Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1474/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_1474/2019
Urteil vom 23. März 2020
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiber Traub.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Späti,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Landesverweisung (Art. 66a StGB),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 8. November 2019 (SB190315-O/U/hb).
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Winterthur verurteilte A.________ am 15. Mai 2019 wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG),
teilweise in Gehilfenschaft, und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten (Probezeit: drei Jahre). Dazu
sprach es nach Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB eine Landesverweisung für die Dauer
von fünf Jahren aus.
B.
A.________ focht die Landesverweisung an. Das Obergericht des Kantons Zürich
wies die Berufung ab (Urteil vom 8. November 2019).
C.
A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene
Urteil sei aufzuheben und es sei von einer Landesverweisung abzusehen.
Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung und
Rechtsverbeiständung).
Erwägungen:
1.
1.1. Das Gericht verweist einen Ausländer, der wegen Widerhandlung gegen Art.
19 Abs. 2 oder Art. 20 Abs. 2 BetmG verurteilt wird, unabhängig von der Höhe
der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 Ingress und lit. o
StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von
Art. 66a Abs. 1 StGB hängt somit grundsätzlich nicht von der konkreten
Tatschwere ab (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3 S. 339). Keine Rolle spielt zudem, ob es
sich um einen Versuch gehandelt hat und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder
teilbedingt ausgefällt wird (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1 S. 171; zur Publikation in
der amtlichen Sammlung bestimmtes Urteil 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E.
3.4.1). Nach Art. 66a Abs. 2 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren
persönlichen Härtefall bewirken würde und (zudem) die öffentlichen Interessen
an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation
von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen
sind.
1.2. Vorliegend ist streitig, ob ein schwerer persönlicher Härtefall nach Art.
66a Abs. 2 StGB vorliegt. Die Härtefallklausel setzt das
Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) um. Sie ist restriktiv
anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1 S. 340). Die Prüfung des Härtefalls
orientiert sich (nicht abschliessend) an den Kriterien eines "schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls" nach Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE [SR 142.201]; BGE
144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340; Urteil 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.5). Zu
berücksichtigen sind danach: die Integration (vgl. Art. 58a Abs. 1 des
Ausländer- und Integrationsgesetzes [AIG]: Beachtung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung, Respektierung der Werte der Bundesverfassung,
Sprachkompetenzen, Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung);
die Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die
Dauer des Schulbesuchs der Kinder; die finanziellen Verhältnisse; die Dauer der
Anwesenheit in der Schweiz; der Gesundheitszustand; die Möglichkeiten für eine
Wiedereingliederung im Herkunftsstaat.
Für den Fall, dass der Härtefall prinzipiell zu bejahen ist, sieht Art. 66a
Abs. 2 StGB zusätzlich eine Abwägung der öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung einerseits und der privaten Interessen des Ausländers am
Verbleib in der Schweiz anderseits vor. Dies kann nach dem Vorbild der
Interessenabwägung im Zusammenhang mit einem Widerruf der
Niederlassungsbewilligung (Art. 63 AIG) geschehen (vgl. BGE 139 I 16 E. 2.2.1
S. 19). Bei der sinngemässen Anwendung dieser Praxis ist allerdings zu
beachten, dass Art. 121 Abs. 3-6 BV und Art. 66a StGB eine besondere Gewichtung
des öffentlichen Interesses vorwegnehmen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.3 S. 342;
Urteil 6B_1146/2018 vom 8. November 2019 E. 6.4.2 a.E.). Nach der Praxis zum
Widerruf der Niederlassungsbewilligung beurteilt sich die Verhältnismässigkeit
der Massnahme namentlich anhand der Schwere des Delikts und des Verschuldens,
des seit der Tat vergangenen Zeitraums, des Verhaltens des Ausländers in dieser
Zeit, des Grades seiner Integration resp. der Dauer seiner bisherigen
Anwesenheit sowie der ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Bei schweren
Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private
oder familiäre Bindungen vorbehalten - ein schutzwürdiges öffentliches
Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zu beenden, um weitere
Straftaten zu verhindern. Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus
rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit
selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher
Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 19).
1.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei tatsachenwidrig
davon ausgegangen, er werde in Portugal auf ein bekanntes und vertrautes Umfeld
treffen. Nach einer Abwesenheit von rund anderthalb Jahrzehnten könne er nicht
mehr damit rechnen, dass das frühere Umfeld ihm noch behilflich sein könnte.
Sein Vater sei verstorben, die Mutter lebe im Altersheim. Die in Portugal
lebenden Geschwister verfügten nicht über die Ressourcen, um ihm bei der
Integration zur Seite zu stehen. Er habe das Land seinerzeit ohne Ausbildung
verlassen. Im Norden Portugals, wo er herkomme, seien die wirtschaftlichen
Verhältnisse derzeit ausserordentlich schwierig; die Arbeitslosigkeit sei hoch.
Er habe praktisch keine Aussichten darauf, dort ein existenzsicherndes
Einkommen zu erzielen. Die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil
(S. 10 E. 3.5.3 a.E.) hätten keine reale Basis. Zudem habe sich seine Beziehung
zu seiner Partnerin in der Schweiz weiter verfestigt. Ab Ende März 2020 werde
er mit ihr in einer gemeinsamen Wohnung zusammenleben. Zu widersprechen sei der
vorinstanzlichen Behauptung, der Partnerin sei es zuzumuten, ihm nach Portugal
zu folgen und mit ihm dort zu leben. Insgesamt habe die Vorinstanz einen
Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB zu Unrecht verneint.
1.4. Im Rahmen der Härtefallprüfung verfangen die Vorbringen des
Beschwerdeführers hinsichtlich der in der Schweiz gelebten Beziehung mit seiner
- ebenfalls aus Portugal stammenden - Lebenspartnerin nicht. Ein Härtefall ist
erst gegeben, wenn der Eingriff in den Anspruch auf Privat- und Familienleben
(Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) eine "gewisse Tragweite" angenommen hat (Urteil
6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.4.3). In den Schutzbereich von Art. 8
Ziff. 1 EMRK eingegriffen wird, wenn eine Ausweisung nahe, tatsächlich gelebte
familiäre Beziehungen zu einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne
Weiteres zumutbar ist, das Familienleben andernorts zu pflegen. Zum geschützten
Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der
Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 145 I 227 E. 5.3 S. 233; 144 II
1 E. 6.1 S. 12). Konkubinatspaare können sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen,
soweit nicht besondere Umstände gegeben sind, namentlich nicht von einer
eheähnlichen, gefestigten Gemeinschaft auszugehen ist (Urteile 6B_1044/2019 vom
17. Februar 2020 E. 2.5.3; 6B_1299/2017 vom 10. April 2018 E. 2.2). Eine solche
ist hier nicht gegeben. Die Vorinstanz stellt fest, die kinderlose Beziehung
bestehe seit rund drei Jahren. Die allfällige Gründung einer Familie werde
durch eine Landesverweisung zwar erschwert, nicht aber verunmöglicht. Der
Beschwerdeführer widerspricht der vorinstanzlichen Feststellung, für die
Partnerin sei es zumutbar, ihm nach Portugal zu folgen und mit ihm dort zu
leben. Er gibt indes keine Begründung. Auf das Vorbringen kann insoweit nicht
eingetreten werden (Art. 42 Abs. 2 BGG). Ohnedies wird im vorliegenden Fall
allein aufgrund der bisherigen Dauer der Beziehung noch nicht von einer
eheähnlichen, gefestigten Gemeinschaft im Sinne der angeführten Rechtsprechung
auszugehen sein. Des Weiteren sind keine Umstände ersichtlich, die unter dem
Titel des Schutzes des Privat lebens nach Art. 8 EMRK ins Gewicht fallen
könnten. Dieser Schutz greift nicht schon bei normaler Integration nach langer
Anwesenheit; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale
Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder
gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 13; Urteil 6B_1024/2019 vom
29. Januar 2020 E. 1.3.2).
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz verkenne die besonderen
sozialen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten, mit denen er nach einer Rückkehr
nach Portugal konfrontiert wäre (vgl. oben E. 1.3). Die angeführten
Schwierigkeiten sind durchaus glaubhaft. Indes gibt das Gesetz vor, dass die
Härtefallklausel restriktiv anzuwenden ist (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1 S. 340). Es
anerkennt einen schweren persönlichen Härtefall nur für
Ausnahmekonstellationen. Das bedeutet, dass soziale und wirtschaftliche
Nachteile einer Rückkehr in das Herkunftsland unberücksichtigt bleiben müssen,
soweit sie bei Landesverweisungen typischerweise vorkommen. Die hier
angeführten Schwierigkeiten treffen eine grosse Zahl von Betroffenen in der
Lage des Beschwerdeführers in vergleichbarer Weise. Insoweit können sie nicht
unter die gesetzliche Härtefallklausel fallen, wenn diese eine Ausnahme bleiben
soll (vgl. Art. 66a Abs. 2 erster Satz StGB).
1.5. Da der vorinstanzliche Schluss, es liege kein schwerer persönlicher
Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vor, kein Bundesrecht verletzt,
entfällt die anschliessende Interessenabwägung (vgl. oben E. 1.2). Damit
besteht kein Raum zur Berücksichtigung des Vorbringens, es liege (auch) im
öffentlichen Interesse, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz verbleibe,
weil er nur so an seiner bisherigen Stelle ein regelmässiges Einkommen erzielen
und die zur - bereits begonnenen - Tilgung seiner Schulden nötigen Mittel
erwirtschaften könne.
1.6.
1.6.1. Als portugiesischer Staatsangehöriger bestreitet der Beschwerdeführer
die Rechtmässigkeit der vorinstanzlichen Erwägungen über die Vereinbarkeit der
Landesverweisung mit dem Freizügigkeitsabkommen. Portugal ist Mitgliedstaat der
EU. Der Beschwerdeführer kann sich deshalb grundsätzlich auf das zwischen der
Schweiz und der EU abgeschlossene und für die Schweiz am 1. Juni 2002 in Kraft
getretene Freizügigkeitsabkommen berufen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
[FZA; SR 0.142.112. 681]).
1.6.2. Das FZA gibt Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der
Schweiz u.a. das Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer
unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger sowie das
Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien (Art. 1 lit. a). Das
Einreiserecht wird gemäss den in Anhang I festgelegten Bestimmungen eingeräumt
(Art. 3; vgl. BGE 143 IV 97 E. 1.2.1 S. 100). Nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
dürfen die im Abkommen eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus
Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt
sind, eingeschränkt werden. Die Landesverweisung nach Art. 66a ff. StGB ist als
Institut des Strafrechts und nach der Intention des Verfassungs- und des
Gesetzgebers primär als sichernde Massnahme zu verstehen (vgl. Art. 121 Abs. 2
und 5 BV; Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2).
Ob die öffentliche Ordnung und Sicherheit (weiterhin) gefährdet ist, folgt aus
einer Prognose des künftigen Wohlverhaltens. Es ist nach Art und Ausmass der
möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzieren: Je schwerer die Gefährdung,
desto niedriger die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr.
Ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine
aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen,
sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die
körperliche Unversehrtheit beschlägt (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S. 371 f.; Urteil
6B_1146/2018 vom 8. November 2019 E. 6.3.2 und 6.3.3).
1.6.3. Dazu macht der Beschwerdeführer geltend, sein Beitrag zum
Betäubungsmittelhandel sei gering gewesen. Dies lasse sich mit der Vorinstanz
daran erkennen, dass er seine Adresse für die Lieferung von Paketen mit
grösseren Betäubungsmittelmengen (Kokain) zur Verfügung stellte und sich so
einem grossen Entdeckungsrisiko aussetzen musste (vgl. angefochtenes Urteil E.
4.4 S. 12). Unter diesen Voraussetzungen sei es aber willkürlich, wenn die
Vorinstanz den nur kleinen Lohn, den er sich pro Paket versprechen liess, zu
seinen Ungunsten werte mit der Begründung, dies zeige auf, wie tief die
Hemmschwelle gelegen habe, sich einer schweren Straftat schuldig zu machen
(a.a.O., S. 14). Richtigerweise, so der Beschwerdeführer, lasse die bescheidene
Entlöhnung den Unrechtsgehalt im Gegenteil kleiner erscheinen. Wie es sich
damit verhält, kann offenbleiben. Denn auch untergeordnete Tatbeiträge haben
letztlich ihren unerlässlichen Anteil an der mit schwerer
Betäubungsmitteldelinquenz verbundenen gegenwärtigen Gefährdung der
öffentlichen Ordnung, hier der Gesundheit vieler Menschen.
Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe das im
Berufungsverfahren vorgetragene Argument nicht berücksichtigt, dass er
inzwischen über mehrere Jahre hinweg den Tatbeweis erbracht habe, deliktfrei
leben und sich an die Rechtsordnung halten zu können, dies in privater wie auch
beruflicher Hinsicht. Unter den gegebenen Umständen hindert das Argument der
Deliktfreiheit die Einschränkung des Rechts auf Verbleib in der Schweiz nicht.
Betäubungsmittelhandel der hier gegebenen Art gilt als schwere Gefährdung der
öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2
S. 372). Damit kann ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko
für eine aufenthaltsbeendende Massnahme genügen (oben E. 1.6.2). Dass die
Vorinstanz ein zumindest geringes Risiko bejaht hat, verletzt kein Bundesrecht,
zumal während eines Grossteils des angerufenen deliktfreien Zeitraums seit
Beendigung der bis Oktober 2016 andauernden Handlungen, wegen welcher der
Beschwerdeführer der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG schuldig zu
sprechen war (vgl. angefochtenes Urteil E. 3.3), ein Strafverfahren lief und
der Beschwerdeführer wissen musste, dass ihm eine Landesverweisung droht. Die
Deliktfreiheit begründet unter diesen Voraussetzungen keine günstige Prognose
im Sinne der Praxis zu Art. 5 Anhang I FZA.
2.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen
Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist
wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage
des Beschwerdeführers ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen
(Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. März 2020
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Traub