Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.255/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_255/2019
Urteil vom 25. März 2020
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiberin Rohrer.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Gewerbsmässiger Betrug, Urkundenfälschung, Beschimpfung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 22. November 2018 (SB180022-O/U/cwo).
Sachverhalt:
A.
A.________ wird gemäss Anklage vorgeworfen, gemeinsam mit B.________ sel. in
den Jahren 2014 und 2015 in betrügerischer Weise mehrere Online-Shops betrieben
zu haben. Zahlreiche Personen hätten bei diesen Online-Shops Produkte bestellt
und dabei den geschuldeten Kaufpreis jeweils per Vorauskasse auf ein von
A.________ und B.________ sel. angegebenes Bankkonto überwiesen. In der Folge
hätte ein Teil der Kunden ihre Ware jedoch nicht oder nicht vollständig
erhalten, da A.________ und B.________ sel. das eingezahlte Geld nicht zum Kauf
der Ware bei den Lieferanten, sondern zur teilweisen Deckung ihres
Lebensunterhalts sowie zur Deckung der Infrastrukturkosten des Betriebs
verwendet hätten. A.________ und B.________ sel. hätten bei ihrem Vorgehen in
Kauf genommen, dass sie finanziell gar nicht in der Lage sein werden, den
Kunden die bezahlte Ware zu liefern oder alternativ den Kaufpreis
zurückzuerstatten. Zudem soll A.________ die Unterschrift von C.________ auf
einem Vertrag handschriftlich nachgeahmt und D.________ als "schwules
Arschloch" bezeichnet haben.
B.
Das Bezirksgericht Horgen erklärte A.________ am 6. September 2017 des
gewerbsmässigen Betrugs, der Urkundenfälschung und der Beschimpfung für
schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter
Anrechnung der ausgestandenen Haft von 81 Tagen sowie mit einer Geldstrafe von
10 Tagessätzen zu je Fr. 30.-. Den Vollzug der Freiheitsstrafe und der
Geldstrafe schob es unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt
auf. Es ordnete die Einziehung der beschlagnahmten Barschaften und Gegenstände
an und legte fest, dass Letztere zu vernichten seien. Ferner entschied es über
die Zivilforderungen und Genugtuungsbegehren verschiedener Privatkläger und
regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
C.
Auf Berufung von A.________ bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das
erstinstanzliche Urteil am 22. November 2018 im Schuld- und im Strafpunkt. Es
entschied, die beschlagnahmten Barschaften einzuziehen. Von der Einziehung und
Vernichtung der beschlagnahmten Gegenstände sah es jedoch ab. Weiter entschied
es über die Zivilforderungen und Genugtuungsbegehren verschiedener Privatkläger
und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
D.
A.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei vom Vorwurf
des gewerbsmässigen Betrugs, der Urkundenfälschung und der Beschimpfung
freizusprechen. Ihm sei für die Haft von 81 Tagen eine Haftentschädigung von Fr
12'150.- zuzusprechen. Weiter sei davon Vormerk zu nehmen, dass er seine
zivilrechtliche Schadenersatzpflicht gegenüber den Privatklägern dem Grundsatz
nach anerkenne. A.________ ersucht um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen:
1.
Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde ist ausschliesslich das Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. November 2018 als
letztinstanzlicher kantonaler Entscheid (vgl. Art. 80 Abs. 1 BGG). Auf die
Kritik des Beschwerdeführers am Vorgehen der Staatsanwaltschaft und am
erstinstanzlichen Urteil ist daher nicht einzugehen.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe die Befangenheit des
erstinstanzlichen Gerichts zu Unrecht verneint. Dieses habe seine
Glaubwürdigkeit als "doch merklich eingeschränkt" bezeichnet, da gegen ihn bzw.
seine damaligen Unternehmen 2010/2011 und 2012 Untersuchungen wegen Betrugs im
Online-Business liefen. In keinem dieser Fälle sei er jedoch verurteilt worden.
Wenn das erstinstanzliche Gericht aus diesen Fällen ohne nähere Begründung die
Folge ziehe, dass seine Glaubwürdigkeit merklich eingeschränkt sei, liege ein
massiver Anschein von Befangenheit vor. Im Weiteren sei die Vorinstanz auf
seine Rügen, dass die Grundsätze des fairen Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1
EMRK, des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV, der gerechten Verhandlung
nach Art. 29 Abs. 1 BV und des unparteiischen Gerichts nach Art. 30 Abs. 1 BV
verletzt seien, nicht bzw. nicht ernsthaft eingegangen. Auch habe sie sich zu
seinem Vorbringen, wonach es merkwürdig wirke und eine gewisse
Voreingenommenheit zeige, wenn das Erstgericht dem Beschwerdeführer bereits den
blossen Verkauf von Waren im Bereich der Unterhaltungselektronik vorwerfe,
nicht geäussert. Damit liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
2.2. Die Vorinstanz erwägt, die Einschätzung der Glaubwürdigkeit des
Beschwerdeführers durch das Erstgericht lasse auf keine Befangenheit des
erstinstanzlichen Spruchkörpers schliessen. Besonders schwere oder wiederholte
Fehlleistungen durch das Erstgericht, welche eine Voreingenommenheit desselben
begründen könnten, seien nicht auszumachen. Ohnehin leite das Erstgericht seine
Einschätzung der Glaubwürdigkeit nicht allein aus den früheren, gegen den
Beschwerdeführer geführten Verfahren ab, sondern verweise noch auf weitere
Umstände. Im Übrigen relativiere es seine Erwägungen zur Glaubwürdigkeit
zutreffenderweise gleich selbst dahingehend, als dass es primär ohnehin auf die
Glaubhaftigkeit der einzelnen Aussagen der betroffenen Person ankomme.
Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Erstgerichts seien nicht auszumachen
(vgl. angefochtenes Urteil Ziff. 5 S. 12 f.).
2.3.
2.3.1. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person
Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen
und unbefangenen Gericht entschieden wird. Voreingenommenheit und Befangenheit
werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei
objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des
Gerichts zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des
Gerichts begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer
Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in
objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die
bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit
erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass das Gericht
tatsächlich befangen ist (BGE 144 I 234 E. 5.2 S. 237; 143 IV 69 E. 3.2 S. 74;
141 IV 178 E. 3.2.1 S. 179; je mit Hinweisen).
2.3.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 3 Abs. 2
lit. c StPO, Art. 107 StPO) verlangt, dass das Gericht die Vorbringen des vom
Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich hört, prüft und in
der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung den
Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich das Gericht
mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst
sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen
kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f.;142 III 433 E. 4.3.2 S. 436; je mit
Hinweisen).
2.4. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Die Argumentation der
Vorinstanz, es würden keine Umstände vorliegen, welche den Anschein der
Befangenheit des Erstgerichts und die Gefahr der Voreingenommenheit im Sinne
der dargelegten Rechtsprechung objektiv begründen könnten, gibt zu keiner
Kritik Anlass. Die vom Beschwerdeführer monierten Erwägungen des Erstgerichts,
wonach es nicht das erste Mal sei, dass gegen ihn wegen Betrugs im
Online-Business ermittelt wurde, lassen für sich alleine nicht auf eine
fehlende Distanz oder Neutralität des Spruchkörpers schliessen. Dies gilt umso
mehr, als dass dieses - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - für die
Einschätzung der Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers weitere Umstände
miteinbezog und ihrer Glaubwürdigkeitsbeurteilung bloss eine untergeordnete
Bedeutung zumass, indem es die Überzeugungskraft, mithin die Glaubhaftigkeit
seiner einzelnen Aussagen als primär relevant bezeichnete. Dass die Vorinstanz
eine Befangenheit des Erstgerichts verneint, ist damit nicht zu beanstanden.
Ebensowenig ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs auszumachen. Aus den
Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich, weshalb diese die Voreingenommenheit des
Erstgerichts verneint hat. Dass sie sich in ihrem Entscheid nicht mit
sämtlichen, vom Beschwerdeführer vorgetragenen Argumenten auseinandersetzt,
begründet keine Gehörsverletzung. Das Gericht kann sich darauf beschränken, die
wesentlichen Vorbringen zu behandeln. Erforderlich ist, dass dem angefochtenen
Entscheid die Gründe entnommen werden können, auf welchen er beruht. Dies
trifft im vorliegenden Fall ohne Weiteres zu.
Da die Vorinstanz die Voreingenommenheit des Erstgerichts verneint hat, musste
sie auf die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen der Verletzung des
Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK), auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV), auf eine gerechte Verhandlung (Art. 29 Abs. 1 BV) und auf
ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) sodann nicht weiter eingehen,
zumal der Beschwerdeführer die Verletzung der entsprechenden Bestimmungen
einzig mit der Befangenheit des Erstgerichts begründet hat. Die Beschwerde ist
insoweit abzuweisen.
3.
3.1. Das Geschäftsmodell der von A.________ und B.________ sel. in den Jahren
2014 und 2015 betriebenen Online-Shops war so aufgebaut, dass die Kunden die
dort angebotene Ware jeweils per Vorauskasse bezahlten und diese Ware danach
bei in Deutschland ansässigen Lieferanten bestellt wurde. Mit der Distribution
an die Kunden und der Verzollung der in Deutschland bestellten Ware war die
Unternehmergesellschaft E.________ beauftragt. Der Gewinn am Verkauf der Ware
hat für A.________ und B.________ sel. in der zurückerstatteten deutschen
Mehrwertsteuer bestanden.
3.2. Der Beschwerdeführer äussert den Verdacht, dass der Geschäftsführer der
E.________, F.________, ihn betrogen habe, indem er unter anderem grössere
Mengen Geld verschwinden liess, welche für die Warenkäufe gedacht gewesen
seien. Dies sei der Grund allen Elends in seinem Geschäft gewesen. Um dies zu
beweisen, habe er vor Vorinstanz den Beizug der Buchhaltung der E.________ für
die Jahre 2014 / 2015, insbesondere auch die Belege für die jeweilige
Umrechnung CHF-Euro und die Abrechnungen für die rückerstattete deutsche
Mehrwertsteuer verlangt. Dieser Aktenbeizug sei abgelehnt worden. Dies sei
unverständlich und stelle eine grobe Verletzung seines rechtlichen Gehörs dar,
was einer Verurteilung im Wege stehe.
3.3. Die Vorinstanz kommt unter Würdigung zahlreicher Aussagen und Unterlagen
zum Schluss, dass die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach F.________ seit
längerer Zeit ihm überwiesene Gelder abgezweigt habe, unglaubhaft und als
Schutzbehauptung zu qualifizieren sei. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer
gemäss seiner eigenen Darstellung den von den Kunden bezahlten Kaufpreis
jeweils an die E.________ überwiesen und die Bestellung gegenüber dem
Distributor ausgelöst. Hätte F.________ Gelder, welche für Warenkäufe gedacht
gewesen seien, in seine eigene Tasche fliessen lassen, anstatt die
Distributoren damit zu bezahlen, wäre die Ware bei den Kunden nicht angekommen.
Das Abzweigen von Geldern durch F.________ hätte folglich nicht im Verborgenen
geschehen können, sondern wäre für den Beschwerdeführer leicht zu erkennen
gewesen und hätte ihn zu einer zeitnahen Reaktion veranlassen müssen. Eine
Reaktion seitens des Beschwerdeführers sei jedoch ausgeblieben, weshalb dessen
Behauptung als nicht glaubhaft erscheine. Bei dieser klaren Sachlage könne auf
den Beizug der Buchhaltung der E.________ verzichtet werden. Des Weiteren könne
auch auf die zutreffende Begründung der Erstinstanz verwiesen werden, welche
sich mit dem beschwerdeführerischen Antrag auf Beizug der
Buchhaltungsunterlagen der E.________ ebenfalls befasst habe. Der Beweisantrag
des Beschwerdeführers sei demgemäss abzuweisen (vgl. angefochtenes Urteil
insbesondere Ziff. 4 S. 10 f.).
3.4.
3.4.1. Gemäss Art. 6 Abs. 1 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle
für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen
ab. Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder
bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139 Abs.
2 StPO). Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 3 Abs. 2
lit. c StPO, Art. 107 StPO) räumt dem Betroffenen das persönlichkeitsbezogene
Mitwirkungsrecht ein, erhebliche Beweise beizubringen, mit solchen
Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise
mitzuwirken. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörden, die
Argumente der Parteien entgegenzunehmen und zu prüfen. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs und des Untersuchungsgrundsatzes im Sinne von Art. 6 StPO
liegt nicht vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel
verzichtet, weil sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung
gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter)
Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere
Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 143 III 297 E. 9.3.2 S. 332; 141 I
60 E. 3.3 S. 64).
3.4.2. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerde in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die
beschwerdeführende Partei hat mit ihrer Kritik bei den als rechtsfehlerhaft
erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116
mit Hinweisen). Wird eine Verletzung von Grundrechten, einschliesslich Willkür,
behauptet, obliegt dem Beschwerdeführer eine qualifizierte Begründungspflicht
(Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503; Urteil 6B_1273/2019 vom 11.
März 2020 E. 2.3; je mit Hinweis). Auf ungenügend begründete Rügen oder rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht
ein (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 145 I 26 E. 1.3 S. 30;
145 IV 154 E. 1.1 S. 156; je mit Hinweisen).
3.5. Die Vorinstanz hat nachvollziehbar und überzeugend aufgezeigt, weshalb sie
in antizipierter Beweiswürdigung davon abgesehen hat, die vom Beschwerdeführer
beantragten Unterlagen einzuholen. Mit ihren Erwägungen setzt sich der
Beschwerdeführer inhaltlich nicht auseinander. Er zeigt nicht auf, inwiefern
die vorinstanzlichen Ausführungen Bundesrecht verletzen. Soweit der
Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang seinen Verdacht bzw. seine
Anschuldigungen gegenüber F.________ wiederholt und seine Sicht der Dinge
schildert, gehen seine Ausführungen nicht über eine appellatorische Kritik am
vorinstanzlichen Entscheid hinaus, auf welche das Bundesgericht nicht eintritt.
Aus seinen Ausführungen ergibt sich nicht, was am angefochtenen Urteil
unrichtig sein und gegen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verstossen könnte.
Sein Einwand, es sei unverständlich, dass die Vorinstanz nichts mit der
Buchhaltung der E.________ zu tun haben wolle oder sein pauschaler Vorwurf, die
Abweisung seines Beweisantrags stelle einen groben Verstoss gegen seinen
Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 19 Abs. 2 BV (gemeint ist wohl Art. 29
Abs. 2 BV) dar, sind nicht geeignet eine Rechtsverletzung der Vorinstanz
aufzuzeigen. Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen nach Art. 42
Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
4.
Der Beschwerdeführer macht im Zusammenhang mit dem Schuldspruch wegen Betrugs
geltend, er habe nie die Absicht gehabt, seine Kunden zu prellen und habe
solches auch nicht in Kauf genommen. Zudem habe er das Geld, welches er von den
Kunden für den Kauf der Ware erhalten habe, immer für die Interessen des
Unternehmens oder der Angestellten verwendet. Mit diesen Behauptungen weicht
der Beschwerdeführer von dem für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt
der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) ab, ohne jedoch Willkür darzutun. Die
Vorinstanz hat ihre Feststellungen, der Beschwerdeführer habe das von den
Kunden eingezahlte und für die Warenkäufe bestimmte Geld teilweise zur Deckung
seines Lebensunterhalts verwendet und bei seinem Vorgehen eine Schädigung der
Kunden zumindest in Kauf genommen, sorgfältig begründet und sich dabei auf
zahlreiche Beweismittel abgestützt (vgl. angefochtenes Urteil Ziff. 1.4 S. 17
ff. und Ziff. 2.5 S. 52 f.). Mit seinen Ausführungen verkennt der
Beschwerdeführer, dass das Bundesgericht keine Appellationsinstanz ist, welche
eine freie Prüfung in tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Seine Vorbringen genügen
den qualifizierten Begründungsanforderungen an die Willkürrüge (Art. 106 Abs. 2
BGG) nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
Was der Beschwerdeführer aus dem Hinweis, ein grosses geschäftliches Risiko sei
nicht strafbar und es könne nicht behauptet werden, dass er ein grosses
geschäftliches Risiko eingegangen sei, zu seinen Gunsten ableiten will,
erschliesst sich sodann nicht. Das von ihm in diesem Zusammenhang genannte
Bundesgerichtsurteil 6B_748/2017 vom 30. Mai 2018 ist nicht einschlägig.
Während dem Beschwerdeführer gewerbsmässiger Betrug vorgeworfen wird, ging es
in der von ihm genannten E. 3 des von ihm angeführten Urteils um den Tatbestand
der Misswirtschaft. Inwiefern Art. 46 Abs. 1 und 2 StGB (gemeint ist wohl Art.
146 Abs. 1 und 2 StGB) verletzt sein sollten, ist weder hinreichend dargetan
noch ersichtlich. Sein Antrag, er sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs
freizusprechen, ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
5.
Die von ihm beantragten Freisprüche von den Vorwürfen der Urkundenfälschung und
der Beschimpfung begründet der Beschwerdeführer einzig mit der Befangenheit des
erstinstanzlichen Spruchkörpers und der Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Nachdem auf diese Rügen nicht eingetreten werden kann, bzw. sich diese Rügen
als unbegründet erweisen (vgl. hiervor E. 2 und 3), bleibt es bei den
entsprechenden Schuldsprüchen.
6.
Der Beschwerdeführer beantragt eine Haftentschädigung von Fr. 12'150.-. Mangels
Begründung kann auf sein Begehren nicht eingetreten werden (Art. 42 Abs. 2
BGG).
7.
Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die Zivilansprüche der Privatkläger, wie
sie sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergeben, zu bestätigen seien. Diesen
Ausführungen hält der Beschwerdeführer nichts entgegen.
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der
Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die
Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Seinen
angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten
Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. März 2020
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Rohrer