Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1440/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_1440/2019
Urteil vom 25. Februar 2020
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiber Briw.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Maritta Schneider-Mako,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Strafzumessung, Aufschub des
Strafvollzugs zwecks ambulanter Massnahme, Landesverweisung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, I. Strafkammer,
vom 27. September 2019 (SB180167-O/U/jv).
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach A.________ am 7. Februar 2018 wegen unbefugten
Besitzes von Betäubungsmitteln im qualifizierten Fall (Verbrechen gemäss Art.
19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG), Veräusserung von
Betäubungsmitteln (Vergehen) und mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln
(Übertretung) schuldig. Es widerrief den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe
von 6 Monaten gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10.
März 2017 und verurteilte A.________ unter Einbezug der widerrufenen Strafe zu
einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten und zu einer Busse
von Fr. 300.--. Es ordnete die Landesverweisung für die Dauer von 6 Jahren mit
Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) an.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 27. September 2019 den
erstinstanzlichen Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz durch Besitz von Betäubungsmitteln und stellte die
Rechtskraft der weiteren Schuldsprüche fest. Es bestätigte den Widerruf der
Vorstrafe vom 10. März 2017 und verurteilte A.________ unter Einbezug der
widerrufenen Strafe zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten als Gesamtstrafe
(mit Anrechnung der ausgestandenen Haft). Ausserdem ordnete das Obergericht
eine ambulante vollzugsbegleitende Massnahme nach Art. 63 StGB an und verwies
ihn mit Ausschreibung der Landesverweisung im SIS für die Dauer von 6 Jahren
des Landes.
Das Obergericht ging davon aus, A.________ habe 111.2 Gramm Heroin mit einem
Reinheitsgrad von mindestens 15% (16.6 Gramm reines Heroinhydrochlorid) etwa
zwei Tage vor der Hausdurchsuchung vom 18. September 2017 in Zürich beim
Limmatplatz aufgefunden. Er habe beabsichtigt, zumindest einen Teil davon an
Dritte abzugeben, wobei er das Heroin nicht aktiv gesucht und sich noch nicht
um dessen Weitergabe bemüht habe. Er habe gewusst, dass es sich um Heroin
handelte. Zudem habe er 5.2 Gramm dieses Heroins am 18. September 2017 an
B.________ übergeben, damit sie es verkaufe. Den Erlös habe er zur Befriedigung
seiner Sucht nach Crystal Meth verwenden wollen. Schliesslich habe er in der
Zeit vom 1. Januar 2016 bis zur Verhaftung am 20. September 2017 wöchentlich
mindestens 3 Gramm Crystal Meth geraucht.
C.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche
Urteilsdispositiv aufzuheben und ihn lediglich wegen Vergehens gegen Art. 19
Abs. 1 lit. d BetmG schuldig zu sprechen. Die Gesamtstrafe sei unter Einbezug
der widerrufenen Vorstrafe auf 13 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen und die
ausgestandene Haft sei anzurechnen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei
zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben. Es sei keine Landesverweisung
anzuordnen. Die ihm von der Vorinstanz auferlegten Untersuchungs- und
Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen. Es sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes nach Art.
9 und Art. 325 StPO. Er macht geltend, die Anklage umschreibe nicht genau,
welchen Teil des Heroins er habe weitergeben wollen; sie spreche von einem
unbestimmten Teil. Die Vorinstanz gehe jedoch sinngemäss davon aus, er habe das
gesamte Heroingemisch von 106 Gramm in Umlauf bringen wollen, indem sie erwäge,
er habe annehmen müssen, mit dem Heroin die Gesundheit vieler Menschen zu
gefährden. Die Vorinstanz hätte jedoch nicht von mehr als 5.2 Gramm Heroin
ausgehen dürfen, da er bloss anerkannt habe, diesen Teil an B.________
weitergegeben zu haben.
1.2. Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1
und 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten und in Art. 9 Abs. 1 StPO
festgeschriebenen Grundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des
Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Sie hat die der beschuldigten Person
zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass
die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert
sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte
der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör
(Informationsfunktion). Gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO bezeichnet die
Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person
vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der
Tatausführung (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f.).
1.3. Die Anklageschrift vom 28. November 2017 beschreibt den dem
Beschwerdeführer zur Last gelegten Sachverhalt unmissverständlich. Sie führt im
Sachverhaltsabschnitt zum Besitz von 106 Gramm Heroingemisch nach Art. 19 Abs.
1 lit. d BetmG aus, dass diese Handlung die Gesundheit vieler Drogenkonsumenten
gefährde. Daraus ergibt sich klar, dass die Staatsanwaltschaft diesbezüglich
einen qualifizierten Fall nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG anklagt, was sich
überdies durch die Nennung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen Art. 19 Abs.
1 lit. d BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ergibt (Anklageschrift S. 3).
Die Gesundheitsgefahr wird bei den weiteren Anklagesachverhalten (Weitergabe
von 5.2 Gramm Heroingemisch und Eigenkonsum von Crystal Meth) nicht erwähnt.
Die Auffassung des Beschwerdeführers, die Anklage hätte darüber hinaus zwingend
angeben müssen, welche Menge des Heroins er habe weitergeben wollen, trifft
nicht zu, zumal die Anklageschrift bloss den Besitz nach Art. 19 Abs. 1 lit. d
BetmG, nicht aber eine Weitergabehandlung nach Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG
anklagt.
Schliesslich durfte die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer beabsichtigte
Weitergabe des Heroins feststellen, auch wenn er hierzu noch keine Vorkehrungen
getroffen hatte. Die Vorinstanz erwägt in diesem Zusammenhang, er habe seit dem
Jahr 2003 kein Heroin mehr konsumiert und auch nicht beabsichtigt, vom
Drogenfund zu konsumieren. Er habe die Drogen nicht für den Eigenkonsum
besessen und gewusst, dass er durch seine Tathandlung die Gesundheit vieler
Menschen in Gefahr bringen könne (angefochtenes Urteil S. 10 ff.). Die
entsprechenden Feststellungen sind relevant, weil die Vorinstanz die
Tathandlung des Besitzes von Heroin (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) vom Besitz
zum Eigenkonsum (Art. 19a Ziff. 1 BetmG) abgrenzen und die dem Vorsatz nach
Art. 12 StGB zugrunde liegenden Tatsachen ermitteln musste. Mit diesem Vorgehen
verletzt sie den Anklagegrundsatz nicht, sondern ermittelt die für die
rechtliche Einordnung des Delikts relevanten Sachverhaltsfeststellungen. Das
ist nicht zu beanstanden.
Insgesamt lässt der Wortlaut der Anklageschrift am gerichtlich zu beurteilenden
überwiesenen Sachverhalt keine Zweifel offen. Der Beschwerdeführer wusste, was
ihm vorgeworfen wird. Dies ergibt sich auch aus seinen substanziierten
rechtlichen Einwänden (dazu nachfolgend). Die Anklageschrift genügt den
gesetzlichen Anforderungen.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Tathandlung
des Besitzes von Betäubungsmitteln nach Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG zu Unrecht
unter den qualifizierten Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG subsumiert.
Durch den blossen Besitz sei die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen noch
nicht gefährdet. Diese Gefahr ergebe sich erst durch die Anschlusshandlung, mit
welcher das Heroin in den Umlauf gebracht werde. Er habe lediglich 5.2 Gramm
Heroingemisch bzw. 0.78 Gramm reines Heroinhydrochlorid weitergegeben und damit
die Grenze von 12 Gramm zum qualifizierten Fall nicht überschritten.
2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe das bei der
Hausdurchsuchung aufgefundene Heroin (106 Gramm Heroingemisch) gefunden,
besessen und aufbewahrt. Dadurch habe er den Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit.
d BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erfüllt. Der schwere Fall sei gemäss
der Rechtsprechung ab einer Menge von 12 Gramm reinem Heroin anzunehmen. Diese
Menge sei objektiv geeignet, die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden. Es
handle sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, weshalb der Besitz für die
Tatbestandsmässigkeit genüge, unabhängig davon, was der Täter mit den Drogen
beabsichtige. Davon ausgenommen sei lediglich die Konstellation, in welcher die
Gefahr der Weiterverbreitung der Drogen ausgeschlossen werden könne. Eine
Ausnahme liege nicht vor, da der Beschwerdeführer selbst kein Heroin mehr
konsumiere und die Drogen nicht bloss für einen genau definierten, kleinen
Abnehmerkreis bestimmt gewesen seien.
2.3.
2.3.1. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt,
aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt. Art. 19 Abs. 1 BetmG
untersagt alle Handlungen, die dazu führen, dass Drogen in den Umlauf geraten
oder allfälligen Konsumenten zugänglich gemacht werden (Urteil 6S. 229/2005 vom
20. Juli 2005 E. 1.1). Ein schwerer Fall nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG liegt
vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar
oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In
diesem Fall wird er mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft;
mit dieser kann eine Geldstrafe verbunden werden (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG).
Zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz kann auf die
Rechtsprechung verwiesen werden (BGE 145 VI 312 E. 2.1.1 S. 315 f. mit
Hinweisen). Das Bundesgericht hat die Frage offen gelassen, ob beim blossen
Besitz im Hinblick auf die Gefährdung einer Vielzahl von Menschen nach Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG eine anschliessende Weitergabehandlung gemäss Art. 19 Abs.
1 lit. b oder lit. c BetmG erforderlich ist (Urteil 6B_932/2018 vom 24. Januar
2019 E. 1.2.4, nicht publ. in BGE 145 IV 146); im beurteilten Fall hatte der
Täter bereits Anstalten getroffen, um die bei der Hausdurchsuchung
aufgefundenen Betäubungsmittel zu veräussern. Im gleichen Sinne hat das
Bundesgericht schon früher erwogen, dass Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zur
Anwendung gelange, wenn die Droge noch nicht an Dritte abgegeben wurde, aber
zur Abgabe an Dritte bestimmt war; bereits der Besitz einer qualifizierten
Drogenmenge begründet in einer solchen Konstellation eine ausreichende
Gefährdung einer Vielzahl von Menschen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
(Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 4.3.2 mit Hinweisen).
2.3.2. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer das von ihm gefundene und
beschlagnahmte Heroingemisch besessen, um es einem unbestimmten Abnehmerkreis
weiterzugeben, zumal er selbst kein Heroin konsumierte. Einen geringen Teil des
Heroins hatte er zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung bereits an die über
einschlägige Kontakte verfügende B.________ überreicht, damit diese es an
Dritte verkaufe. Den Erlös wollte er zum Erwerb und Eigenkonsum von Crystal
Meth einsetzen. In dieser Konstellation, in welcher das beim Beschwerdeführer
beschlagnahmte Heroin grundsätzlich zur Weitergabe bestimmt war, verletzt es
kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz von einer Gefahr für die Gesundheit
vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ausgeht. Es ist darauf
hinzuweisen, dass sich selbst der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz (damals noch nach aArt 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) strafbar
macht, wer die Betäubungsmittel zwar noch nicht besitzt, jedoch wissentlich und
willentlich Anstalten trifft, eine qualifizierte Tat zu vollenden, welche ohne
Weiteres möglich ist (BGE 138 IV 100 E. 3.6 S. 106 betr. Anstaltentreffen zur
Einfuhr von Betäubungsmitteln).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer beanstandet die Strafzumessung. Er erachtet die
Einsatzstrafe als zu hoch. Weiter ist nach seiner Auffassung die Strafe
aufgrund der widerrufenen Vorstrafe vom 10. März 2017 lediglich um 3 statt um 4
Monate zu erhöhen. Die Vorinstanz habe sich nicht mit dem Delikt
auseinandergesetzt, welches der Vorstrafe zugrunde liege, und nicht begründet,
weshalb sie eine Erhöhung um 4 Monate als angezeigt erachte. Sie verletze die
aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Begründungspflicht sowie das
Asperationsprinzip nach Art. 49 Abs. 1 StGB.
3.2. Die Vorinstanz wertet das objektive Tatverschulden des Beschwerdeführers
als noch leicht. Die von ihm erlangte Menge an reinem Heroin liege nur knapp
über der unteren Grenze des qualifizierten Strafrahmens. Er habe das Heroin
weder aktiv gesucht, noch sich um dessen Weitergabe bemüht. Er sei zum
Tatzeitpunkt von Suchtmitteln abhängig gewesen. Seine Schuldfähigkeit sei
gemäss dem Gutachten leicht bis mittelgradig vermindert gewesen. Das
Tatverschulden sei daher als eher leicht einzustufen und eine Einsatzstrafe von
12 Monaten auszufällen. In Bezug auf die Täterkomponente führt die Vorinstanz
aus, er führe ein desintegriertes Leben am Rande der Gesellschaft. Er sei seit
über 20 Jahren von Suchtmitteln abhängig, gebe sich primär mit Landsleuten ab,
lebe von staatlicher Unterstützung, habe keine Tagesstruktur, sei mehrfach
geschieden und sein einziger Sohn sei fremdplatziert. Sein Lebenswandel und
sein allgemeiner Leumund seien bei der Strafzumessung nicht zu berücksichtigen.
Die gesundheitliche Situation habe keine erhöhte Strafempfindlichkeit zur
Folge. Die Vorinstanz erhöht die Einsatzstrafe von 12 Monaten um 3 Monate für
die Weitergabe von ca. 5 Gramm Heroin an B.________. Schliesslich
berücksichtigt die Vorinstanz die zwei teilweise einschlägigen Vorstrafen
straferhöhend. Hinsichtlich des Nachtatverhaltens hält sie fest, dass der
Beschwerdeführer zwar geständig sei, nach seiner Haftentlassung und während des
laufenden Verfahrens jedoch erneut einschlägig rückfällig geworden sei, weshalb
Einsicht und Reue fehlten. Insgesamt erhöht sie die Strafe unter Einbezug der
Vorstrafen und des Nachtatverhaltens auf 16 Monate Freiheitsstrafe, die sie um
weitere 4 Monate erhöht, und zwar aufgrund der widerrufenen sechsmonatigen
Vorstrafe vom 10. März 2017 wegen mehrfachen Betrugs. Sie erwägt, die
Anlasstaten datierten vom 18. September 2017 (Verbrechen und Vergehen) bzw. vom
1. Januar 2016 und 20. September 2017 (Übertretung). Zwar sei die Vorstrafe vom
10. März 2017 nicht einschlägig, aber er verfüge wegen gewerbsmässigen Betrugs
und Vergehens gegen das BetmG bereits über eine Vorstrafe vom 3. April 2008.
Die im dortigen Verfahren verbrachte Haft von 907 Tagen habe keine Wirkung
gezeigt. Die neue Delinquenz während laufender Probezeit zeuge von grosser
Unbelehrbarkeit (angefochtenes Urteil S. 12 ff.). Insgesamt sei eine
Freiheitsstrafe von 20 Monaten angemessen.
3.3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt
aufgezeigt (BGE 144 IV 313 E. 1.2 S. 319; 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff.) und
sich ausführlich zur Gesamtstrafenbildung beim Widerruf einer Vorstrafe nach
Art. 46 Abs. 1 StGB geäussert (BGE 145 IV 146 E. 2.4.2 S. 152 f.; zu Art. 49
Abs. 1 StGB vgl. BGE 144 IV 217, 313). Auf diese Rechtsprechung kann verwiesen
werden. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur
ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder
unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Kriterien
ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in
Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 134
IV 17 E. 2.1 S. 19 f.).
3.4. Die Vorinstanz begründet die Strafzumessung auf sieben Seiten des Urteils
ausführlich und sorgfältig. Die von ihr festgesetzte Einsatzstrafe von 12
Monaten Freiheitsstrafe für die qualifizierte Widerhandlung gemäss Art. 19 Abs.
2 lit. a BetmG ist nicht zu beanstanden. Es handelt sich um die gesetzliche
Mindeststrafe. Der Beschwerdeführer zeigt keine aussergewöhnlichen Umstände
auf, welche es gebieten würden, den ordentlichen Strafrahmen zu unterschreiten
(BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63). Die Vorinstanz gelangt unter Einbezug des
weiteren Delikts und der Täterkomponenten insgesamt zu einer Strafe von 16
Monaten Freiheitsstrafe. Diese erhöht sie aufgrund der in die Strafzumessung
nach Art. 46 Abs. 1 StGB einzubeziehenden widerrufenen sechsmonatigen Vorstrafe
vom 10. März 2017 um 4 Monate auf gesamthaft 20 Monate. Dieses Vorgehen ist
nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz berücksichtigt beim Ausmass der
Asperation, dass die Vorstrafe vom 10. März 2017 den Tatbestand des mehrfachen
Betrugs betrifft, dass der Beschwerdeführer hierfür mit Urteil vom 3. April
2008 einschlägig vorbestraft ist, dass er auch damals schon wegen Vergehens
gegen das BetmG verurteilt worden war und dass diese Vorstrafen und die dort
erstandene lange Haft ihn nicht vor weiterer Delinquenz abhalten konnten. Die
Vorinstanz übt ihr Ermessen pflichtgemäss aus. Die Differenz zwischen den vom
Beschwerdeführer beantragten 3 Monaten und der vorinstanzlichen Erhöhung um 4
Monate ist nicht geeignet, einen Ermessensmissbrauch aufzuzeigen. Dabei bestand
für die Vorinstanz kein Anlass, in allen Details auf das frühere Delikt der
rechtskräftigen Vorstrafe vom 10. März 2017 einzugehen, zumal es einzig darum
ging, aus der Vorstrafe und der neuen Strafe eine Gesamtstrafe nach Art. 46
Abs. 1 StGB zu bilden.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Vollzug der
Freiheitsstrafe zu Unrecht nicht zugunsten der ambulanten Massnahme
aufgeschoben. Die Installation einer Tagesstruktur würde sich fördernd auf
seine Psyche und seine soziale Integration auswirken. Die Strukturen im
Gefängnis seien hierzu nicht gleich geeignet, da sich sein Zustand im Gefängnis
jeweils stark verschlechtert habe und er suizidal gewesen sei.
4.2. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz verfügt der Beschwerdeführer über
keinerlei gefestigte Strukturen, aus welchen er durch einen Gefängnisaufenthalt
herausgerissen würde. Die Unterstützung, welche er im begleiteten Wohnen
erfahre, werde ihm auch im Gefängnis zuteil. Weiter sei die in Freiheit
begonnene ambulante Therapie weitmaschig und beschränke sich auf eine Sitzung
pro Woche. Auch hinsichtlich der Qualität der Therapie im oder ausserhalb des
Strafvollzugs sieht die Vorinstanz keinen Unterschied, da sich die
diesbezüglichen Therapieangebote kaum unterscheiden würden. Schliesslich stellt
die Vorinstanz auf die Ausführungen im Gutachten vom 12. Juni 2019 ab, wonach
der gleichzeitige Strafvollzug die Therapie nicht in relevanter Weise
beeinträchtige (angefochtenes Urteil S. 19 ff.).
Das Gutachten führt aus, der Beschwerdeführer habe im Jahr 2018 aus eigener
Initiative und mit hoher Zuverlässigkeit eine Behandlung seiner
Abhängigkeitserkrankung aufgenommen. Es sei ihm gelungen, seinen
Suchtmittelkonsum zu reduzieren und die therapeutische Unterstützung der
psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (PUK) stationär und ambulant sowie
betreutes Wohnen in Anspruch zu nehmen. Sein Zustandsbild habe sich verbessert
bzw. stabilisiert, weshalb eine ambulante Behandlung geeignet und sinnvoll
erscheine. Der Beschwerdeführer profitiere davon, dass er derzeit mit einer
türkischsprechenden Psychiaterin in der PUK arbeiten könne. Theoretisch könne
die ambulante Massnahme dort oder aber während des Strafvollzugs durchgeführt
werden. Der vorausgehende oder gleichzeitige Vollzug einer Freiheitsstrafe
beeinträchtige die Behandlung nicht in relevanter Weise (Gutachten S. 61 ff.).
4.3. Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten
Freiheitsstrafe gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB zugunsten einer ambulanten
Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann
für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
Ein Strafaufschub ist anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf
erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten
Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls
eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der
Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde (BGE 129 IV 161 E.
4.1 S. 162 f.). Auch unter neuem Recht ist vom Ausnahmecharakter des
Strafaufschubs auszugehen. Eine ambulante Massnahme und entsprechend der damit
verbundene mögliche Aufschub der Strafe bedürfen einer besonderen
Rechtfertigung (Urteil 6B_141/2009 vom 24. September 2009 E. 4 mit Hinweisen).
4.4. Angesichts der für das Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen
Feststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) bestehen keine Gründe, den von der
Vorinstanz angeordneten gleichzeitigen Vollzug von Freiheitsstrafe und
ambulanter Massnahme anzuzweifeln. Zwar hat der Beschwerdeführer gewisse
Fortschritte erzielt, indem er sich freiwillig in eine Therapie begeben hat und
in einer begleiteten Wohnsituation lebt. Indessen ändern diese Umstände nichts
daran, dass er trotz der bisherigen Bemühungen und der unternommenen Therapie
nach wie vor nicht sozial integriert ist und über keine gefestigten Strukturen
verfügt, aus welchen er durch einen Gefängnisaufenthalt herausgerissen würde
(angefochtenes Urteil S. 15, 21). Die Therapie findet mit gegenwärtig einer
Sitzung pro Woche in zeitlich eng begrenztem Umfang statt, weshalb der
Gefängnisaufenthalt nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen
diesbezüglich kaum zu Änderungen führen wird. Einer allfälligen akut
auftretenden Suizidalität kann im Strafvollzug mit geeigneten Vorkehrungen
begegnet werden, so durch eine vorübergehende Einweisung in eine psychiatrische
Einrichtung. Dass er aus seinem bisherigen Umfeld, dem betreuten Wohnen,
gerissen wird, trifft in gleichem Ausmass auf nicht behandlungsbedürftige
Straftäter zu. Dies ist die gesetzliche Folge der Delinquenz und der mit dem
Strafvollzug einhergehenden Einschränkungen. Zwar trifft es zu, dass ein
betreutes Wohnen qualitativ eine andere Betreuung bietet als eine Strafanstalt.
Indessen geben beide Institutionen den Bewohnern oder Insassen
Alltagsstrukturen vor, welche der Beschwerdeführer offenkundig benötigt. Es ist
haltbar, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dem am Rande der Gesellschaft
lebenden Beschwerdeführer komme auch im Strafvollzug diejenige Unterstützung
zuteil, welche er im betreuten Wohnen erfahre. Nach dem Gutachten ist der
Erfolg der ambulanten Massnahme durch den gleichzeitigen Vollzug der Strafe
nicht gefährdet, weshalb die vorinstanzliche Anordnung bundesrechtskonform ist.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei von der obligatorischen
Landesverweisung nach Art. 66a StGB abzusehen. Infolge seiner
Drogenabhängigkeit liege ein zwingender Strafmilderungsgrund nach Art. 19 Abs.
3 lit. b BetmG vor. Der ermessensweise Verzicht auf eine obligatorische
Landesverweisung nach Art. 66a Abs. 3 StGB müsse neben dem Notwehrexzess oder
dem entschuldbaren Notstand auch bei obligatorischen Strafmilderungsgründen
möglich sein. Die Vorinstanz verletze bei der Prüfung des Härtefalls nach Art.
66 Abs. 2 StGB seinen Anspruch auf das Privat- und Familienleben nach Art. 13
BV und Art. 8 EMRK.
5.2.
5.2.1. Die Vorinstanz verweist hinsichtlich der Landesverweisung
sachverhaltlich zunächst auf das erstinstanzliche Urteil. Gemäss diesem Urteil
ist der Beschwerdeführer im Jahr 1969 in der Türkei geboren und bei seinen
Eltern aufgewachsen. Sein Vater verstarb früh, zu seiner Mutter und seinem
Bruder, welche in der Türkei leben, hat er regelmässig telefonischen Kontakt.
Er besuchte während 11 bis 12 Jahren in der Türkei die Schule. Er ist gelernter
Elektrotechniker und arbeitete drei, vier Monate auf dem Beruf. Ein Studium
brach er aus finanziellen Gründen ab. Zu seiner Situation in der Türkei gab er
an, er habe sich vor über 18 Jahren in der Türkei verlobt und diese Verlobung
aufgelöst. Der Vater der Verlobten habe Rache geschworen und nach Auflösung des
Verlöbnisses seine Tochter und 2002 den Bruder des Beschwerdeführers
angeschossen und dem Beschwerdeführer mit dem Tode gedroht.
Im Jahr 1990 kam der Beschwerdeführer als Tourist in die Schweiz. Sein
Asylgesuch wurde abgelehnt. Er verfügt inzwischen über eine
Niederlassungsbewilligung C. Er hatte kurze Zeit in dem Beruf Elektrotechniker
gearbeitet. Seit der Tätigkeit im Jahr 2008 in einer Zentralwäscherei habe er
keine Anstellung mehr gehabt. Bei seinen Anstellungen, vorwiegend im Bereich
der Gastronomie, habe es sich stets um Gelegenheitsjobs in einem Teilzeitpensum
gehandelt. Bis zu einem Bandscheibenvorfall habe er temporär in einem
Restaurant gearbeitet. Danach habe er wegen Rückenschmerzen nicht mehr als 50%
arbeiten können. Zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils war der
Beschwerdeführer zu 100% arbeitsunfähig und wurde vom Sozialamt unterstützt. Er
lebt alleine in einem Zimmer für begleitetes Wohnen der Stadt Zürich. Er hat
einen 2003 geborenen Sohn. In den Jahren 2004 bis 2007 war der Beschwerdeführer
im Gefängnis und kümmerte sich nicht um seinen Sohn. Er hatte ihn seit 2008
nicht mehr gesehen, will aber den Kontakt wieder aufnehmen. Der
Beschwerdeführer erschien der Erstinstanz indes kaum als ein geeigneter
Obhutsträger für den Sohn. Er ist (wie oben dargelegt) mehrfach vorbestraft und
hatte während der laufenden Probezeit der widerrufenen Vorstrafe und erneut
während des laufenden Verfahrens delinquiert.
5.2.2. Die Vorinstanz führt ergänzend zum erstinstanzlichen Urteil aus, der
Beschwerdeführer sei seit 25 Jahren drogenabhängig und arbeite seit dem Jahr
2004 nur noch unregelmässig. Seit 2011 sei er von der Fürsorge abhängig. Seine
Ehen seien geschieden worden, sein einziger Sohn sei nach dem Tod seiner Mutter
ohne Kenntnis des Beschwerdeführers in einem Heim fremdplatziert worden. Seinen
finanziellen Verpflichtungen, wie auch der Pflicht zur Zahlung von Alimenten,
komme er nicht nach. Er verfüge über kein stabiles soziales Netz, lebe alleine
am Rande der Gesellschaft, gebe sich primär mit Landsleuten ab und verfüge über
keine Tagesstruktur. Seine familiären Bindungen seien lose. Die Intensität der
Beziehung zu seinem Sohn sei stark unterdurchschnittlich und zu den übrigen
Angehörigen in der Schweiz bloss durchschnittlich. Bei einer Rückkehr in seine
Heimat werde er nicht in den Militärdienst eingezogen, da die Dienstpflicht mit
41 Jahren ende. Er habe über 20 Jahre in der Türkei gelebt. Er sei dort
sozialisiert worden und mit Sprache wie Sitten vertraut. Bei einer Rückkehr
seien keine Integrationsprobleme zu erwarten. In der Türkei gebe es zwar keine
mit dem schweizerischen Recht vergleichbare Sozialhilfe. Jedoch würden
Sozialleistungen für Bedürftige über einen Förderungsfonds für soziale Hilfe
und Solidarität gewährt, wobei die Leistungsgewährung von Amtes wegen geprüft
werde. Er sei zwar psychisch krank, eine psychotherapeutische Behandlung sei in
der Türkei aber ohne Probleme möglich, zumal solche Behandlungen auch dort weit
verbreitet seien. In der Türkei gebe es eine obligatorische
Krankenversicherung, wobei der Staat bei niedrigen Einkommen dafür aufkomme.
In der Gesamtbetrachtung und nach der Abwägung der zur Diskussion stehenden
Interessen sei kein Härtefall zu erkennen. Der Beschwerdeführer habe kaum
Bezugspunkte zur Schweiz, obwohl er sich seit 25 Jahren hier aufhalte. Im
Gegensatz dazu stehe das öffentliche Sicherheitsinteresse an der
Landesverweisung, da er wiederholt im Drogenbereich kriminell geworden sei.
Auch der von ihm begangene Sozialhilfemissbrauch sei von allgemeiner
Schädlichkeit. Er habe mit den Betäubungsmitteldelikten die Gesundheit vieler
Menschen gefährdet.
5.3. Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB verweist das Gericht den Ausländer, der
wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 oder Art. 20 Abs. 2 des
Betäubungsmittelgesetzes verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe
für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz.
Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" abgesehen werden, wenn sie
(1.) einen "schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen" (Art.
66a Abs. 2 StGB). Von einer Landesverweisung kann nach Art. 66a Abs. 3 StGB
ferner abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr (Art. 16 Abs. 1
StGB) oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB) begangen wurde. Die
Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1 S. 340, Pra
2019 70 698). Nach der Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten
Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog
der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31
Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24.
Oktober 2007 (VZAE; SR 142.201, in der Fassung vom 1. Juni 2019) heranziehen
(BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 341). Ein Härtefall lässt sich erst bei einem
Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in
Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen
(Urteil 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.3). Soweit ein Anspruch aus Art.
8 EMRK in Betracht fällt, ist die Rechtsprechung des EGMR zu beachten. Die
Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen;
berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der
Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil in Sachen I.M. c.
Suisse vom 9. April 2019, Verfahren 23887/16, Ziff. 68). Nach diesem Urteil
haben sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner c. Niederlande vom
18. Oktober 2006 (Verfahren 46410/99) resümierten Kriterien leiten zu lassen
(zum Ganzen: Urteil 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 1.2 mit Hinweisen).
5.4.
5.4.1. Der Beschwerdeführer beging eine qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz und damit eine grundsätzlich die Ausweisung nach sich
ziehende Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. Seine Vorbringen gegen
diesen Schuldspruch erweisen sich als nicht stichhaltig (oben E. 2). Es sind
keine Gründe auszumachen, die angesichts der schweren Delinquenz im
Betäubungsmittelbereich und der gewichtigen Vorstrafen gegen eine
Landesverweisung sprechen könnten. Von einer erfolgreichen Integration kann
keine Rede sein (vgl. Urteil 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.4.2). Der
Beschwerdeführer verfügt trotz langer Anwesenheit über keine gefestigten
Beziehungen zur Schweiz und ist weder beruflich noch sozial integriert. Sein
Anwesenheitszweck beschränkt sich schwergewichtig auf den Konsum von
Suchtmitteln und den Bezug von Sozialhilfe. Auch seine Sozialhilfeabhängigkeit
und die psychischen Probleme sprechen nicht gegen eine Rückkehr in die Türkei,
zumal nach den unangefochtenen vorinstanzlichen Feststellungen auch in der
Türkei Netzwerke vorhanden sind, welche die finanzielle Existenz und die
Gesundheitsversorgung gewährleisten. Der Beschwerdeführer verfügt nach wie vor
über gute Kontakte in der Türkei, er ist dort aufgewachsen, hat 20 Jahre dort
gelebt und spricht die türkische Sprache. Nicht zu beanstanden ist, dass die
Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer könne einer Familienfehde
vorbeugen, indem er sich in einem flächenmässig grossen Land wie der Türkei
unerkannt an einem geeigneten Ort niederlasse. Die vom Beschwerdeführer
vorgebrachten Bedenken sind abstrakter Natur, auch in Anbetracht des Umstands,
dass die eine mögliche Familienfehde provozierende Auflösung einer Verlobung
über 20 Jahre zurückliegt, seine damalige Verlobte zwischenzeitlich verheiratet
ist, Kinder hat und sich die letzte vom Beschwerdeführer als Gefahr für sein
Leben angeführte Handlung (das Anschiessen seines Bruders durch den Vater der
damaligen Verlobten) vor 18 Jahren ereignet hatte.
5.4.2. Soweit der Beschwerdeführer sich auf die Gewährleistung des
Familienlebens nach Art. 13 BV und Art. 8 EMRK beruft, ist ihm entgegen zu
halten, dass die Landesverweisung keine nahe, echte und tatsächlich gelebte
familiäre Beziehung beeinträchtigt. Wie die Vorinstanz willkürfrei ausführt,
pflegt der Beschwerdeführer zu seinem Sohn, dem einzigen in der Schweiz
lebenden Familienangehörigen, eine ausgesprochen lose Beziehung. Der
Beschwerdeführer befindet sich gegenwärtig in einem betreuten Wohnen, während
sein Sohn seit dem Tod der Mutter in einem Wohnheim untergebracht ist. Diese
Platzierung des Sohnes erfolgte ohne Wissen und ohne Kontaktaufnahme mit dem
Beschwerdeführer. Jedenfalls räumt der Beschwerdeführer ein (Beschwerde S. 12),
er habe erst im Dezember 2018, d.h. seit etwas mehr als einem Jahr, wieder
Kontakt zu seinem Sohn aufgenommen, nachdem zuvor während 10 Jahren, also
während des die Persönlichkeit des Sohnes prägenden Lebenszeitraums von 5 bis
fast 16 Jahren, gar kein Kontakt bestand. Auf die gegenteilige appellatorische
Kritik des Beschwerdeführers am angefochtenen Urteil, wonach der Kontakt zum
Sohn gut sei, ist nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 145 I 26 E. 1.3 S. 30; 145 IV 154 E. 1.1 S. 156). Die Vorinstanz geht
gestützt auf ihre Feststellungen in zutreffender Weise davon aus, das keine
intakte familiäre Beziehung zum Sohn besteht, weshalb der Schutzbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht berührt sei. Die fehlende Beziehung kann daher auch
keinen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB
begründen. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb der eben erst angebahnte
Kontakt zum bald volljährigen Sohn nicht in anderer Weise, etwa durch
Kommunikationsmittel, angemessen aufrecht erhalten werden kann.
5.5. Unbegründet ist schliesslich auch die Berufung auf Art. 66a Abs. 3 StGB.
Das Bundesgericht hat klargestellt, dass diese Bestimmung abschliessend ist und
nicht andeuten soll, dass nebst den ausdrücklich genannten noch weitere
Strafmilderungsgründe berücksichtigt werden können. Der in diesem Zusammenhang
verwendete Begriff "ferner" bezieht sich auf den vorangehenden Abs. 2 des Art.
66a StGB (BGE 144 IV 168 E. 1.4.2 S. 171 f.). Entgegen seiner Behauptung hat
die Vorinstanz nicht den Strafmilderungsgrund von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG,
sondern Art. 19 Abs. 2 StGB angewendet (Urteil S. 13 f.).
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die
Beschwerde von vornherein aussichtlos war (Art. 64 Abs. 1 BGG; vgl. Urteil
6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 4). Entsprechend sind dem Beschwerdeführer
die Gerichtskosten aufzuerlegen. Eine Mittellosigkeit ist anzunehmen. Die
Gerichtskosten sind daher praxisgemäss herabzusetzen (Art. 66 Abs. 1 i.V.m.
Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Februar 2020
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Briw