Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.423/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_423/2019
Urteil vom 17. März 2020
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiber Matt.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Franz Hollinger,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Landesverweisung (Art. 66a StGB),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer,
vom 11. Februar 2019 (SST.2018.149).
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte A.________ am 12. Februar 2018 wegen
Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs zu 12 Monaten
Freiheitsstrafe, als Gesamtstrafe mit einer im Umfang von 6 Monaten
aufgeschobenen Freiheitsstrafe gemäss Urteil vom 14. Juni 2017, deren bedingten
Vollzug das Bezirksgericht widerrief. Ausserdem ordnete es eine
Landesverweisung von 6 Jahren an. Auf Berufung von A.________ hin bestätigte
das Obergericht des Kantons Aargau am 11. Februar 2019 das erstinstanzliche
Urteil im Schuldpunkt, reduzierte aber die Gesamtfreiheitsstrafe auf 10 Monate
und die Landesverweisung auf 5 Jahre.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht beantragt A.________, der
angefochtene Entscheid sei hinsichtlich der Landesverweisung sowie der
vorinstanzlichen Kostenregelung aufzuheben und zu neuer Entscheidung
zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
C.
Obergericht und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichten auf eine
Stellungnahme.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerde in Strafsachen gegen eine Landesverweisung im Sinne von Art. 66a
StGB kommt in analoger Anwendung von Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG von Gesetzes
wegen aufschiebende Wirkung zu (Urteil 6B_235/2018 vom 1. November 2018, nicht
publ. in: BGE 145 IV 55). Das entsprechende Gesuch des Beschwerdeführers ist
damit gegenstandslos.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, da er anerkannter Flüchtling sei, dürfe
keine Landesverweisung angeordnet werden. Diese sei nicht erst beim Vollzug,
sondern bereits bei der Härtefallprüfung zu berücksichtigen.
2.1.
2.1.1. Nach Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB verweist das Gericht den Ausländer, der
wegen Diebstahls in Verbindung mit Hausfriedensbruch verurteilt wird,
unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre des Landes. Es kann
ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer
einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen
Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des
Ausländers am Verblieb in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 erster
Satz StGB).
Gemäss Art. 66d Abs. 1 lit. a StGB kann der Vollzug der obligatorischen
Landesverweisung nach Art. 66a StGB nur aufgeschoben werden, wenn der
Betroffene ein von der Schweiz anerkannter Flüchtling ist und durch die
Landesverweisung sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion,
Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner
politischen Anschauungen gefährdet wäre; davon ausgenommen ist der Flüchtling,
der sich gemäss Artikel 5 Absatz 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG;
SR 142.31) nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen kann. Nach Art. 25 Abs. 3
BV dürfen Flüchtlinge nicht in einen Staat ausgeschafft werden, in dem sie
verfolgt werden.
2.1.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat das Gericht im Rahmen der
Prüfung eines schweren persönlichen Härtefalls gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB die
öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Die Beurteilung
kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden
persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR 142.201)
erfolgen. Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und
wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiäre Bindungen des
Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und
Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter
Delinquenz Rechnung zu tragen. Das Gericht darf auch vor dem Inkrafttreten von
Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen. Die Härtefallklausel ist
nach Intention und Gesetzeswortlaut restriktiv ("in modo restrittivo")
anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1 ff.; Urteile 6B_841/2019 vom 15. Oktober
2019 E. 1.2; 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1; je mit Hinweisen).
Demgegenüber hat die Vollzugsbehörde - entgegen dem Wortlaut von Art. 66d StGB
("kann nur aufgeschoben werden") - kein Ermessen hinsichtlich der Frage, ob der
Vollzug aufgeschoben wird. Sowohl aus dem zwingenden Charakter der
völkerrechtlichen Verpflichtungen, die sich aus dem Rückschiebungsverbot
ergeben, als auch aus der Diskussion im Vernehmlassungsverfahren muss vielmehr
geschlossen werden, dass in diesen Fällen der Vollzug zwingend aufgeschoben
werden muss (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2019,
N. 5 f. zu Art. 66d StGB).
2.1.3. In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, dass die
Auswirkungen eines Rückschiebungsverbots (sog. Non-Refoulement-Gebot) aufgrund
völkerrechtlicher Normen, etwa von Art. 3 EMRK oder Art. 33 des Abkommens vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention
[FK]; SR 0.142.30) bereits bei der Prüfung der Anordnung der Landesverweisung
durch das Strafgericht erstmals berücksichtigt werden müssten (ZURBRÜGG/
HRUSCHKA, a.a.O., N. 83 f. zu Vor Art. 66a-66d StGB; N. 42 ff. zu Art. 66a StGB
und N. 5 f. zu Art. 66d StGB; Busslinger/Uebersax, Härtefallklausel und
migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/2016, S.
99; Münch/de Weck, Die neue Landesverweisung in Art. 66a ff. StGB, in:
Anwaltsrevue 2016, S. 167). Die Landesverweisung komme demnach nur in Frage,
wenn diese Prüfung ergebe, dass trotz Rückschiebungsverbot kein
Aufenthaltsrecht bestehe, z.B. wegen der Schwere der Straftat, wobei sich eine
Landesverweisung aber nur rechtfertige, wenn schwerwiegende Gründe den
Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft nach Art. 1 Abschnitt F FK gebieten
würden, oder sich die betroffene Person nicht auf das flüchtlingsrechtliche
Rückschiebungsverbot gemäss Art. 33 Abs. 1 FK berufen könne. Ob eine
Landesverweisung aufgrund völkerrechtlicher Normen ausscheide, sei demnach als
Vorprüfung im Sinne eines sog. unechten Härtefalls vor dem echten Härtefall
gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB vorzunehmen. Bestehe hingegen ein
Rückschiebungsverbot ohne (völkerrechtliches) Aufenthaltsrecht, sei nach Art.
66d StGB von den Migrationsbehörden der Vollzug aufzuschieben.
2.2.
2.2.1. Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, d.h.,
nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf
der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat
sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm
darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte
Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge,
ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das
Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich
ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu
unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend,
dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der
Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung
zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere
Lösung weniger nahelegen (BGE 144 I 242 E. 3.1.2; 142 IV 401 E. 3.3, 1 E.
2.4.1; 141 III 195 E. 2.4; je mit Hinweisen).
2.2.2. Das Bundesgericht hat unter Verweis auf die in E. 2.1.3 zitierte Lehre
erwogen, der mögliche Aufschub des Vollzugs der obligatorischen
Landesverweisung durch die Vollzugsbehörden nach Art. 66d StGB schliesse nicht
aus, dass Vollzugshindernisse bereits bei der Anordnung der Landesverweisung
durch das Strafgericht zu berücksichtigen seien (Urteil 6B_651/2018 vom 17.
Oktober 2018 E. 8.3.3). Im Urteil 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E. 9.4 (zur
Publ. vorgesehen) hat das Bundesgericht hierzu ausgeführt, das mit der
Anordnung einer Landesverweisung befasste Gericht müsse - analog der
Rechtsprechung im Ausländerrecht betreffend Wegweisung bzw. Entzug von
Bewilligungen - prüfen, ob die Landesverweisung unter den konkreten Umständen
verhältnismässig sei. Es dürfe die Frage nicht einfach der für den Vollzug
zuständigen Behörde überlassen, wenn ein Rückweisungsverbot (das
Non-refoulement-Gebot) oder andere zwingende völkerrechtliche Normen einer
Landesverweisung entgegen stünden (vgl. auch Urteil 6B_1024/2019 vom 29. Januar
2020 E. 1.3.5). Bei der vom Strafgericht vorzunehmenden Prüfung sei namentlich
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass zufolge Art. 66c Abs. 2 StGB unbedingte
Strafen oder Strafteile sowie freiheitsentziehende Massnahmen vor dem Vollzug
der Landesverweisung zu vollziehen seien. Da aufgrund dessen zwischen der
Anordnung und dem Vollzug der Landesverweisung eine relativ lange Zeit vergehen
könne, müsse beachtet werden, dass sich die Umstände, welche einer
Landesverweisung entgegen stünden - im vorliegenden Fall der Gesundheitszustand
des Ausländers - ändern könnten. Wenn das Strafgericht aufgrund seiner Prüfung
zum Schluss gelange, dass ein stabiler Zustand bestehe, welcher sich aller
Vernunft nach nicht bessern werde, müsse es auf die Landesverweisung
verzichten, falls sie sich als unverhältnismässig im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB erweise. Umgekehrt könne die Landesverweisung verhältnismässig erscheinen,
wenn der dieser entgegen stehende Zustand vorübergehender Natur oder - mit
Blick auf die erörterten medizinischen Gründe - eine genügende Behandlung
gewährleistet sei.
Aus dem vorstehend Gesagten folgt somit, dass das mit der Anordnung einer
Landesverweisung befasste Strafgericht zwar die dieser möglicherweise entgegen
stehenden Umstände beachten muss. Jedoch muss das Gericht - entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers - bei Vorliegen eines solchen Umstands nicht
zwingend auf die Anordnung einer Landesverweisung verzichten. Vielmehr ist
konkret zu prüfen, ob sich eine Landesverweisung im Einzelfall als
unverhältnismässig erweist, wobei der Verzicht nach ausdrücklichem Willen des
Gesetzgebers grundsätzlich die Ausnahme bleiben soll (oben E. 2.1.2). Dies
gilt, wie aus dem zitierten Urteil 6B_2/2019 vom 27. September 2019 (zur Publ.
vorgesehen) erhellt, explizit auch für ein Rückschiebungsverbot resp. die vom
Beschwerdeführer geltend gemachte Flüchtlingseigenschaft (vgl. dazu
ausdrücklich auch das Urteil 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.5). Wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist dabei zu beachten, dass sich die
politische Situation im Zielland innerhalb des für die Landesverweisung
relevanten Zeitraums von 5 - 15 Jahren massgeblich ändern kann, ebenso während
der Dauer einer vorab zu vollziehenden Freiheitsstrafe oder
freiheitsentziehenden Massnahme. Darauf hat auch das Bundesgericht im zur
Publikation vorgesehenen Urteil 6B_2/2019 vom 27. September 2019 hingewiesen.
Würde eine Landesverweisung bei anerkannten Flüchtlingen aufgrund der zum
Entscheidzeitpunkt massgebenden Situation per se als unzulässig betrachtet,
hätte dies ferner zur Konsequenz, dass ein Vollzug selbst bei nachträglichem
Wegfall des Rückschiebungsverbots nicht mehr möglich wäre. Es erscheint indes
stossend, dass ein Ausländer, der nach dem Willen des Gesetzgebers
grundsätzlich zwingend des Landes hätte verwiesen werden müssen, bleiben
dürfte, obwohl zum Zeitpunkt des möglichen Vollzugs kein Hinderungsgrund mehr
besteht. Ferner wäre die Anordnung von Landesverweisungen bei anerkannten
Flüchtlingen praktisch nicht mehr möglich. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass
auch dies augenscheinlich nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein kann.
Aus den Materialien ergibt sich vielmehr, dass die Art. 66a ff. StGB zugrunde
liegenden Verfassungsbestimmungen eine Verschärfung der bisherigen Rechtslage
bezweckten (Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und
des Militärstrafgesetzes [Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die
Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer], BBL 2013 5975 S. 6008).
Gleichfalls zutreffend ist schliesslich, dass primär die für den Vollzug der
Landesverweisung zuständigen Behörden über das diesbezüglich notwendige
Fachwissen und die nötige Erfahrung verfügen, um die entsprechenden Anordnungen
zu treffen. Im Übrigen ist der völkerrechtlichen Verpflichtung des
non-refoulement-Gebots sowie auch den Interessen des Betroffenen genüge getan,
wenn diesen auf der Ebene des Vollzugs Rechnung getragen wird, solange dies
notwendig ist. Für diese Sichtweise spricht nicht zuletzt die gesetzliche
Systematik, die die Flüchtlingseigenschaft lediglich als Vollzugshindernis
resp. als Aufschubsgrund nennt. Das vom Beschwerdeführer zitierte Urteil 6B_680
/2018 vom 19. September 2018 E. 1.7 führt zu keinem anderen Ergebnis. Daraus
kann nicht geschlossen werden, dass die Flüchtlingseigenschaft bereits der
Anordnung der Landesverweisung entgegen stünde. Die Vorinstanz weist überdies
zutreffend darauf hin, dass sich der Gesetzgeber der Problematik bewusst war,
wonach des Landes verwiesene Ausländer über keinen aufenthaltsrechtlichen
Status mehr verfügen, obwohl sie die Schweiz - aus den Vollzug hindernden
Gründen - nicht verlassen (Botschaft, a.a.O.).
2.3. Die Vorinstanz hat es explizit abgelehnt, die Flüchtlingseigenschaft des
Beschwerdeführers bei der Anordnung der Landesverweisung im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Dies hätte sie aber nach dem
Gesagten tun müssen und die Prüfung des Rückweisungsverbots nicht auf die
Vollzugsbehörden abschieben dürfen. Nachdem die vorstehend zitierte, auch auf
den vorliegenden Fall anzuwendende Rechtsprechung erst nach Erlass des
angefochtenen Entscheids entwickelt wurde, ist der Vorinstanz insoweit kein
Vorwurf zu machen. Mangels hinreichender Begründung des angefochtenen Urteils
ist es dem Bundesgericht gleichwohl verwehrt, die Rechtmässigkeit resp.
Verhältnismässigkeit der angeordneten Landesverweisung zu überprüfen. Diese
Prüfung hat die Vorinstanz nachzuholen. Insbesondere ist darzulegen, ob und
weshalb ihrer Auffassung nach die das Asyl des Beschwerdeführers begründenden
Umstände einen stabilen Zustand darstellen, welcher sich aller Vernunft nach
während des Strafvollzugs resp. der Dauer der Landesverweisung nicht bessern
wird. Auf die Anordnung der Landesverweisung ist nur zu verzichten, wenn sie
auch unter Berücksichtigung dieser Umstände, namentlich eines dauerhaften,
unveränderlichen Rückweisungsverbots als unverhältnismässig erscheint. Dabei
ist zu beachten, dass die Härtefallklausel gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB nach dem
Willen des Gesetzgebers restriktiv anzuwenden ist.
3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art.
66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Aargau hat Rechtsanwalt Franz Hollinger eine
angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege ist als gegenstandslos abzuschreiben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und
die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Aargau hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt
Franz Hollinger, eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2020
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Matt