Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.233/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_233/2019, 6B_313/2019
Urteil vom 15. August 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Pasquini.
Verfahrensbeteiligte
6B_233/2019
X._________,
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Lücke,
Beschwerdeführer,
und
6B_313/2019
Y._________,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 3013 Bern,
2. A._________,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
6B_233/2019
Qualifizierte Entführung usw.,
6B_313/2019
Qualifizierte Entführung usw.; Ausstand,
Beschwerden gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer,
vom 15. Oktober 2018 (SK 18 51; SK 18 58).
Sachverhalt:
A.
Y._________ und X._________ wird zusammengefasst vorgeworfen, mit einer
dauerhaften Verbringung von B._________ (geb. 3. September 2001) und
C._________ (geb. 10. November 2006) von U.________ nach Spanien deren
Kindswohl erheblich geschädigt zu haben. Indem sie die Kinder ohne Wissen der
Behörden und gegen den mutmasslichen Willen des Kindsvaters sowie entgegen den
Empfehlungen des Instituts für Forensik und Rechtspsychologie dauerhaft nach
Spanien verbracht hätten, dabei den neuen Wohnort absichtlich vor dem Vater
sowie den Behörden geheim gehalten und dafür gesorgt hätten, dass zum Vater
kein Kontakt habe aufgenommen werden können, hätten sie diese Gefährdung
billigend in Kauf genommen. Y._________ wird als Gründerin der D._________ GmbH
zudem das Erschleichen einer Falschbeurkundung und unwahre Angaben über ein
kaufmännisches Gewerbe vorgeworfen.
B.
Das Regionalgericht Emmental-Oberaargau sprach Y._________ und X._________ mit
Urteil vom 21. Juni 2017 der mehrfachen qualifizierten Entführung schuldig.
Weiter erklärte es Y._________ der Erschleichung einer falschen Beurkundung und
der unwahren Angaben über ein kaufmännisches Gewerbe schuldig. Es bestrafte sie
mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten sowie einer bedingten
Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu Fr. 60.-- und X._________ mit einer bedingten
Freiheitsstrafe von 16 Monaten. Es verpflichtete die beiden zur Bezahlung von
Schadenersatz im Betrag von Fr. 7'930.-- an A._________, unter solidarischer
Haftbarkeit. Soweit weitergehend, verwies es dessen Zivilklage auf den
Zivilweg.
C.
Y._________ und X._________ meldeten gegen das Urteil des Regionalgerichts
Berufung an. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 15. Oktober 2018
die Schuldsprüche und den Zivilpunkt. Es verurteilte Y._________ zu einer
bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten, einer bedingten Geldstrafe von 90
Tagessätzen zu Fr. 60.-- sowie zu einer Busse von Fr. 1'200.-- und X._________
zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten.
D.
Y._________ (Verfahren 6B_313/2019) und X._________ (Verfahren 6B_233/2019)
führen Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragen im Wesentlichen, das Urteil
vom 15. Oktober 2018 sei aufzuheben. Das Strafverfahren sei wegen Verstösse
gegen Art. 6 EMRK einzustellen. Die Zivilforderung sei auf den Zivilweg zu
verweisen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen. Y._________ und X._________ lehnen die Spruchkörperbesetzung
des Bundesgerichts wegen eines Verstosses gegen Art. 6 EMRK vollständig ab.
Y._________ ersucht um unentgeltliche Prozessführung. X._________ ersucht um
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Erwägungen:
1.
Die beiden Beschwerden lauten hauptsächlich gleich und richten sich gegen
dasselbe Urteil. Es rechtfertigt sich, die Verfahren zu vereinigen und in einem
einzigen Entscheid zu erledigen (BGE 133 IV 215 E. 1 S. 217; 131 V 59 E. 1 S.
60 f.; je mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 6 EMRK in seiner Ausprägung
als Anspruch auf ein "unabhängiges und unparteiliches Gericht". Sie machen
unter Hinweis auf die Amtsdauer der Bundesrichter von sechs Jahren sowie auf
Versuche politischer Einflussnahme über die Androhung der Nichtwiederwahl und
auf die Mandatssteuer generell eine Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der
Bundesrichter geltend. Zu dieser Kritik, die der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers regelmässig in seinen Beschwerden vorträgt, hat sich das
Bundesgericht bereits mehrfach in abschlägigem Sinn geäussert. Auf die
diesbezüglich ergangene Rechtsprechung kann verwiesen werden (vgl. unter
anderem Urteile 6B_1124/2018 vom 18. März 2019 E. 2.1.1; 1B_45/2019 vom 20.
Februar 2019 E. 3.2; 6B_982/2018 vom 6. Februar 2019 E. 2.2; 1B_491/2018 vom
11. Januar 2019 E. 3.4; 1B_275/2018 vom 28. Juni 2018 E. 3.4). Dass die Richter
der strafrechtlichen Abteilung in Bezug auf den vorliegenden Fall befangen
wären, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Schliesslich hat das
Bundesgericht bereits im Urteil 6B_1124/2018 vom 18. März 2019 erwogen, aus dem
Umstand, dass der EGMR von einer sechsjährigen Amtsdauer mit
Wiederwahlmöglichkeit zu einer einmaligen Amtsdauer von neun Jahren
übergegangen sei, könne nicht gefolgert werden, eine Amtsdauer von sechs Jahren
sei zu kurz und mit Art. 6 EMRK unvereinbar (E. 2.1.1). Inwiefern in diesem
Zusammenhang Art. 13 EMRK (das Recht auf wirksame Beschwerde) tangiert sein
soll, erörtern die Beschwerdeführer nicht.
3.
Die Beschwerdeführer monieren, die Besetzung des vorinstanzlichen Spruchkörpers
stelle einen Verstoss gegen Art. 6 EMRK dar.
Dieser Einwand ist unbegründet. Wie das Bundesgericht im Urteil 6B_982/2018 vom
6. Februar 2019 - wobei der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ebenfalls
beteiligt war - unter Hinweis auf seine Rechtsprechung erwogen hat, ist die
Spruchkörperbildung des Kantons Bern mit den verfassungs- und
konventionsrechtlichen Vorgaben vereinbar. Die Kriterien ergäben sich in
hinreichender Klarheit aus Art. 44 Abs. 1 GSOG und der dazugehörigen Praxis.
Die von den Beschwerdeführern vorgetragene Kritik gibt keinen Anlass, darauf
zurückzukommen. Der Umstand, dass das Bundesgericht in anderen Entscheiden zum
Schluss gelangt ist, die sich auf Art. 44 Abs. 1 und 2 des bernischen Gesetzes
vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der
Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) stützende Spruchkörperbildung erscheine
äusserst problematisch (vgl. Urteile 6B_63/2018 und 6B_1458/2017 vom 21. Juni
2018 je E. 3.2.3), führen zu keinem anderen Ergebnis. Das
Organisationsreglement des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Dezember 2010
(OrR OG; BSG 162.11) ist um die am 1. September 2018 in Kraft getretene
Bestimmung von Art. 27a, welche die Fallzuteilung neu regelt, ergänzt worden.
Ohnehin hat das Bundesgericht die frühere Regelung jedenfalls als
Übergangslösung akzeptiert und gegen die Spruchkörperbildung geführten
Beschwerden abgewiesen.
Schliesslich kann den Beschwerdeführern nicht gefolgt werden, soweit sie einen
Verstoss gegen Art. 6 EMRK darin erblicken, dass die Vorinstanz ihren
Spruchkörper nicht gemäss Art. 27a OrR OG zusammengesetzt hat, obwohl diese
Regelung im Zeitpunkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils bereits in
Kraft war. Gemäss ihrem Wortlaut regelt diese Bestimmung die Fallzuteilung und
Bildung der jeweiligen Spruchkörper für eingehende Fälle. Die Beschwerdeführer
behaupten zu Recht nicht, ihr Fall sei nach dem 1. September 2018 bei der
Vorinstanz eingegangen. Ausserdem führt die Vorinstanz in diesem Zusammenhang
aus, die neue Bestimmung kodifiziere im Wesentlichen die schon bisher geltende
Praxis, weshalb sich eingehende Ausführungen zum geltenden Übergangsrecht
erübrigen würden (Urteil S. 11 E. 6.3), was die Beschwerdeführer nicht
beanstanden.
4.
4.1. Die Beschwerdeführer führen aus, es sei zwar vertretbar, wenn zum Schutz
der kindlichen Zeugen keine direkte Konfrontation erfolgt sei. Es stelle aber
ein Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK in seiner
Ausprägung als Anspruch auf Konfrontation von Belastungszeugen dar, wenn das
Gericht die Videoeinvernahmen der beiden Kinder nicht in Gegenwart der
Beschuldigten sichte. Der Beschwerdeführer wendet zudem ein, alle Beweise
sollten in einer öffentlichen Verhandlung im Sinne eines streitigen Verfahrens
und in Anwesenheit des Beschuldigten erhoben werden.
4.2. Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Beschuldigten,
den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts
auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Aussage
ist danach grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens
einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte,
die Aussage in Zweifel zu ziehen und der einvernommenen Person Ergänzungsfragen
zu stellen (BGE 140 IV 172 E. 1.3 S. 176; 133 I 33 E. 3.1 S. 41; je mit
Hinweisen). Im Regelfall ist das Fragerecht dem Beschuldigten und seinem
Verteidiger gemeinsam einzuräumen (Urteile 6B_886/2017 vom 26. März 2018 E.
2.3.2; 6B_542/2016 vom 5. Mai 2017 E. 2.3; 6B_208/2015 vom 24. August 2015 E.
8.3; 6B_324/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 1.2; 6B_45/2008 vom 2. Juni 2008 E.
2.4; je mit Hinweisen). Auf das Konfrontationsrecht kann verzichtet werden (BGE
121 I 306 E. 1b S. 309; Urteile 6B_1074/2018 vom 24. Januar 2019 E. 1.1; 6B_956
/2016 vom 19. Juli 2017 E. 2.3.1; je mit Hinweisen).
4.3. Die Rügen der Verletzung des Konfrontationsanspruchs erweisen sich als
unbegründet, soweit sie überhaupt den qualifizierten Begründungsanforderungen
genügen. Die Verletzung von Grundrechten lässt sich nicht einfach mit dem
Hinweis auf diverse Urteile des EGMR begründen. Vielmehr müssten die
Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde selbst darlegen, inwiefern die von ihnen
angeführten Bestimmungen verletzt sein sollen (vgl. BGE 140 III 115 E. 2 S.
116; 138 IV 47 E. 2.8.1 S. 54; Urteil 6B_373/2018 vom 7. September 2018 E. 2;
je mit Hinweisen). Auf die blosse Anrufung einer EMRK-Bestimmung ohne
substanziierte Begründung tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. Urteile
6B_272/2018 vom 15. Mai 2018 E. 3.4; 6B_493/2017 vom 5. Oktober 2017 E. 1.5).
Ebenfalls nicht behandelt werden können die Vorbringen, soweit sie
widersprüchlich sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Beschwerdeführer
erklären, es sei vertretbar, wenn zum Schutz der kindlichen Zeugen keine
direkte Konfrontation erfolgt sei, der Beschwerdeführer aber zugleich
einwendet, er hätte die Einvernahme der beiden kindlichen Zeugen gleich
mehrmals (auch noch im Vorverfahren) beantragt. Die Vorinstanz erwägt, aus dem
Umstand, dass sowohl die amtliche Verteidigerin der Beschwerdeführerin als auch
der Verteidiger des Beschwerdeführers an der Befragung der beiden Kinder vor
der Staatsanwaltschaft teilgenommen hätten, sei darauf zu schliessen, dass auch
die Parteien von der geplanten Einvernahme Kenntnis gehabt hätten und
rechtzeitig über deren Durchführung informiert worden seien. Etwas anderes
würden denn auch weder die Beschwerdeführer noch deren Rechtsvertreter
vorbringen. Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass den
Beschwerdeführern angemessene und hinreichende Gelegenheit eingeräumt worden
sei, den Einvernahmen von B._________ und C._________ beizuwohnen und das
potentiell belastende Zeugnis zumindest einmal in Zweifel zu ziehen. Dass der
Beschwerdeführer in der Folge auf eine persönliche Teilnahme verzichtet bzw.
sein Teilnahme- und Fragerecht über seinen amtlichen Verteidiger ausgeübt habe,
sei sein gutes Recht. Er könne nun aber in einer solchen Konstellation aus dem
freiwilligen Fernbleiben nicht nachträglich auf eine Verletzung des
Konfrontationsrechts schliessen (Urteil S. 21 E. 10.4.1). Damit lässt sich dem
angefochtenen Entscheid - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - ohne
Weiteres entnehmen, dass er rechtzeitig über die Durchführung der Einvernahme
der beiden Kinder informiert wurde. Weiter ist mit der Vorinstanz festzuhalten,
dass es dem Beschwerdeführer freigestanden wäre, die Videos vor der
Berufungsverhandlung anzusehen und sich anschliessend im Rahmen seiner
Befragung vor der Vorinstanz dazu zu äussern. Es ist nicht ersichtlich, welcher
Erkenntnisgewinn sich aus dem Umstand ergeben könnte, dass das Video im Rahmen
der vorinstanzlichen Verhandlung abgespielt wird, zumal eine vorgängige
Visionierung durch die Vorinstanz zu ihrer Verhandlungsvorbereitung gehört
(Urteil S. 21 f. E. 10.4.1). Der Anspruch des Beschuldigten, den
Belastungszeugen Fragen zu stellen, vermittelt nicht einen Anspruch auf
Sichtung des Videos in Anwesenheit desjenigen Richters, der den Fall letztlich
entscheidet. Die Beschwerdeführer rügen nicht, das Prinzip der Unmittelbarkeit
sei verletzt.
5.
Zusammenfassend ist kein Verstoss gegen die EMRK, insbesondere gegen Art. 6
EMRK, dargetan. Abgesehen davon würden die von den Beschwerdeführern
vorgetragenen Rügen nicht zur Einstellung des Verfahrens führen, wie sie es
beantragen. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass
Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden könnten oder
Prozesshindernisse aufgetreten seien (siehe Art. 319 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art.
329 Abs. 4 und Art. 379 StPO). Vor diesem Hintergrund ist auch unerfindlich,
was der Beschwerdeführer unter Anrufung von Art. 17 EMRK (Verbot des
Missbrauchs der Konventionsrechte durch einen Staat, eine Gruppe oder eine
Person) aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)
in Sachen Navalnyy gegen Russland vom 15. November 2018, Nr. 29580/12, für sich
ableiten will. Er zeigt weder ein System von Verstössen auf, noch einen
exzessiven Machtgebrauch oder -missbrauch bzw. die Absicht von Justiz oder
Gesetzgeber, jegliche Form von Ausdruck seiner persönlichen Freiheiten (Rede,
Versammlung etc.) zu limitieren. Ein mit dem erwähnten Urteil des EGMR
vergleichbarer Fall liegt hier offensichtlich nicht vor.
6.
Auf den Antrag betreffend Zivilforderung ist mangels Begründung nicht
einzutreten.
7.
Die Beschwerden sind abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die
Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege bzw. unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung sind infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1
und 2 BGG). Ihrer finanziellen Lage ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten
Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 6B_233/2019 und 6B_313/2019 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege bzw. unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung werden abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'400.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte
auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. August 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini