Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.623/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_623/2019
Urteil vom 5. Februar 2020
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichterin van de Graaf,
Gerichtsschreiberin Schär.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Roman Kost,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Pornografie; Willkür,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, vom 16.
Oktober 2018 (4M 18 16).
Sachverhalt:
A.
A.a. Vom 4. Juni 2013 bis 24. Juli 2013 stellte das Landeskriminalamt Baden
Württemberg (LKA) im Rahmen der Operation "B.________" im Internet
Nachforschungen nach kinderpornografischen Dateien im "eDonkey2000"-Netzwerk
an. Dabei wurde festgestellt, dass mehrere Nutzer dieses Netzwerks eine
identische Kopie einer kinderpornografischen Datei zum Herunterladen anboten,
die zuvor vom LKA gesichert worden war. Aufgrund der anschliessend durch
Interpol Wiesbaden übermittelten Benutzerangaben konnte das Bundesamt für
Polizei fedpol von 18 IP-Adressen neun Anschlussinhaber bei der Post- und
Fernmeldeüberwachung abklären lassen. Darunter war auch A.________. In der
Folge eröffnete die Staatsanwaltschaft Luzern Abteilung 4 Spezialdelikte mit
Verfügung vom 11. Dezember 2013 eine Strafuntersuchung gegen A.________ wegen
verbotener Pornografie und erliess einen Festnahme-, Durchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehl. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 7. Januar 2014 wurden
aus dem Schlafzimmer von A.________ ein Mobiltelefon und aus seinem Büro
verschiedene Elektronikgeräte beschlagnahmt. Dabei wurde auf dem
sichergestellten PC-System (Pos. 4 Festplatte 3) eine Datei mit dem Namen
"wiredpussy-11882" gefunden, welche verbotene Gewaltpornografie zum Inhalt
hatte.
A.b. A.________ wird vorgeworfen, er habe am 22. Juni 2013 als Benutzer der
Peer-to-Peer-Software "eDonkey2000" wissentlich und willentlich eine Datei mit
verbotener Pornografie, welche sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt
hatte, zum eigenen Konsum heruntergeladen. Die Datei habe beim Download den
Filenamen "Babyj Quite Delightful - Our Lil' Operation Done 5Yo Prepared For
Life By Daddy - Newage Frifam (48m58S).mpg" getragen und zeige in Form eines
ca. 49 Minuten langen Videos im Wesentlichen, wie ein ca. sechs Jahre altes
Mädchen sexuell missbraucht werde (Zurschaustellen der Vagina des Kindes,
Einführen von Fingern in die Vagina durch Erwachsene oder das Kind selber,
aktiver Oralverkehr mit einem erwachsenen Mann, Geschlechts- und Analverkehr
mit einem erwachsenen Mann etc.). Bei der Verwendung der Peer-to-Peer-Software
"eDonkey2000" habe A.________ zudem die verbotene pornografische Datei weiteren
Benutzern zugänglich gemacht bzw. mit diesen ausgetauscht.
Weiter wird A.________ vorgeworfen, zwischen dem 23. März 2011 (Zeitpunkt der
Produktion des inkriminierten Videos) und dem 28. November 2011 an seinem
damaligen Wohnort wissentlich und willentlich eine Videodatei mit verbotener
Pornografie heruntergeladen, auf seinem Computer gespeichert und bis am 7.
Januar 2014 (Zeitpunkt der Hausdurchsuchung) besessen und konsumiert zu haben.
Die fragliche Datei ("wiredpussy-11882") zeige in Form eines ca. 40 Sekunden
langen Videos im Wesentlichen, wie eine durch Fesselung und dergleichen wehrlos
gemachte Frau von einer anderen Frau mittels körperlicher Gewalt und
elektrischem Strom u.a. im sensiblen Brust- und Genitalbereich gequält werde.
B.
Das Bezirksgericht Willisau sprach A.________ am 5. Oktober 2017 der
Herstellung und des Besitzes von Pornografie sowie der Herstellung und des
Zugänglichmachens von Pornografie schuldig. Es bestrafte ihn mit einer
Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 260.--, teilweise als Zusatzstrafe zum
Strafmandat der Staatsanwaltschaft Abteilung 3 Sursee vom 3. November 2011, und
unter Anrechnung der erstandenen Haft. Die am 3. November 2011 von der
Staatsanwaltschaft Abteilung 3 Sursee bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 100
Tagessätzen zu Fr. 150.-- wurde nicht widerrufen. Stattdessen wurde die
Probezeit um ein Jahr verlängert.
C.
A.________ erhob Berufung gegen das Urteil vom 5. Oktober 2017. Das
Kantonsgericht Luzern sprach ihn am 16. Oktober 2018 der Herstellung und des
Besitzes von Gewaltpornografie (Art. 197 Abs. 5 StGB und Art. 197 Ziff. 3bis
aStGB) sowie der Herstellung und des Zugänglichmachens von Kinderpornografie
schuldig (Art. 197 Ziff. 3 aStGB). Es bestrafte ihn mit einer bedingten
Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 160.--, teilweise als Zusatzstrafe zum
Strafmandat der Staatsanwaltschaft Abteilung 3 Sursee vom 3. November 2011, und
unter Anrechnung der ausgestandenen Haft. In den übrigen Punkten wurde das
erstinstanzliche Urteil bestätigt, soweit es nicht bereits in Rechtskraft
erwachsen war.
D.
A.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei von Schuld
und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Die Gerichts- und Anwaltskosten seien in allen
Instanzen in jedem Fall vom Staat zu tragen. In prozessualer Hinsicht beantragt
A.________ die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das
bundesgerichtliche Verfahren.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das
Kantonsgericht verzichtete unter Verweis auf das angefochtene Urteil auf eine
Stellungnahme. A.________ replizierte und hielt an seinen Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen Herstellens
und Zugänglichmachens von Kinderpornografie. Er macht geltend, die belastenden
Beweise stammten aus einer "fishing expedition" und seien nicht verwertbar. Die
Vorinstanz äussere sich nicht zur Zulässigkeit der ausländischen
Zwangsmassnahme und gehe per se von deren Rechtmässigkeit aus. Aufgrund der
fehlenden Begründung liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Im
Weiteren beanstandet der Beschwerdeführer insbesondere die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung. Er macht geltend, aus dem vorinstanzlichen Urteil
gehe nicht klar hervor, von welchem Sachverhalt ausgegangen werde. Der
rechtserhebliche Sachverhalt weise wesentliche Lücken auf. Die fragliche Datei
sei bei ihm nicht gefunden worden. Man habe nur den "Userhash" und eine
IP-Adresse eruiert, nicht jedoch den Benutzer hinter diesen technischen
Adressierungselementen. Der Beschwerdeführer bemängelt zudem, dass beim
fraglichen "Filehash" Abschreibfehler passiert seien. Seine Täterschaft lasse
sich so nicht erstellen. Schliesslich würde es auch am Vorsatz fehlen.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, die Akten des LKA stammten nicht, wie vom
Beschwerdeführer geltend gemacht, aus einer unzulässigen Beweisausforschung.
Die Beweismittel seien verwertbar. Bei der Operation "B.________" habe das LKA
gezielte Nachforschungen nach Benutzern der vorher gesicherten
kinderpornografischen Datei angestellt. Dabei sei unter anderem die IP-Adresse
des Beschwerdeführers eruiert und dieser in der Folge durch das fedpol als
Anschlussinhaber abgeklärt worden. Dieses Vorgehen sei korrekt gewesen. Dass
entsprechend den Ausführungen des Beschwerdeführers die fragliche Datei auf
seinen PC-Systemen nicht habe sichergestellt werden können, entlaste ihn beim
dargestellten Beweisergebnis nicht. Der Beschwerdeführer habe im Januar 2014
diesbezüglich selbst ausgesagt, er frage sich, warum man die aktuellen Computer
sichergestellt habe, denn zum angeblichen Tatzeitpunkt im Sommer 2013 habe er
noch andere Computer gehabt. Dass man die entsprechende Videodatei auf den
sichergestellten PC-Systemen des Beschwerdeführers nicht mehr gefunden habe,
sei aufgrund der neuen PC-Umgebung ohne Weiteres erklärbar. Auch die These,
wonach ein Dritter die fragliche Datei über das Netzwerk des Beschwerdeführers
heruntergeladen haben soll, verwirft die Vorinstanz. Der Nachweis, dass der
Beschwerdeführer die besagte Datei heruntergeladen und über eine
Peer-to-Peer-Software anderen Nutzern zugänglich gemacht habe, sei aufgrund der
Ermittlungen des LKA und des fedpol erbracht.
1.3. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs.
1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die
Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S.
244; 143 I 310 E. 2.2 S. 313; je mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür BGE
143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244; 141 III 564 E. 4.1 S. 566; je mit Hinweisen).
Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der
Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen
Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls
darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S.
503; 142 II 206 E. 2.5 S. 210; 142 I 135 E. 1.5 S. 144; je mit Hinweisen).
1.4. Die aktenkundigen Informationen zu den in Deutschland durchgeführten
Ermittlungen sind nicht sehr aussagekräftig. Sie bestehen im Wesentlichen aus
einem Kurzbrief von Interpol Wiesbaden sowie Angaben zu "Userhashs",
"Filehashs" und IP-Adressen. Daraus soll sich ergeben, welcher Benutzer die
fragliche Datei wann heruntergeladen hat. Eine Abfrage betreffend die
IP-Adresse xxx habe für den Stichtag 22. Juni 2013 ergeben, dass diese
IP-Adresse dem Beschwerdeführer zuzuordnen sei. Anschliessend wurde beim
Beschwerdeführer eine Hausdurchsuchung durchgeführt. Die fragliche Datei konnte
auf seinen PC-Systemen allerdings nicht gefunden werden.
Die Vorinstanz stützt den Schuldspruch bezüglich der verbotenen
Kinderpornografie im Grunde einzig auf die Informationen des LKA. Eigene
Beweise konnten die Schweizer Strafverfolgungsbehörden nicht erheben. Eine
eigene Sachverhaltsfeststellung nimmt die Vorinstanz ebenfalls nicht vor. Sie
stellt einzig fest, es bestünden insgesamt keine rechtserheblichen Zweifel am
Beweisergebnis.
Der interessierende und von Interpol übermittelte "Filehash" wurde sodann
erstelltermassen mehrfach falsch abgeschrieben. So stimmt der "Filehash" in den
Tabellen der Kantonspolizei (Reg. 3 act. 7) sowie den Unterlagen des LKA (Reg.
3 act. 9) nicht mit demjenigen im Kurzbrief von Interpol sowie mit demjenigen
in der Anklage überein. Bereits die Vorinstanz stellte dies fest. Das
Ausgeführte verdeutlicht, wie fehleranfällig die Weitergabe der Daten war.
Zudem wurde im Schreiben des fedpol vom 4. Dezember 2013 nicht nur der
"Filehash", sondern auch die IP-Adresse falsch wiedergegeben. Die Verurteilung
basiert wesentlich auf dem "Filehash" sowie der IP-Adresse. Eine Verurteilung
einzig gestützt auf eine Zahlen- und Buchstabenkombination, welche
erstelltermassen meh rfach falsch kopiert wurde, ist willkürlich. Die
Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache ist zur Freisprechung
des Beschwerdeführers vom Vorwurf der Herstellung und Zugänglichmachung von
Kinderpornografie an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit erübrigt es sich, mit
Bezug auf diesen Tatvorwurf auf die zahlreichen weiteren Rügen des
Beschwerdeführers (Verletzung von Verfahrensvorschriften, Vorwurf der "fishing
expedition" usw.) einzugehen.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich weiter gegen den Schuldspruch wegen
Herstellens und Besitzes von Gewaltpornografie. Er macht geltend, die
Verurteilung bzw. das gesamte Strafverfahren beruhe auf Ergebnissen, die aus
unzulässigen Ermittlungen aus Deutschland stammten. Diese Argumentation ist
nicht stichhaltig. Die Ermittlung strafbarer Handlungen bildet die Kernaufgabe
der Polizei. Dazu gehört auch die Fahndung nach Konsumenten illegaler
Pornografie im Internet. Ausgehend von einer von den Ermittlungsbehörden auf
einer Online-Plattform entdeckten illegalen Videodatei wurde ermittelt, von
welchen Geräten aus die Datei heruntergeladen wurde. Diese Vorgehensweise
stellt nicht eine Beweisausforschung, sondern eine reine Täterermittlung dar.
Die auf diese Weise gewonnenen Erkenntnisse wurden im Sinne eines Hinweises von
Interpol Wiesbaden an die Schweizer Behörden übermittelt. Aus den übermittelten
Informationen ergab sich zusammen mit der Ermittlung des Anschlussinhabers ein
Verdacht gegen den Beschwerdeführer auf Besitz illegaler Pornografie. Die
Staatsanwaltschaft war daher verpflichtet, ein Strafverfahren zu eröffnen (vgl.
dazu auch Urteil 6B_57/2015 vom 27. Januar 2016 E. 3.1). Die Verurteilung
selbst erfolgte, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers, nicht
gestützt auf die ausländischen Erhebungen. Vielmehr wurde die fragliche
Videodatei auf einer der Festplatten des Beschwerdeführers anlässlich der
rechtmässig angeordneten Hausdurchsuchung sichergestellt. Die Frage, ob die
Unterlagen von Interpol verwertbar sind, stellt sich somit vorliegend nicht.
2.2. Der Beschwerdeführer beanstandet, wie bereits im kantonalen Verfahren, das
forensische Vorgehen der Polizei. Er führt aus, entgegen den Ausführungen der
Vorinstanz, sei noch vor Erstellung der Images (Abbilder) mit seinem Computer
gearbeitet worden. Ohne Image könne man nicht auf die Registry-Daten zugreifen.
Der Umstand, dass die Forensiker das Benutzerpasswort von ihm verlangt hätten,
sei der direkte Beweis dafür, dass nicht mit Images oder WriteBlockern
gearbeitet worden sei. Dass mit dem Originaldatenträger gearbeitet worden sei,
widerspreche den anerkannten Methoden der IT-Auswertung. Auf die Beweise dürfe
folglich nicht abgestellt werden. Der Beschwerdeführer moniert weiter, dass
sich die Vorinstanz mit seinen detaillierten Rügen nicht auseinandergesetzt
habe.
Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Ergänzungsbericht der Luzerner
Kantonspolizei vom 5. Januar 2016 sei nicht verwertbar. Dieser sei ohne
gesetzliche Grundlage und in Verletzung grundlegender prozessorganisatorischer
Vorgaben in Auftrag gegeben worden. Zudem sei auch für die Erstellung dieses
Berichts am Originaldatenträger gearbeitet worden. Im Ermittlungsbericht der
Kantonspolizei vom 30. Januar 2017 seien sodann lediglich die Erkenntnisse des
Ergänzungsberichts kopiert worden. Inhaltlich enthalte dieser jedoch nichts
Neues. Auch darauf könne nicht abgestellt werden. Weiter könne es auch zu
Verwechslungen der Festplatten gekommen sein. So seien im Ergänzungsbericht vom
5. Januar 2016 die Prüfsummen der Festplatte 4 ausgewertet worden. Das
fragliche Video habe sich aber angeblich auf der Festplatte 3 befunden.
2.2.1. Die Vorinstanz hält fest, das Vorgehen der IT-Forensics im vorliegenden
Fall sei korrekt gewesen und habe den anerkannten Methoden der Auswertung von
PC-Systemen entsprochen. Die Vorinstanz stützt sich dabei auf den
Ermittlungsbericht der Luzerner Kantonspolizei vom 30. Januar 2017 (Reg. 3 act.
35 ff.). Dort werde ausgeführt, der Computer des Beschwerdeführers sei nicht
vor dem 20. Januar 2014 bzw. vor dem Erstellen der Images gestartet worden.
Mittels Prüfung der Registry-Einträge könne festgestellt werden, ob ein
Passwortschutz bestehe. Dazu müsse der PC nicht gestartet werden. Es sei
aufgrund der Akten nachvollziehbar, wie die Polizei vorgegangen sei und wie die
Dateien gesichert worden seien. So sei die Videodatei mit den
Gewaltdarstellungen von der Festplatte 3 bzw. vom entsprechenden Image auf
einen USB-Stick kopiert worden. Das System sei auch nicht ans Internet
angeschlossen worden, da keine "Malware"-Analyse durchgeführt worden sei. Die
inkriminierte Videodatei mit den sexuellen Gewaltdarstellungen müsse sich somit
schon vor der Hausdurchsuchung auf dem Computer des Beschwerdeführers befunden
haben und könne nicht sozusagen aus dem Nichts aufgetaucht sein.
Der Einwand, die Staatsanwaltschaft habe während des laufenden
Berufungsverfahrens Untersuchungen am Originaldatenträger veranlasst, wozu ihr
jegliche Kompetenz gefehlt habe, treffe so nicht zu. Die Staatsanwaltschaft
habe bei der Luzerner Polizei im Zusammenhang mit der Erstellung der
Stellungnahme im Berufungsverfahren lediglich einen Ergänzungsbericht
veranlasst, den sie ihrer Stellungnahme beigelegt habe. Auch für diesen Bericht
sei einzig mit den Images gearbeitet worden. In diesem Zusammenhang verweist
die Vorinstanz wiederum auf den Ermittlungsbericht vom 30. Januar 2017 (Reg. 3
act. 37 f.). Dass kein Auftragsschreiben bzw. keine schriftliche Verfügung der
Staatsanwaltschaft zum Ergänzungsbericht vom 5. Januar 2016 bei den
Untersuchungsakten liege, lasse sich mit dem genannten Vorgehen erklären und
ändere an der Sach- und Beweislage nichts.
Das Video mit der Darstellung sexueller Gewalt sei demnach entsprechend den
Erwägungen der Erstinstanz als Beweismittel verwertbar. Von einer Verwechslung
der Festplatten, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, sei nicht
auszugehen. Die Erstellung eines Gutachtens über das digital-forensische
Vorgehen der Polizei erweise sich bei dieser Sachlage nicht als notwendig.
2.2.2. Die Kritik des Beschwerdeführers ist unbegründet. Unzutreffend ist
zunächst sein Einwand, die Vorinstanz habe sich nicht mit seiner detaillierten
Kritik an der forensischen Vorgehensweise auseinandergesetzt und damit sein
rechtliches Gehör verletzt. Die Vorinstanz hat sich, wie soeben aufgezeigt,
eingehend mit den Einwänden des Beschwerdeführers betreffend die Vorgehensweise
der IT-Ermittler auseinandergesetzt und aufgezeigt, weshalb sie diese als
rechtmässig erachtet. Die Vorinstanz musste sich nicht mit jedem einzelnen
Vorbringen des Beschwerdeführers befassen. Es genügt, wenn aus ihrem Entscheid
hervorgeht, von welchen Überlegungen sie sich hat leiten lassen und worauf sie
ihren Entscheid stützt (BGE 142 II 49 E. 9.2 S. 65; 137 II 226 E. 3.2 S. 270;
136 I 229 E. 5.2 S. 236).
2.2.3. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, im Rahmen der Erstellung des
Ergänzungsberichts vom 5. Januar 2016 seien prozessorganisatorische Grundlagen
verletzt worden, legt er nicht dar, welche verfahrensrechtlichen Bestimmungen
konkret verletzt sein sollen. Davon abgesehen sind die Ausführungen des
Beschwerdeführers, wonach angeblich am Originaldatenträger gearbeitet worden
sei, wobei es zu Veränderungen des Datenträgers gekommen sei, rein spekulativ.
Der Beschwerdeführer weicht in seinen Ausführungen von den vorinstanzlichen
Feststellungen ab, wonach ein Abbild der Originaldatenträger erstellt und nicht
mit den Originalfestplatten gearbeitet wurde. Die Vorinstanz entnimmt dies dem
Ermittlungsbericht vom 30. Januar 2017. Der Beschwerdeführer zweifelt auch
diesen Bericht an. Allerdings ist nicht ersichtlich, weshalb auf den
Ermittlungsbericht vom 30. Januar 2017 sowie die darin erwähnten weiteren
Unterlagen nicht abgestellt werden könnte. Wie sich auch aus den nachfolgenden
Erwägungen ergibt, gehen die Ausführungen im Ermittlungsbericht vom 30. Januar
2017, entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers, durchaus über diejenigen
des Ergänzungsberichts vom 5. Januar 2016 hinaus. Der Beschwerdeführer zeigt
somit nicht auf, inwiefern die aus den genannten Berichten gezogenen
Schlussfolgerungen der Vorinstanz willkürlich sein sollten. Die Ausführungen
des Beschwerdeführers erklären überdies auch nicht, auf welche Weise das
fragliche 40-sekündige Video auf seine Festplatte gelangt sein soll. Die
Behauptungen des Beschwerdeführers, es sei zu Veränderungen der
Originaldatenträger gekommen oder es sei an diesen gearbeitet worden, sind
haltlos.
Nicht relevant sind die vom Beschwerdeführer erwähnten "Hashwerte" betreffend
Festplatte 4. Diese Werte betreffend Festplatte 4 werden lediglich im
Ergänzungsbericht vom 5. Januar 2016 erwähnt. Im Ermittlungsbericht vom 30.
Januar 2017 hingegen wurde bezüglich der interessierenden Festplatte 3 explizit
verneint, dass diese vor dem Systemstart verändert worden sei. Weiter wird
bestätigt, dass das Video "wiredpussy-11882" von der Festplatte 3 stamme. Dabei
wurde zwar festgestellt, dass sich die interessierende Festplatte zum jetzigen
Zeitpunkt nicht mehr in ihrem Originalzustand befinde. Es sei zuvor allerdings
ein Abbild davon erstellt und nicht mit dem Originaldatenträger gearbeitet
worden. Diesbezüglich liegen auch die relevanten Rapporte bei. Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass der Ermittlungsbericht vom 30. Januar 2017, entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers, nicht lediglich eine Kopie des
Ergänzungsberichts vom 5. Januar 2016 darstellt. Dem Beschwerdeführer gelingt
es somit nicht, die verschiedenen Berichte über das forensische Vorgehen in
Zweifel zu ziehen.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es wäre ein Gutachten bezüglich des
forensischen Vorgehens erforderlich gewesen, ist sein Einwand nicht
stichhaltig. Die Beantwortung der Frage, ob ein Gutachten gemäss Art. 182 StPO
erforderlich ist, liegt von (hier nicht einschlägigen) Ausnahmen abgesehen im
Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung im pflichtgemässen Ermessen des
Gerichts (Urteil 6B_1113/2018 vom 10. Dezember 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf und es ist auch nicht ersichtlich,
inwiefern die Vorinstanz dieses Ermessen überschritten oder missbraucht haben
soll. Die Vorinstanz führt unter Verweis auf die relevanten Berichte
(Ergänzungsbericht vom 5. Januar 2016 und Ermittlungsbericht vom 30. Januar
2017) in nachvollziehbarer Weise aus, dass es vor dem Erstellen der Abbilder zu
keinen Datenveränderungen gekommen ist. Die Einholung eines Gutachtens war
somit nicht erforderlich. Der angefochtene Entscheid ist auch in diesem Punkt
nicht zu beanstanden.
Nicht weiter einzugehen ist auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur
"Malware"-Analyse. Die Vorinstanz erwähnte diese nur im Zusammenhang mit der
Frage, ob das Gerät ans Internet angeschlossen wurde, und verneint dies. Im
Grunde sind die Erwägungen allerdings entbehrlich.
Zusammengefasst kann von einem korrekten forensischen Vorgehen der
Strafverfolgungsbehörden ausgegangen werden. Die Vorinstanz durfte somit
willkürfrei annehmen, dass sich im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung die fragliche
Videodatei "wiredpussy-11882" auf dem Computer des Beschwerdeführers befand.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer bestreitet schliesslich den subjektiven Tatbestand.
Er macht geltend, das Video nie gesehen zu haben und keine Gewaltpornografie zu
konsumieren. Er habe zwar die Emails einer Erotikseite abonniert. Das Skript
habe diese dann aber von selbst bzw. automatisch abgespeichert. Er habe keine
Ahnung gehabt, dass automatisch etwas Verbotenes auf seinem Computer
gespeichert worden sei. Bei der fraglichen Erotikwebseite müsse man nicht mit
verbotenen Inhalten rechnen. Aus einer allgemeinen Möglichkeit, dass sich
darunter auch verbotene Videos befinden könnten, könne nicht auf einen
Eventualvorsatz geschlossen werden. Mit der Annahme eines Eventualvorsatzes
verletze die Vorinstanz Art. 12 Abs. 2 StGB.
3.2. Die Vorinstanz erwägt, in subjektiver Hinsicht sei mindestens
Eventualvorsatz gegeben. Der Beschwerdeführer habe gewusst und wisse, dass es
sich beim fraglichen Video um Pornografie mit Gewaltdarstellungen handle, sei
dies doch evident. Durch die Installation des Programms, das den Inhalt der
Emails der Erotikwebwseite direkt auf seinem Computer speichere, habe er als
Fachmann auf dem IT-Gebiet in Kauf genommen, solche Videos zu besitzen. Ob er
alle Videos angesehen habe oder nicht, ändere daran nichts. Dass unter den 378
gefundenen Videodateien nur eine einzige gegen das StGB verstosse, ändere am
Eventualvorsatz ebenfalls nichts. Auch der Besitzes- und Herrschaftswille könne
beim Abonnieren eines Erotikmails in der vorliegenden Konstellation als gegeben
erachtet werden. Spätestens mit dem Schreiben des Skripts, das die Anhänge der
Emails direkt in ein Verzeichnis auf dem Computer speichere, sei dieser
gegeben. Der Beschwerdeführer habe nicht davon ausgehen dürfen, dass es sich um
einen Anbieter von einzig legaler Pornografie handle. Aus dem von der
Verteidigung im ersten Gerichtsverfahren aufgelegten Homepage-Auszug ergebe
sich klar, dass der Betreiber der Internetseite für den Inhalt keine
Verantwortung übernehme und entsprechend nicht garantiert sei, dass nur Links
mit legaler Pornografie verwendet würden. Damit sei explizit auf die - im
Übrigen auch allgemein bekannte - Möglichkeit von illegalen Inhalten
hingewiesen worden, womit insgesamt eindeutig ein Eventualvorsatz vorliege.
3.3. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen
und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der
Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nach ständiger
Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter mit der
Tatbestandsverwirklichung rechnet, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für
den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm
auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweis). Nicht
erforderlich ist, dass er den Erfolg "billigt" (BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 16, 1 E.
4.1 S. 4; je mit Hinweisen). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm,
betrifft sogenannte innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Als solche prüft
sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 9 BV; Art.
97 Abs. 1 BGG; BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375 mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung im Sinne des Eventualvorsatzes in
Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses aufgrund der
Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos
der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die
Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die
Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die
Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der
Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom
Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt
des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als
Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt
werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweis).
3.4. Die Vorinstanz zeigt verschiedene belastende Umstände auf, aus denen ohne
Weiteres auf eine Inkaufnahme des Herunterladens und Speicherns verbotener
Pornografie geschlossen werden kann (Abonnieren eines Erotikmails,
automatisches Speichern der Dateien, spezifisches Wissen des Beschwerdeführers
als Informatiker, Warnhinweise auf der Website). Dass der Beschwerdeführer die
Videodatei nie gesehen haben will, ist dabei irrelevant. Die Bejahung des
Eventualvorsatzes verletzt im Lichte der genannten Umstände kein Bundesrecht.
4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit sie den Schuldspruch wegen Herstellens
und Zugänglichmachens von Kinderpornografie betrifft. Das angefochtene Urteil
ist aufzuheben und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Diese wird auch über die Verfahrenskosten neu zu befinden haben. Im Übrigen ist
die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig. Er
sucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Soweit der
Beschwerdeführer obsiegt, ist das Gesuch gegenstandslos geworden. Soweit er
unterliegt, ist es abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos
war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Dem Beschwerdeführer sind unter
Berücksichtigung seiner angespannten finanziellen Verhältnisse reduzierte
Gerichtskosten im Umfang von Fr. 600.-- aufzuerlegen. Dem Kanton Luzern sind
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Luzern hat
als teilweise unterliegende Partei dem Vertreter des Beschwerdeführers eine
angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Kantonsgerichts
Luzern vom 16. Oktober 2018 wird aufgehoben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3.
Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 600.-- dem Beschwerdeführer
auferlegt.
4.
Der Kanton Luzern hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Februar 2020
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Schär