Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.385/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_385/2019
Urteil vom 27. September 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Gerichtsschreiber Faga.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Gabriel Püntener,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Rechtswidriger Aufenthalt in der Schweiz
(Art. 115 Abs. 1 lit. b aAuG),
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, vom 19.
September 2018
(4M 18 12).
Erwägungen:
1.
Das Kantonsgericht Luzern verurteilte A.________ am 19. September 2018 wegen
rechtswidrigen Aufenthalts zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu
Fr. 10.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es auferlegte ihm die Kosten des
Vorverfahrens sowie des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens.
Gegen dieses Urteil erhob A.________ Beschwerde in Strafsachen an das
Bundesgericht. Gleichzeitig ersuchte er beim Kantonsgericht um Revision,
nachdem das Staatssekretariat für Migration (SEM) ihn am 17. Januar 2019 als
Flüchtling anerkannt und ihm Asyl gewährt hatte.
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts sistierte das
bundesgerichtliche Verfahren antragsgemäss bis zum Abschluss des kantonalen
Verfahrens.
Am 9. Juli 2019 hiess das Kantonsgericht das Revisionsgesuch gut, hob das
Urteil vom 19. September 2018 auf und sprach den Beschwerdeführer von Schuld
und Strafe frei. In der Folge hob die Strafrechtliche Abteilung des
Bundesgerichts die Sistierung des Verfahrens auf und gab dem Beschwerdeführer
am 16. Juli 2019 die Möglichkeit, sich zu einer Abschreibung der Beschwerde in
Strafsachen zu äussern. Mit Eingabe vom 15. August 2019 teilte der
Beschwerdeführer mit, nichts gegen eine Abschreibung einzuwenden. Er halte aber
an der Festsetzung einer angemessenen Entschädigung respektive am Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege fest.
2.
Mit dem Revisionsurteil vom 9. Juli 2019 ist das Anfechtungsobjekt des
vorliegenden Verfahrens dahingefallen. Die Beschwerde in Strafsachen ist
deshalb als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
3.
Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens entscheidet das Bundesgericht mit
summarischer Begründung über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor
Eintritt des Erledigungsgrundes (Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 72 BZP).
Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist damit in erster
Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen. Dabei geht es
nicht darum, die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen (BGE 142 V 551 E. 8.2
S. 568 mit Hinweisen).
3.1.
3.1.1. Die Vorinstanz erwägt in ihrem Entscheid vom 19. September 2018, das SEM
habe am 13. November 2015 das Asylgesuch des Beschwerdeführers abgewiesen. Eine
dagegen geführte Beschwerde habe das Bundesverwaltungsgericht am 27. Oktober
2016 rechtskräftig abgewiesen. Damit habe das Bundesverwaltungsgericht die
Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers überprüft und eine vorläufige
Aufnahme nach Art. 83 aAuG (SR 142.20; neu: Ausländer- und Integrationsgesetz,
AIG) verneint. Darauf sei im Strafverfahren nicht zurückzukommen. Obwohl das
SEM dem Beschwerdeführer am 10. November 2016 eine Ausreisefrist bis zum 9.
Dezember 2016 gesetzt habe, sei er seiner Mitwirkungspflicht bei der
Beschaffung gültiger Reisepapiere (Art. 8 Abs. 4 AsylG; SR 142.31) nicht
nachgekommen. Der Beschwerdeführer habe den Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts erhalten und verstanden, die Ausreisefrist bis zum 9.
Dezember 2016 zur Kenntnis genommen und die Kooperation bei der Beschaffung von
Ausweispapieren sowie die Ausreise verweigert. Er habe sich vom 10. Dezember
2016 bis zum 5. Februar 2017 ohne Aufenthaltstitel und damit rechtswidrig in
der Schweiz aufgehalten. Das Strafgericht habe die Rechtswidrigkeit des
Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b aAuG nur zu verneinen, wenn
sich der zu sichernde Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig
erweise. Die Ausreise sei aber nicht an einer objektiven Unmöglichkeit, sondern
am Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert. Sie wäre durch ein
Laissez-Passer des SEM und mittels Reisepapieren, die durch Vorsprache beim
srilankischen Generalkonsulat hätten beschafft werden können, möglich gewesen.
Zwar sei nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer für den Termin vom 26.
Januar 2017 beim srilankischen Generalkonsulat nicht über seinen Anwalt hätte
erreicht werden können. Hingegen sei aufgrund seiner konstanten Weigerung, bei
der Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken und seiner Beteuerungen, in der
Schweiz bleiben zu wollen, nicht anzunehmen, der Beschwerdeführer hätte den
fraglichen Termin wahrgenommen (vorinstanzlicher Entscheid vom 19. September
2018 S. 4 ff.).
3.1.2. Mit Blick auf den positiven Asylentscheid des SEM vom 17. Januar 2019
erwägt die Vorinstanz in ihrem Revisionsentscheid vom 9. Juli 2019, der
Beschwerdeführer habe sein zweites Asylgesuch von Anfang Februar 2017
ausnahmslos auf Tatsachen abgestützt, die im fraglichen Zeitraum (10. Dezember
2016 bis 5. Februar 2017) bereits bestanden hätten (unter anderem
Gerichtsverfahren wegen vermuteter Zugehörigkeit zur Liberation Tigers of Tamil
Eelam [LTTE], Haft und Folter im Jahr 2007, Teilnahme an regimekritischen
Demonstrationen im Jahr 2016). Deshalb sei anzunehmen, dass der positive
Entscheid des SEM auf die genannten früheren Tatsachen beruhe. Das SEM sei
mithin (entgegen seiner ersten Einschätzung im Jahre 2015) neu der Auffassung,
dass der Beschwerdeführer bereits im hier relevanten Zeitraum
Flüchtlingseigenschaft aufgewiesen habe. Aufgrund dieser Flüchtlingseigenschaft
könne dem Beschwerdeführer strafrechtlich nicht vorgeworfen werden, sich
zwischen dem 10. Dezember 2016 und dem 5. Februar 2017 in der Schweiz
aufgehalten zu haben (vorinstanzlicher Entscheid vom 9. Juli 2019 S. 8 ff.).
3.2. Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b aAuG macht sich strafbar, wer sich
rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des
bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. Art. 115 Abs. 1 lit. b aAuG
gelangt nicht zur Anwendung, wenn es der betroffenen ausländischen Person -
etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlands, Staatsangehörige zurückzunehmen
oder Ausweispapiere auszustellen - objektiv unmöglich ist, legal aus der
Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren. Das
strafrechtliche Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu
können (BGE 143 IV 249 E. 1.6.1 S. 256; Urteil 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E.
5.3.1; je mit Hinweisen).
Das SEM hatte am 13. November 2015 das Asylgesuch des Beschwerdeführers
abgewiesen. Eine dagegen geführte Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht
am 27. Oktober 2016 rechtskräftig ab. Der Beschwerdeführer verfügte im
tatrelevanten Zeitraum vom 10. Dezember 2016 bis zum 5. Februar 2017 über keine
Aufenthaltsbewilligung. Damit ist die Tatbestandsvoraussetzung von Art. 115
Abs. 1 lit. b aAuG erfüllt.
3.3.
3.3.1. Das Bundesgericht hielt unter Hinweis auf seine bisherige Rechtsprechung
zur Aufrechterhaltung der Ausschaffungshaft fest (BGE 125 II 217 E. 2 S. 220
f.), dass von einer objektiven Unmöglichkeit im Sinne des Schuldprinzips
auszugehen ist, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung
triftige Gründe sprechen. Gleiches gilt, wenn praktisch feststeht, dass sich
die Ausreise kaum realisieren lassen wird. Dies ist in der Regel nur der Fall,
wenn die Ausreise, trotz Mitwirkung bei der Papierbeschaffung, mit grosser
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint. Zu denken ist etwa an eine
längerdauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen, respektive an
eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent gehandhabte
Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen. Als
rechtliche Gründe können dem Vollzug der Wegweisung das Gebot des
Non-refoulements oder eine Unzumutbarkeit des Vollzugs entgegenstehen, weil der
Ausländer im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (Art. 83
Abs. 3 und 4 aAuG). Diesbezüglich sind die Prüfungspflichten des Strafgerichts
beschränkt. Gegenstand seines Verfahrens bildet ausschliesslich Art. 115 Abs. 1
lit. b aAuG, indessen nicht auch die Wegweisungsfrage. Über diese entscheiden
die zuständigen ausländerrechtlichen Behörden an sich abschliessend und
verbindlich. Das Strafgericht hat die Rechtswidrigkeit des Aufenthalts im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. b aAuG grundsätzlich nur zu verneinen, wenn sich der
zu sichernde Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig erweist (Urteil
6B_566/2017 vom 9. November 2017 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.3.2. Das Bundesverwaltungsgericht erwog in seinem Urteil vom 27. Oktober 2016
insbesondere, dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, eine im Zeitpunkt
seiner Ausreise aus Sri Lanka bestehende oder unmittelbar drohende
asylrechtlich relevante Verfolgung glaubhaft zu machen. Eine begründete Furcht
vor Verfolgung könne dem Beschwerdeführer auch nicht im heutigen Zeitpunkt
zuerkannt werden. Die während der Haft im Jahre 2006 erlittene Folter stehe in
keinem Zusammenhang zur Flucht im Jahre 2015. Ebenso wenig habe der
Beschwerdeführer aufgrund der gegen ihn geführten Gerichtsverfahren eine
begründete Furcht vor einer asylrelevanten Verfolgung. Dass ihm im Falle einer
Rückkehr nach Sri Lanka aufgrund seiner Zugehörigkeit zur tamilischen Ethnie
ernsthafte Nachteile drohen würden, sei nicht anzunehmen. Weiter sei der
Wegweisungsvollzug zulässig, zumutbar und möglich. Dem Beschwerdeführer sei es
nicht gelungen, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder
glaubhaft zu machen, womit der Grundsatz der Nichtrückschiebung keine Anwendung
finde. Auch seien keine Anhaltspunkte vorhanden, wonach er bei einer
Ausschaffung in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach
Art. 3 EMRK oder Art. 1 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame,
unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (SR 0.105) verbotenen
Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Weder die allgemeine
Menschenrechtssituation in Sri Lanka noch individuelle Faktoren in Bezug auf
die Situation des Beschwerdeführers liessen den Wegweisungsvollzug als
unzulässig erscheinen. Der Vollzug der Wegweisung in die Nord- und Ostprovinz
Sri Lankas sei seit dem Ende des Bürgerkrieges im Mai 2009 zudem grundsätzlich
zumutbar. In der Stadt U.________ in der Nordprovinz, wo der Beschwerdeführer
ab 1993 oder 1994 bis zur Ausreise im Januar 2015 gelebt habe, verfüge er über
ein tragfähiges Beziehungsnetz (Frau, Tochter, Mutter, Schwester und Tante). Es
sei davon auszugehen, dass ihm dort der Aufbau einer wirtschaftlichen Existenz
möglich sei. Damit sei der Vollzug der Wegweisung zumutbar. Ihm obliege es, die
für die Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen, weshalb der
Wegweisungsvollzug als möglich zu bezeichnen sei (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2016 S. 10 ff.).
3.4.
3.4.1. In seinem schriftlich unbegründeten Entscheid vom 17. Januar 2019
anerkennt das SEM den Beschwerdeführer als Flüchtling. Es kommt damit auf
seinen abweisenden Entscheid vom 13. November 2015 zurück. Nicht geprüft werden
muss, ob die Bejahung der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs durch das
Bundesverwaltungsgericht im Jahre 2016 bundes- oder konventionswidrig ist. Die
Wegweisungsfrage bildet solange nicht Gegenstand des Strafverfahrens, als der
Wegweisungsentscheid nicht offensichtlich unzulässig ist. Dies ist hier der
Fall und der positive Entscheid über den Vollzug der Wegweisung deshalb
verbindlich. Gegenteiliges geht aus der Beschwerde in Strafsachen im Rahmen
einer summarischen Prüfung nicht hervor. Der Beschwerdeführer stellt sich auf
den Standpunkt, die frühere Einschätzung des SEM vom 13. November 2015 habe
sich nachträglich als falsch erwiesen und eine Rückkehr nach Sri Lanka sei ihm
mit Blick auf die Gewährung von Asyl objektiv nicht möglich gewesen. Dies geht
mit einer offensichtlichen Unzulässigkeit des früheren Entscheids des
Bundesverwaltungsgerichts nicht einher.
3.4.2. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen verweigerte der
Beschwerdeführer anlässlich zweier Befragungen durch das Amt für Migration eine
Kooperation beim Ausfüllen von Formularen und damit die Ausstellung eines
Laissez-Passer sowie die Beschaffung von Reisepapieren durch Vorsprache auf dem
srilankischen Generalkonsulat. Weiter teilte er seine Adresse trotz Zusage am
30. November 2016 nicht mit. Die Vorinstanz gelangt deshalb zur Überzeugung,
dass der Beschwerdeführer mit Blick auf seine konstante Weigerung nicht bereit
war, den Termin beim Generalkonsulat wahrzunehmen. Was der Beschwerdeführer
betreffend diese Tatfragen vorbringt, überzeugt nicht. Die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die
Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S.
244; 143 I 310 E. 2.2 S. 313; je mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür BGE
143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244; 141 III 564 E. 4.1 S. 566; je mit Hinweisen; vgl.
zu den Begründungsanforderungen Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S.
503; 142 II 206 E. 2.5 S. 210; 142 I 135 E. 1.5 S. 144; je mit Hinweisen). Die
Ausführungen des Beschwerdeführers (etwa, er habe bei einem Freund gewohnt, sei
aber jederzeit über den Rechtsvertreter erreichbar gewesen; er hätte den Termin
auf dem Generalkonsulat wahrnehmen wollen) überprüft das Bundesgericht nicht
frei. Sie vermögen Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung nicht aufzuzeigen.
Steht aber für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer
den Gang zum srilankischen Generalkonsulat nicht antreten wollte, ist nicht
unvertretbar, wenn die Vorinstanz das Scheitern der Ausreise unter anderem auf
die fehlenden aber erhältlichen Reisepapiere respektive auf die fehlenden
Bemühungen des Beschwerdeführers zurückführt. Damit braucht insbesondere der
Einwand nicht näher geprüft zu werden, die Beschaffung von Reisepapieren sei
einzig durch das srilankische Generalkonsulat möglich gewesen.
3.5. Eine summarische Prüfung ergibt, dass im Entscheidfall die Beschwerde
aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Revisionsentscheids mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit abzuweisen gewesen wäre.
4.
Die Beschwerde ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Der
Beschwerdeführer wird grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er
stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Dieses
kann bewilligt werden, da von seiner Bedürftigkeit auszugehen ist und seine
Rechtsbegehren nicht von vornherein aussichtslos waren. Es sind keine Kosten zu
erheben. Seinem Rechtsvertreter ist eine angemessene Parteientschädigung aus
der Bundesgerichtskasse auszurichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der vom
Beschwerdeführer für das Bundesgerichtsverfahren geltend gemachte Zeitaufwand
erscheint mit Blick auf den nach der Aktenlage gebotenen Aufwand überhöht. Sein
Anspruch ist praxisgemäss auf Fr. 3'000.-- festzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis
abgeschrieben.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Gabriel Püntener, wird eine
Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. September 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Faga