfassung des
Beschwerdeführers sowie die familiären Anknüpfungspunkte in Chile auch nicht
ersichtlich. Schliesslich könne angemerkt werden, dass Chile auch für Europäer
ein beliebtes Auswanderungsland sei. Die Rückkehr nach Chile sei für den
Beschwerdeführer nicht nur zumutbar, sondern könne als eine eigentliche Chance
für einen Neuanfang betrachtet werden. Das Vorliegen eines Härtefalls sei somit
zu verneinen.
3.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, in der Schweiz aufgewachsen zu sein,
weshalb gewissermassen automatisch ein schwerer persönlicher Härtefall
anzunehmen sei. Er ist der Ansicht, die von der Vorinstanz erwähnten
"Jahresregeln" dürften nicht im Sinne eines starren Automatismus angewendet
werden. Nebst der Aufenthaltsdauer müsse der gesamte Hintergrund der Person
berücksichtigt werden. Die Vorinstanz verneine gestützt auf einzelne
Lehrmeinungen die Anwendung der Härtefallklausel einzig deshalb, weil der
Beschwerdeführer erst im Alter von 13 Jahren in die Schweiz gekommen sei und
sich nicht während fünf vollständigen Jahren vor seinem 18. Geburtstag in der
Schweiz aufgehalten habe. Dabei werde dem Umstand, dass er sich bereits seit
seiner frühen Kindheit zusammen mit einem Grossteil seiner Familie in der
Schweiz aufhalte und hier die Schule besucht habe, nicht Rechnung getragen.
Diese Zeit sei prägend gewesen. Sein Bezug zu seinem Heimatland Chile sei
hingegen nur noch gering. Aufgrund dessen hätte der Härtefall bejaht werden
müssen.
Auch im Rahmen einer Einzelfallprüfung wäre ein schwerer persönlicher Härtefall
anzunehmen. Dies ergebe sich aus den weiteren Umständen, wie etwa den
familiären Verhältnissen, der Arbeits- und Ausbildungssituation, dem Grad der
Integration und den Resozialisierungschancen. So sei der Beschwerdeführer
überwiegend in der Schweiz sozialisiert worden. Er habe erfolgreich eine
Kurzlehre als Landschaftsgärtner abgeschlossen und ausschliesslich in der
Schweiz gearbeitet. Sein aktueller Arbeitgeber biete ihm die Möglichkeit, eine
Zusatzlehre zu absolvieren. Zudem habe er ein sehr grosses Beziehungsnetz in
der Schweiz (Mutter, drei Schwestern, Freundin, Schulfreunde, Kollegen,
Vereinskollegen). Dementsprechend liege eine stark ausgeprägte soziale
Integration in der Schweiz vor. Die Vorinstanz hätte daher eine
Interessenabwägung vornehmen müssen, wobei diese ergäbe, dass das private
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz sehr hoch sei und dieses das
öffentliche Interesse an einer Landesverweisung klar überwiege.
3.4.
3.4.1. Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen schwerer Körperverletzung
(Art. 122 StGB) verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15
Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB). Die obligatorische
Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB
greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (BGE 144 IV 332 E.
3.1.3 S. 339). Sie muss zudem unabhängig davon ausgesprochen werden, ob es beim
Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt
ausfällt (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1 S. 171; Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August
2019 E. 6.2.1).
3.4.2. Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter
den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren
persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an
der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation
von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen
sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog. Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient
der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 144
IV 332 E. 3.1.2 S. 338; Urteile 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 3.2, zur
Publikation vorgesehen; 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2; je mit
Hinweisen). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1 S. 340).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten
Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog
der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31
Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340
f.; Urteil 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7).
3.4.3. Im Zentrum der Argumentation des Beschwerdeführers steht die Auslegung
von Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB, gemäss dessen Wortlaut bei der Beurteilung des
Härtefalls und der Interessenabwägung der besonderen Situation von Ausländern
Rechnung zu tragen ist, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Das
Bundesgericht hat sich bisher nicht näher mit der Auslegung dieser Bestimmung
befasst. Insbesondere ist unklar, wann eine Person als in der Schweiz
aufgewachsen gilt und in welchem Rahmen diesem Umstand bei der Beurteilung
konkret Rechnung zu tragen ist. Dem Gesetzeswortlaut lässt sich dazu
ebensowenig entnehmen wie der bundesrätlichen Botschaft. In der Lehre wird dazu
ausgeführt, als in der Schweiz aufgewachsen gelte, wer die prägende Jugendzeit
und Adoleszenzphase in der Schweiz verbracht habe (BUSSLINGER/UEBERSAX,
Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung,
in: plädoyer 5/2016, S. 101; ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar,
Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, N. 124 zu Art. 66a StGB; BRUN/FABBRI, Die
Landesverweisung - neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, in:
recht 4/2017, S. 245). In Anlehnung an die im schweizerischen Migrationsrecht
geltenden Fristen für den Nachzug von Kindern sei von einem Aufwachsen in der
Schweiz dann auszugehen, wenn die Einreise in die Schweiz vor Abschluss des
zwölften Altersjahrs erfolgt sei (BUSSLINGER/UEBERSAX, a.a.O., S. 101). Weitere
Autoren vertreten unter Verweis auf Art. 9 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014
über das Schweizer Bürgerrecht (BüG; SR 141.0) die Auffassung, eine Person
gelte als in der Schweiz aufgewachsen, wenn sie vor ihrem 18. Geburtstag fünf
Jahre in der Schweiz gelebt habe (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, a.a.O., N. 124 zu Art. 66a
StGB). Nach einer weiteren Lehrmeinung gilt eine Person als in der Schweiz
aufgewachsen, wenn sie vor Erreichen des 10. Lebensjahres eingereist ist
(ADRIAN BERGER, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, in:
Jusletter 7. August 2017, Rz. 93).
Verschiedene Autoren sind der Ansicht, wenn eine Person als in der Schweiz
aufgewachsen gelte, liege automatisch ein schwerer persönlicher Härtefall vor.
Damit sei zwingend eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei der betroffenen
Person ein entsprechend grosses privates Interesse an einem Verbleib in der
Schweiz zuzubilligen sei (BUSSLINGER/UEBERSAX, a.a.O., S. 98; BERGER, a.a.O.,
Rz. 88 und 105).
3.4.4. Sinn und Zweck der Altersvorgaben im Migrationsrecht ist es,
sicherzustellen, dass ein Kind mindestens die Hälfte der obligatorischen
Schulzeit in der Schweiz verbringt, was der Integration und der Förderung der
sprachlichen Fähigkeiten zuträglich sei (vgl. Art. 42 Abs. 4 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG; SR 142.20]; siehe auch Art. 43
Abs. 6 und Art. 47 Abs. 1 AIG sowie Art. 73 Abs. 1 VZAE; MARC SPESCHA, in:
Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 5. Aufl. 2019, N. 18 zu Art.
42 und N. 1 zu Art. 47 AIG mit Hinweisen). Diese Überlegungen sind
grundsätzlich auch im Rahmen der Härtefallprüfung nach Art. 66a Abs. 2 StGB von
Relevanz, spielt der Grad der Integration doch auch in diesem Zusammenhang eine
entscheidende Rolle. Wie das Bundesgericht bereits mehrfach festgehalten hat,
kann bei einer Härtefallprüfung allerdings nicht schematisch ab einer gewissen
Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz angenommen werden. Spielt
sich das gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit
Angehörigen des eigenen Landes ab, spricht dies eher gegen die Annahme einer
hinreichenden Integration (Urteil 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2 mit
Hinweisen). Im Gegensatz zum Migrationsrecht sieht Art. 66a Abs. 2 StGB denn
auch keine Altersgrenze vor. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber
entsprechende Vorgaben in den Wortlaut der Gesetzesbestimmung aufgenommen
hätte, wenn dies seinem Willen entsprochen hätte. Die Anwendung von starren
Altersvorgaben sowie die automatische Annahme eines Härtefalls ab einer
bestimmten Anwesenheitsdauer findet somit keine Stütze im Gesetz.
Die Härtefallprüfung ist vielmehr in jedem Fall anhand der gängigen
Integrationskriterien (vgl. BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.) vorzunehmen. Der
besondere n Situation von in der Schweiz geborenen oder aufgewachsenen
ausländischen Personen wird dabei Rechnung getragen, indem eine längere
Aufenthaltsdauer, zusammen mit einer guten Integration - beispielsweise
aufgrund eines Schulbesuchs in der Schweiz - in aller Regel als starkes Indiz
für das Vorliegen von genügend starken privaten Interessen und damit für die
Bejahung eines Härtefalls zu werten ist (1. kumulative Voraussetzung; vgl. E.
3.4.2). Bei der allenfalls anschliessend vorzunehmenden Interessenabwägung (2.
kumulative Voraussetzung) ist der betroffenen Person mit zunehmender
Anwesenheitsdauer ein gewichtigeres privates Interesse an einem Verbleib in der
Schweiz zuzubilligen. Hingegen kann davon ausgegangen werden, dass die in der
Schweiz verbrachte Zeit umso weniger prägend war, je kürzer der Aufenthalt und
die in der Schweiz absolvierte Schulzeit waren, weshalb auch das private
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz weniger stark zu gewichten ist.
3.5. Der Beschwerdeführer kam im Alter von 13 Jahren in die Schweiz. Er
verbrachte damit einen nicht unwesentlichen Teil seiner Kindheit und Adoleszenz
in der Schweiz und besuchte hier die Oberstufe. Die in der Schweiz verbrachte
Zeit war zweifelsohne prägend. Gleiches gilt jedoch für die bis zur Einreise in
die Schweiz in Chile verbrachte (Schul-) Zeit. Für die weiteren Kriterien kann
grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen und Würdigung der Vorinstanz
verwiesen werden. Bezüglich der familiären Verhältnisse wurde festgestellt,
dass der Beschwerdeführer in der Schweiz sowohl zu seiner Mutter als auch zu
seinen Schwestern und zu seiner Freundin Kontakt unterhält. Gleichzeitig ist
jedoch davon auszugehen, dass auch zum in Chile lebenden Vater und seinen
übrigen Geschwistern ein intaktes Verhältnis besteht, welches allein aufgrund
der geografischen Distanz weniger intensiv gepflegt wird als dasjenige zu den
in der Schweiz lebenden Verwandten. Weitere Sozialkontakte scheint der
Beschwerdeführer in der Schweiz zu haben, wobei sich diese allerdings auf
einige Kollegen bzw. Vereinskollegen beschränken. Es ist gestützt darauf von
einer unterdurchschnittlichen bis normalen sozialen Einbettung und Integration
auszugehen. Auf beruflicher Ebene hat der Beschwerdeführer zwar immer wieder
gewisse Anstrengungen unternommen. Er konnte auch eine Lehre absolvieren, wobei
es sich allerdings lediglich um eine Kurzlehre als Hilfsgärtner handelte. Der
Verlauf des beruflichen Werdegangs des Beschwerdeführers ist indes nicht
stabil. Die Vorinstanz führt dazu aus, der Beschwerdeführer habe seine
Anstellungen immer wieder aus nichtigen Gründen aufgegeben und sich von dritter
Seite her aushalten lassen. Diese Feststellung wird vom Beschwerdeführer nicht
explizit bestritten. Der Beschwerdeführer kann zwar positiv lautende
Arbeitszeugnisse vorweisen. Ausserdem macht er geltend, der Betrieb, für
welchen er aktuell arbeite, biete ihm eine Lehrstelle an. Auch dies ist als
positives Zeichen zu werten. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, kann
jedoch angesichts der Vorgeschichte bzw. des bisherigen beruflichen Werdegangs
keinesfalls davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die Zusatzlehre
zu Ende bringen und sich erfolgreich und dauerhaft in den Schweizer
Arbeitsmarkt integrieren würde. Schliesslich ist die Argumentation des
Beschwerdeführers nicht stichhaltig, wonach eine Berufslehre als
Landschaftsgärtner in Chile nicht existiere, weshalb er dort beruflich nicht
Fuss fassen könne. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass der Beruf des
Landschaftsgärtners auch in Chile existiert und es grundsätzlich möglich ist,
auf dem erlernten Beruf zu arbeiten. Der Beschwerdeführer spricht sowohl
Deutsch als auch Spanisch. Dass er allenfalls seine schriftlichen Fähigkeiten
im Spanischen noch etwas verbessern muss, stellt kein Hindernis dar. Jedenfalls
ist davon auszugehen, dass der perfekt zweisprachige Beschwerdeführer auf dem
Arbeitsmarkt in Chile problemlos Fuss fassen kann. Mangels genügend gewichtiger
persönlicher Interessen liegt somit kein Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB vor. Es kann auf eine Interessenabwägung verzichtet werden.
4.
4.1. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Anordnung des
Landesverweises verstosse gegen Art. 8 EMRK. Ein Landesverweis würde die
kombinierte Garantie des Privat- und Familienlebens der genannten
EMRK-Bestimmung verletzen. Zu den in der Schweiz lebenden Schwestern sowie zur
Mutter unterhalte er eine sehr enge Beziehung. Sie hätten während vieler Jahre
gemeinsam in einer Wohnung gelebt. Daneben habe er für das Privatleben
wesentliche persönliche, soziale und wirtschaftliche Beziehungen geschaffen.
Ein Landesverweis verstosse unter diesen Umständen gegen die
konventionsrechtlichen Ansprüche.
4.2. Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise oder
Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Der EGMR anerkennt das Recht der
Staaten, die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf
ihrem Territorium zu regeln (BGE 144 I 266 E. 3.2 S. 272; Urteil 6B_48/2019 vom
9. August 2019 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Staaten sind berechtigt, Delinquenten
auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1
EMRK, sind die Voraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu prüfen (Urteil des
EGMR in Sachen I.M. gegen die Schweiz vom 9. April 2019, Nr. 23887/16, § 68).
Erforderlich ist zunächst, dass die aufenthaltsbeendende oder -verweigernde
Massnahme gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8
Ziff. 2 EMRK entspricht (Schutz der nationalen oder öffentlichen Sicherheit,
Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten etc.) und
verhältnismässig ist (Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3 mit
Hinweisen). Die nationalen Instanzen haben sich unter anderem von folgenden
Kriterien leiten zu lassen: Natur und Schwere der Straftat, Dauer des
Aufenthalts im ausweisenden Staat, seit der Straftat abgelaufene Zeit und
Verhalten während dieser Zeit, familiäre Situation usw. (Urteil des EGMR in
Sachen I.M. gegen die Schweiz, a.a.O., §§ 69 ff.; Urteil 6B_131/2019 vom 27.
September 2019 E. 2.5.3).
4.3. Der Landesverweis erweist sich auch unter dem Blickwinkel von Art. 8 Ziff.
2 EMRK als rechtmässig. Die Landesverweisung ist gesetzlich vorgesehen (Art.
66a StGB). Die Massnahme verfolgt sodann einen legitimen Zweck (vorliegend:
Schutz der öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung und Verhütung
von Straftaten). Schliesslich erweist sich die Massnahme auch als
verhältnismässig. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der
Beschwerdeführer mit der versuchten schweren Körperverletzung eine schwere
Straftat begangen hat. Dass gravierende Verletzungen ausblieben, war lediglich
dem Zufall zu verdanken. Der Beschwerdeführer wurde seit dem 19. Lebensjahr
immer wieder straffällig. Während im Allgemeinen angenommen wird, die
Gewaltbereitschaft nehme mit zunehmendem Alter ab (Urteil des EGMR in Sachen
Emre gegen die Schweiz vom 22. Mai 2008, Nr. 42034/04, § 74), scheint beim
Beschwerdeführer das Gegenteil der Fall zu sein. Jedenfalls kann die letzte
begangene Tat (versuchte schwere Körperverletzung), welche nun zur
Landesverweisung führt, nicht mehr als Jugendkriminalität abgetan werden. Seit
der letzten Tat scheint sich der Beschwerdeführer wohlverhalten zu haben.
Allerdings sind seither auch erst rund zwei Jahre vergangen. Somit kann aus dem
Wohlverhalten nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden. Damit
wird bereits deutlich, dass ein erhebliches öffentliches Interesse an einem
Landesverweis besteht.
Des Weiteren sind in der Beschwerde auch keine überzeugenden Vorbringen
ersichtlich, die ein überwiegendes persönliches Interesse an einem Verbleib in
der Schweiz nahelegen würden. Die in der Schweiz verbrachte Zeitdauer sowie der
hiesige Schulbesuch sprechen noch nicht für ein starkes Interesse an einem
Verbleib in der Schweiz. Diesbezüglich kann grundsätzlich auf das bereits
Ausgeführte verwiesen werden (vgl. E. 3.5). Gleiches gilt für die familiäre und
soziale Situation sowie die berufliche Integration des Beschwerdeführers. Es
sind keine besonders intensiven, über eine normale Integration hinausgehenden
privaten Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur ersichtlich.
Schliesslich spricht auch der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht
gegen den Landesverweis.
Die Würdigung der Gesamtsituation ergibt, dass die persönlichen Interessen des
Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz angesichts der Schwere des
begangenen Delikts und der eher schwachen familiären und sozialen Beziehungen
in der Schweiz das öffentliche Interesse an einem Landesverweis vorliegend
nicht überwiegen. Der vorinstanzlich angeordnete Landesverweis verstösst somit
auch nicht gegen Konventionsrecht.
5.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, es sei ein Landesverweis von lediglich
fünf Jahren auszusprechen. Er begründet dies damit, dass ihn lediglich ein
leichtes oder nicht mehr leichtes Verschulden treffe und ein schwaches
öffentliches Interesse an einer Fernhaltung bestehe.
Aus der Begründung des Beschwerdeführers geht hervor, dass er von der Prämisse
eines leichten Verschuldens und einer Strafe von lediglich 24 Monaten ausgeht.
Dies ist aber, wie bereits ausgeführt, nicht der Fall. Es ist damit fraglich,
ob auf seinen Antrag überhaupt eingegangen werden kann.
Sein Einwand ist allerdings auch in der Sache unbegründet. Da kein Härtefall
vorliegt, sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib
in der Schweiz nicht als hoch zu gewichten. Demgegenüber bestehen gewichtige
öffentliche Interessen an einem längerfristigen Landesverweis. Auch gemessen am
mittelgradigen Verschulden des Beschwerdeführers, erscheint der angeordnete
Landesverweis von sieben Jahren nicht als zu lang (vgl. ZURBRÜGG/HRUSCHKA,
a.a.O., N. 29 f. zu Art. 66a StGB). Die Vorinstanz überschreitet mit der
angeordneten Dauer des Landesverweis das ihr zustehende, weite Ermessen nicht
(ZURBRÜGG/HRUSCHKA, a.a.O., N. 27 zu Art. 66a StGB).
6.
Der Beschwerdeführer stellt den Antrag, es sei von einer Ausschreibung im SIS
abzusehen. Er begründet den Antrag nicht, weshalb darauf nicht eingetreten
werden kann (Art. 42 Abs. 2 BGG).
7.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Privatkläger und dem Obergericht des
Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Dezember 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Schär