Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.229/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_229/2019
Urteil vom 27. Mai 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Matt.
Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Oliver Lücke,
Beschwerdeführer,
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Pornografie,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer,
vom 30. November 2018 (SK 17 426).
Sachverhalt:
A.
Am 9. Oktober 2015 sprach das Regionalgericht Berner Jura-Seeland X.________
der Pornografie, begangen durch Herstellung von kinderpornografischen Fotos am
10. April 2011 in U.________, schuldig und verurteilte ihn zu 12 Tagessätzen à
Fr. 30.-- Geldstrafe bedingt sowie zu einer Verbindungsbusse von Fr. 90.--. Von
weiteren Vorwürfen sprach es ihn frei.
Den das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt bestätigenden
Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 2. August 2016 hob das
Bundesgericht am 24. Oktober 2017 (Urteil 6B_1025/2016) nach öffentlicher
Beratung auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück.
B.
Am 30. November 2018 sprach das Obergericht X.________ unter
Nichtberücksichtigung der vom Bundesgericht als unverwertbar bezeichneten
Beweise wiederum der Pornografie schuldig und verurteilte ihn neuerlich zu 12
Tagessätzen à Fr. 30.-- Geldstrafe bedingt und einer Verbindungsbusse von Fr.
90.--.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, er sei freizusprechen,
resp. das Strafverfahren sei einzustellen und es sei eine Verletzung des
Beschleunigungsgebots festzustellen. Die beschlagnahmten Datenträger seien
herauszugeben und dem für die Führung des Automatisierten
Fingerabdruck-Identifizierungssystems (AFIS) zuständigen Dienst sei die
Zustimmung zur Löschung der biometrischen Daten zu erteilen. Eventualiter sei
die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. X.________ ersucht um
unentgeltliche Rechtspflege und lehnt die Spruchkörperbesetzung des
Bundesgerichts wegen Verstosses gegen Art. 6 EMRK insgesamt ab.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer kritisiert, das Bundesgericht sei kein unabhängiges
Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK und gewährleiste keinen wirksamen Rechtsschutz
gemäss Art. 13 EMRK. Er begründet dies indes einzig damit, dass das Gericht in
anderen Verfahren den Standpunkt seines Rechtsvertreters, namentlich zur
Spruchkörperbesetzung, nicht teilte (vgl. dazu BGE 144 I 37 E. 2; Urteile
6B_1124/2018 vom 18. März 2019 E. 2.1.1; 6B_598/2018 vom 7. November 2018 E.
1.1; 6B_373/2018 vom 7. September 2018 E. 1; 6B_63/2018 und 6B_1458/2017, beide
vom 21. Juni 2018 je E. 2.1 f.; je mit Hinweisen). Dies ist keine zulässige
Rüge, zumal der Beschwerdeführer keine konkrete, geschweige denn systematische
Benachteiligung seiner selbst darlegt, wie er behauptet. Abgesehen davon zeigt
nicht zuletzt das vorliegende Verfahren, dass auch von einer systematischen
Benachteiligung des Rechtsvertreters oder seiner Klienten durch das
Bundesgericht keine Rede sein kann, ist doch das Gericht der Auffassung des
Beschwerdeführers in der Sache bis dato gefolgt. Vor diesem Hintergrund ist
auch unerfindlich, was er unter Anrufung von Art. 17 EMRK (Verbot des
Missbrauchs der Konventionsrechte durch einen Staat, eine Gruppe oder eine
Person) aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)
in Sachen Navalnyy gegen Russland vom 15. November 2018, Nr. 29580/12, für sich
ableiten will. Er zeigt weder ein System von Verstössen auf, noch einen
exzessiven Machtgebrauch oder -missbrauch bzw. die Absicht von Justiz oder
Gesetzgeber, jegliche Form von Ausdruck seiner persönlichen Freiheiten (Rede,
Versammlung etc.) zu limitieren. Ein mit dem erwähnten Urteil des EGMR
vergleichbarer Fall von zu strenger und freiheitsvernichtender Gesetzgebung,
restriktiver, die gesetzlichen Bestimmungen exzessiv anwendender
Verwaltungspraxis oder systematischer gerichtlicher Verfolgung bei angeblichen
Verstössen gegen gesetzliche oder verwaltungsrechtliche Regeln, welche die
garantierten Konventionsrechte beschränken, oder der Anwendung von schweren
Sanktionen im Falle von festgestellter Schuld liegt hier offensichtlich nicht
vor.
Mit dem Einwand, die sechsjährige Amtsdauer der Bundesrichterinnen und
Bundesrichter sei zu kurz, um unabhängige und unparteiische Entscheide zu
gewährleisten, hat sich das Bundesgericht in den oben erwähnten Entscheiden
(vgl. Urteil 6B_1124/2018 vom 18. März 2019 E. 2.1.1) ebenso auseinandergesetzt
wie mit weiteren, hier nur summarisch dargelegten Vorbringen des
Beschwerdeführers. Darauf ist nicht neuerlich einzugehen.
2.
Der Beschwerdeführer rügt auch im vorinstanzlichen Verfahren diverse Verstösse
gegen Art. 6 EMRK.
2.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen
Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes,
zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind
untersagt. Mit ähnlichen Worten garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Recht jeder
Person, dass über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem
unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen
Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Art. 6
Ziff. 1 EMRK verlangt unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts einen
justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über
Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen
Verfahren mit rechtsstaatlichen Garantien entscheidet. Erforderlich sind
insbesondere Vorschriften über die Einrichtung, Zusammensetzung, Organisation
und Zuständigkeit des Gerichts. Der EGMR prüft zwar die Einhaltung staatlichen
Rechts, stellt aber die Auslegung durch die Gerichte nur in Frage, wenn sie das
Recht eindeutig verletzt oder willkürlich ist. Dies gilt ebenso für das
Verfahren. Auch dieses muss gesetzlich geregelt sein. Die Festlegung der
anwendbaren Verfahrensregeln darf nicht dem Ermessen der Justizorgane
überlassen werden. Der parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, für einen
hinreichenden prozessrechtlichen Rahmen zu sorgen (BGE 144 I 37 E. 2.1; Urteil
6B_373/2018 vom 7. September 2018 E. 3.2.1; FRANZ MAYER, in: EMRK-Kommentar,
Karpenstein/Mayer [Hrsg.], 2. Aufl. 2015 N. 42 zu Art. 6 EMRK).
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es
prüft die angefochtenen Entscheide grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen
hin, die von den Beschwerdeführenden geltend gemacht und begründet werden (Art.
42 Abs. 2 BGG). Die Anwendung kantonalen Rechts überprüft das Bundesgericht nur
auf Willkür (Art. 95 BGG). Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der
angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 141 IV 305 E. 1.2 mit Hinweisen). Für
die Willkürrüge gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 140 III 385 E. 2.3; 138 I 171 E. 1.4; je mit Hinweisen).
2.2.
2.2.1. Soweit der Beschwerdeführer auch mit Bezug auf das vorinstanzliche
Verfahren rügt, die Amtszeit am Obergericht von sechs Jahren mit der
Möglichkeit einer Wiederwahl sei zu kurz bemessen, um die Unabhängigkeit der
Richterschaft zu garantieren, kann auf das in Erwägung 1 Gesagte sowie
insbesondere das Urteil 6B_1124/2018 vom 18. März 2019 E. 2.1.1 verwiesen
werden. Darin hat das Bundesgericht die vom beschwerdeführerischen Anwalt
geübte Kritik an dieser Praxis explizit verworfen. Es hat erwogen, aus dem
Umstand, dass der EGMR von einer sechsjährigen Amtsdauer mit
Wiederwahlmöglichkeit zu einer einmaligen Amtsdauer von neun Jahren
übergegangen sei, könne nicht gefolgert werden, eine Amtsdauer von sechs Jahren
sei zu kurz und mit Art. 6 EMRK unvereinbar.
2.2.2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers begründet auch die Auflage
von Verfahrenskosten an seinen Anwalt in anderen vorinstanzlichen oder
bundesgerichtlichen Verfahren keine Voreingenommenheit dieser Behörden
gegenüber dem Beschwerdeführer. Solches belegt er denn auch in keiner Weise. Im
Übrigen ist die Kostenauflage an den Rechtsvertreter im bundesgerichtlichen
Verfahren gesetzlich vorgesehen (Art. 66 Abs. 3 i.V.m. Art. 68 Abs. 4 BGG;
Urteil 6B_1124/2018 vom 18. März 2019 E. 2.1.3). Eine entsprechende kantonale
Norm, welche die Vorinstanz willkürlich angewandt haben soll (dazu oben E.
2.1), nennt der Beschwerdeführer nicht. Auch im Zusammenhang mit der als
Verstoss gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren gerügten Empfehlung der
Justizkommission bei der Wiederwahl der vorinstanzlichen Richter gemäss Art.
21a Abs. 2 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) legt der
Beschwerdeführer keine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts dar. Im Übrigen
hat das Bundesgericht die Vereinbarkeit der Norm mit Konventions- und
Verfassungsrecht bestätigt (Urteil 6B_1124/2018 vom 18. März 2019 E. 3.2.2).
2.2.3. Der Beschwerdeführer erblickt einen Verstoss gegen Art. 6 EMRK ferner
darin, dass die Staatsanwaltschaft nicht am Verfahren teilgenommen habe, was
seinen Anspruch auf ein unparteiisches Gericht und ein kontradiktorisches
Verfahren verletze. Der Einwand ist unbegründet. Wie das Bundesgericht im
ebenfalls den beschwerdeführerischen Anwalt involvierenden Urteil 6B_373/2018
vom 7. September 2018 E. 3.2.2 und E. 3.3 erwogen hat, ist die
Staatsanwaltschaft nach geltendem Verfahrensrecht (Art. 337 StPO) nur dann zur
persönlichen Teilnahme an der Hauptverhandlung verpflichtet, wenn sie eine
Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende
Massnahme beantragt (Abs. 3) oder wenn die Verfahrensleitung die persönliche
Vertretung der Anklage durch die Staatsanwaltschaft anordnet (Abs. 4). Beides
behauptet der Beschwerdeführer nicht und ist angesichts der Verurteilung zu
einer geringfügigen Geldstrafe nicht ersichtlich. Er legt auch keine
anderweitige Verletzung des einschlägigen Verfahrensrechts dar. Namentlich
behauptet er nicht, das Gericht habe in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft
Handlungen vorgenommen, wozu gesetzlich allein diese befugt gewesen wäre. Dies
im wesentlichen Unterschied zu den von ihm zitierten Urteilen des EGMR vom 18.
Mai 2010 in Sachen Ozerov gegen Russland (Nr. 64962/01) und vom 27. Januar 2011
in Sachen Krivoshapkin gegen Russland (Nr. 42224/02), wobei die
Staatsanwaltschaft der Hauptverhandlung unentschuldigt fern geblieben war (vgl.
BGE 144 I 234 E. 5.3 ff.; Urteil 6B_373/2018 vom 7. September 2018 E. 3.3.1).
Angesichts der gesetzlichen Verpflichtung des Gerichts zu Objektivität (Art. 6
Abs. 2, Art. 343 und Art. 389 StPO) erweckt die Verfahrensleitung durch das
Gerichtspräsidium, etwa die - gesetzlich vorgesehene - erneute Befragung eines
Zeugen keinen Anschein von Voreingenommenheit. Vielmehr kommt dem Gericht nach
schweizerischer Konzeption eine aktive Rolle zu und zwar unabhängig von der
Teilnahme der Staatsanwaltschaft (BGE 144 I 234 E. 5.3 ff.). Deren Abwesenheit
anlässlich der Hauptverhandlung begründet daher weder einen Verstoss gegen Art.
30 Abs. 1 BV noch gegen Art. 6 EMRK. Mit seinem Verweis auf die
Rollenverteilung gemäss StPO scheint der Beschwerdeführer zu verkennen, dass
auch der EGMR einen Verstoss gegen Konventionsrecht bei Einhaltung der
gesetzlichen Verfahrensbestimmungen grundsätzlich verneint (oben E. 2.1).
Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf das Urteil
des EGMR in Sachen Karelin gegen Russland vom 20. September 2016 (Nr. 926/08 §§
53 ff.) aus der Feststellung ableiten will, dass der EGMR bei der Frage nach
der Unparteilichkeit des Gerichts nicht zwischen kontradiktorischem und
inquisitorischem Verfahren unterscheide, ist unerfindlich. Entscheidend für
einen Verstoss gegen Art. 6 EMRK war in allen Fällen, dass das Gericht in
Abwesenheit der Staatsanwaltschaft Handlungen vorgenommen hatte, die gesetzlich
allein dieser vorbehalten waren, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht
behauptet. Entgegen seiner Auffassung bestehen mit Bezug auf die Rollen von
Gericht und Staatsanwaltschaft sowie die richterliche Unabhängigkeit zudem sehr
wohl wesentliche Unterschiede zwischen schweizerischem und russischem Recht
(vgl. BGE 144 I 234 E. 5.6).
Zusammenfassend ist kein Verstoss gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren
im Sinne von Art. 6 EMRK dargetan. Abgesehen davon würde weder dies noch die
vom Beschwerdeführer ohne weitere Begründung als zu lang gerügte
Verfahrensdauer zur Einstellung des Verfahrens führen, wie er es beantragt.
Art. 337 Abs. 5 StPO sieht vielmehr die Verschiebung der Verhandlung vor, wenn
die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung erschienen ist, wobei das
Nichterscheinen pflichtwidrig sein müsste, was hier ebenfalls nicht der Fall
ist. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, dass Prozessvoraussetzungen
definitiv nicht erfüllt werden könnten oder Prozesshindernisse aufgetreten
seien (vgl. Art. 319 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 329 Abs. 4 und Art. 379 StPO).
Ebenso wenig ist ersichtlich oder dargetan, dass eine allfällige
Verfahrensverzögerung aufgrund einer Rückweisung einen aussergewöhnlich
schweren Schaden verursachen würde, der eine Verfahrenseinstellung wegen
Verletzung des Beschleunigungsgebots rechtfertigen könnte (vgl. BGE 143 IV 373
E. 1.4.2 mit Hinweis; Urteil 6B_601/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 4.8).
3.
Inhaltlich rügt der Beschwerdeführer den vorinstanzlichen Schluss auf
eventualvorsätzliches Handeln als willkürlich und Verstoss gegen die
Unschuldsvermutung.
3.1. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2
BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie
willkürlich ist. Dies ist der Fall, wenn der angefochtene Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar
oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht. Die Willkürrüge muss explizit
vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG),
andernfalls das Bundesgericht darauf nicht eintritt (BGE 142 III 364 E. 2.4).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel kommt im Verfahren
vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende
Bedeutung zu. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft
sogenannte innere Tatsachen und ist Tatfrage. Als solche prüft sie das
Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 9 BV; Art. 97 Abs.
1 BGG; BGE 144 IV 345 E. 2.2.3; 141 IV 369 E. 6.3; je mit Hinweisen).
3.2. Die Vorbringen des Beschwerdeführers belegen, soweit sie den gesetzlichen
Begründungsanforderungen überhaupt genügen, keine Willkür. Dies gilt namentlich
für den Einwand, wonach nicht zweifelsfrei nachgewiesen sei, dass er sich der
rechtlichen Würdigung seines Handels bzw. der Qualifikation der inkriminierten
Bilder als Kinderpornografie bewusst gewesen sei. Die Bejahung von Vorsatz
verlangt solches nicht. Der Beschwerdeführer verkennt, dass hierfür eine
Parallelwertung in der Laiensphäre ausreicht und es auf das richtige
Verständnis der Begriffe nicht ankommt. Er behauptet hingegen nicht, er habe
das Alter des im Tatzeitpunkt neunjährigen Mädchens nicht gekannt, was
angesichts der Tatsache, dass es sich um seine Stieftochter handelte, ohnehin
nicht nachvollziehbar wäre. Inwiefern die vorinstanzliche Annahme, der
Beschwerdeführer könne sehr wohl zwischen "normaler" und Kinderpornografie
unterscheiden, willkürlich sein und die Unschuldsvermutung verletzen soll, ist
unerfindlich. Entgegen seiner Auffassung ist nicht entscheidend, ob der
Beschwerdeführer jemals Kinderpornografie konsumiert hat, damit also vertraut
war. Auch die geltend gemachte Einschränkung seiner kognitiven Fähigkeiten
ändert nichts. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, es sei gutachterlich
attestiert, dass er deswegen nicht in der Lage gewesen wäre, die Tragweite
seines Handelns zu erkennen, etwa kindliche und erwachsene Schambereiche zu
unterscheiden oder zuzuordnen.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss
hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen, zumal sein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen ist. Seinen
finanziellen Verhältnissen ist bei der Kostenbemessung Rechnung zu tragen (Art.
64, 65 Abs. 2 und 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 1'200.--.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Matt