Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1314/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_1314/2019
Urteil vom 9. März 2020
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiber Briw.
Verfahrensbeteiligte
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Zobl,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. e
und lit. h StGB,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 27. September 2019 (SB180396-O/U/
ad-cs).
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl warf dem irakischen Staatsangehörigen
A.________ (Jahrgang 1985) mit Anklageschrift vom 29. Januar 2018 die Förderung
der Prostitution und den unrechtmässigen Bezug von Sozialleistungen vor.
Nach der Anklageschrift lernte er anfangs Juni 2017 in Zürich die ungarische
Geschädigte kennen, die ohne Wissen ihrer Familie in Zürich der Prostitution
nachging, um ihren in Ungarn lebenden Sohn zu unterstützen. Er gab sich mit
falschem Namen aus und merkte schnell, dass sie sich einsam fühlte und ein
mangelndes Selbstvertrauen aufwies. Er umwarb sie. Tatsächlich wollte er an ihr
Geld herankommen. Die Geschädigte ging eine Liebesbeziehung ein. Er gab ihr zu
verstehen, mit ihr eine glückliche Familie haben zu wollen. Er bat sie dann um
Geld, das er ihr zurück zu geben versprach. Hierauf hielt er sie an, Geld zu
sparen. Das Geld sei vor der Polizei nicht sicher, er bewahre ihr gespartes
Geld auf einem Konto auf. Sie übergab ihm ihren Verdienst und verfügte über
kein eigenes Geld mehr. Er wurde zunehmend aggressiv, schüchterte sie mit
Worten und Schlägen ein und hielt sie an, möglichst viele Freier zu bedienen,
beobachtete sie und wies sie an, ohne Kondom zu arbeiten, damit sie mehr Geld
verdiene. Sie könne nicht zur Polizei gehen. Man glaube keiner Prostituierten.
Im August 2017 wollte die Geschädigte mit der Prostitution aufhören und nach
Ungarn zurück gehen. Er zwang sie weiter von früh bist spät bei jedem Wetter
auf die Strasse zu gehen. Selber ging er keiner Arbeit nach. Sie wurde
eingeschüchtert, hatte Angst vor ihm, war physisch und psychisch am Boden,
wurde depressiv, konnte aber ohne Geld nicht nach Ungarn zurückkehren.
Der zweite Anklagepunkt betraf den unrechtmässigen Bezug von Sozialleistungen
in der Zeit vom 1. April 2016 bis 31. April 2017. Er hatte am 14. April 2016
mit der Unterzeichnung eines Formulars bescheinigt, dass er über die
gesetzlichen Rechte und Pflichten informiert worden war. Er hatte vom 1. Januar
2017 bis 30. April 2017 bei einer Security gearbeitet und sein Einkommen
gegenüber den Sozialen Diensten verschwiegen.
B.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A.________ am 6. Juni 2018 wegen
mehrfacher Förderung der Prostitution und unrechtmässigen Bezugs von Leistungen
der Sozialhilfe (Art. 148a StGB) zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 3
Jahren (wovon 157 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind). Es verwies ihn
in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. e und h StGB für die Dauer von 7 Jahren
aus dem Gebiet der Schweiz und ordnete die Ausschreibung im Schengener
Informationssystem (SIS) an.
C.
A.________ erhob gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher Förderung der
Prostitution, den Strafpunkt, die Landesverweisung sowie in weiteren Punkten
Berufung. Die Staatsanwaltschaft zog ihre Anschlussberufung zurück.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 27. September 2019 insbesondere
die Rechtskraft des Schuldspruchs wegen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen
der Sozialhilfe fest. Es sprach ihn der Förderung der Prostitution gemäss Art.
195 lit. c StGB schuldig und von den Vorwürfen im Sinne von Art. 195 lit. b und
Art. 195 lit. d StGB frei. Es bestrafte ihn mit einer teilbedingten
Freiheitsstrafe von 33 Monaten (wovon 157 Tage durch Untersuchungshaft
erstanden sind), schob 23 Monate mit der Probezeit von 2 Jahren auf und ordnete
den Vollzug der übrigen 10 Monate an (abzüglich der 157 Tage
Untersuchungshaft).
Von der Anordnung einer Landesverweisung sah das Obergericht ab.
D.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt mit Beschwerde in
Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil in Ziff. 5 des Dispositivs
(Landesverweisung) wegen Verletzung von Bundes- und Völkerrecht aufzuheben und
die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter
den Beschwerdegegner für die Dauer von 7 Jahren mit Ausschreibung im SIS des
Landes zu verweisen.
E.
Das Obergericht verzichtete auf eine Stellungnahme.
A.________ bringt vor, es falle auf, dass die Staatsanwaltschaft eine
Verletzung von Art. 66a Abs. 1 lit. e und h StGB sowie Art. 8 EMRK rüge; eine
unrichtige Rechtsanwendung von Art. 66a Abs. 2 StGB werde gerade nicht geltend
gemacht.
Er wendet ein, er beherrsche die deutsche Sprache relativ gut; es sei klar,
dass bei drohender Landesverweisung ein Übersetzer anwesend sein müsse.
Hinsichtlich der beruflichen Integration sei zu bedenken, dass er als
Jugendlicher vom Irak in die Schweiz geflüchtet sei, allein, ohne Eltern,
Begleitung, Deutschkenntnisse und ohne grosse Schulbildung. Der
Migrationsentscheid datiere vom 25. Januar 2015. Die Rekursinstanz habe auf den
Ausgang des Strafverfahrens gewartet; er habe keine Bewerbung für die
erforderliche B- oder C-Bewilligung machen können. Vor Obergericht sei
nachgewiesen worden, dass er regelmässig, wenn auch nicht lückenlos, Alimente
überwiesen habe. Nach einem beim Obergericht eingereichten Bericht seiner
Ex-Frau habe er ein "sehr gutes Verhältnis zu seinen Kindern", bemühe sich,
Alimente zu zahlen, und sie (die Ex-Frau) habe Angst, dass es der Tochter
schlecht gehen würde, wenn er des Landes verwiesen würde, und dies auch zu
Problemen in der Schule führen könne. Aus weiteren Unterlagen ergebe sich eine
sehr starke emotionale Bindung zu den Kindern. Die vorliegende Wohnsituation
stelle keine Probleme dar, die Kinder kämen fröhlich nach Hause. Er bleibe noch
heute dabei, dass er die Privatklägerin nicht in ihrer Selbstbestimmung
eingeschränkt habe. Die Besuchsregelung sei eine scheidungsgerichtliche
Standardlösung. Er lebe seit nahezu 20 Jahren in der Schweiz. Die
wirtschaftliche Lage im Irak sei bekanntlich desolat. Wenn auch Mutter und
Schwester im Irak lebten, habe er kaum noch einen sozialen und familiären Bezug
zu seinem Heimatland. Er sei in der Schweiz durchaus integriert. Wenn die
Staatsanwaltschaft zum Schluss kommen wolle, eine enge und vor allem für die
Kinder äusserst wichtige Beziehung zu ihrem Vater könne nicht bejaht werden, so
gehe sie fehl. Weiter habe das Obergericht entgegen der Staatsanwaltschaft
erkannt: "Aus Gründen der Deliktsprävention erscheint eine Landesverweisung
wenig erforderlich" (Urteil S. 58). Das Obergericht gehe zu Recht davon aus,
dass nur Tathandlungen ab dem 1. Oktober 2016 für die Beurteilung der
Landesverweisung berücksichtigt werden können. Entgegen der Staatsanwaltschaft,
welche Reue und Einsicht verneine, habe er im Verfahren seine Unschuld
beteuert, und das sei sein gutes Recht. Sie mache Stimmung gegen ihn
("einschlägige Bars") und stelle im Widerspruch zu den Stellungnahmen der
Mutter der Kinder Behauptungen auf. Ohnehin habe die Staatsanwaltschaft nahezu
eins-zu-eins Sätze aus dem erstinstanzlichen Urteil kopiert. Er beantragt, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen:
1.
Die Oberstaatsanwaltschaft (Beschwerdeführerin) ist ohne weiteres und
grundsätzlich ohne Einschränkungen zur Beschwerde berechtigt (Art. 81 Abs. 1
lit. a und lit. b Ziff. 3; BGE 145 IV 65 E. 1.2 S. 68; Urteil 6B_48/2019 vom 9.
August 2019 E. 1).
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Anwendung von Art. 66a Abs. 1
lit. e und lit. h StGB sowie von Art. 8 EMRK. Die Vorinstanz erachte einen
schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB als gegeben,
da der Beschwerdegegner durch eine Landesverweisung den persönlichen Kontakt zu
seinen beiden in der Schweiz bei der seit 2013 geschiedenen Mutter lebenden
Kindern im Alter von derzeit 9 und 12 Jahren zu verlieren drohe (Beschwerde S.
4). Dies bilde die einzige Komponente einer möglichen Härtefallprüfung. Die
Beziehung zu den Kindern werde aber zu sporadisch und unter zu fragwürdigen
Umständen gelebt, als dass sie einen schweren persönlichen Härtefall zu
begründen vermöge (S. 9).
Die beiden Kinder lebten bei der sorge- und obhutsberechtigten Mutter. Die
Kinder bildeten den einzigen Bezug des Beschwerdegegners zur Schweiz. Sein
Verhalten seit der Tat bzw. der Entlassung aus der Haft weise nicht auf ein
besonders stark am Wohlergehen der Kinder orientiertes Verhalten hin (S. 7 f.).
Es sei nicht klar, wie er während der Deliktszeit sein Besuchsrecht unter
Achtung des Kindeswohls wahrgenommen haben wolle. Von einem tatsächlich
gelebten Familienleben könne nicht die Rede sein. Er komme seiner
Unterhaltspflicht für die Kinder nicht nach, habe sich aber trotz staatlicher
Hilfsbedürftigkeit ein Auto gekauft. Die Schwierigkeiten im Herkunftsland
dürften schwieriger sein als in der Schweiz. Aber die Mutter und Geschwister
lebten im Irak, er beherrsche die Sprache und habe bis zum Alter von 16 Jahren
fast ausschliesslich im Irak gelebt. In der Schweiz habe er sich in 18 Jahren
in keiner Weise integriert (S. 8). An seiner Situation (zahlreiche
Verlustscheine, nicht bezahlte Alimente, Sozialhilfeabhängigkeit bzw.
Abhängigkeit von finanzieller Unterstützung Dritter) werde sich kaum etwas
ändern (S. 9). Ein knapp zu bejahender Härtefall könne in Anbetracht der
Rechtsprechung des EGMR zwar vertreten werden, da die Rechte der Kinder
besonders hoch gewichtet und selbst bei teilweiser Straffälligkeit ein
Aufenthaltsrecht gemäss Art. 8 EMRK anerkannt werde (mit Hinweis auf ZURBRÜGG/
HRUSCHKA, Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2018, N. 102 zu Art. 66a
StGB). Es dürfe aber nicht ausgeblendet werden, dass der Beschwerdegegner
lediglich ein Besuchsrecht ausübe (S. 10). Er zeige weder Reue noch Einsicht.
Er halte sich täglich in den einschlägigen Bars auf. Er sei wegen Förderung der
Prostitution zu einer hohen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Art. 195 StGB
schütze das Selbstbestimmungsrecht der sich prostituierenden Person. Es gelte
die öffentliche Ordnung zu verteidigen und so (auch) die gesellschaftliche
Moral und Gesundheit zu schützen. Er sei nicht Hauptbezugsperson, sondern
betreue die Kinder nur durchschnittlich 3 Tage pro Monat. Es sei durchaus
fraglich, ob sein Umgang mit den Kindern als wertvoll einzustufen sei.
Gesamthaft überwiege das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung (S. 11,
12).
2.2. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdegegner sei 2001 im Alter von 16
Jahren alleine in die Schweiz gekommen. Er habe somit nur eine kurze Zeit
seiner Jugend, aber sein ganzes Erwachsenenleben hier verbracht. Er lebe seit
18 Jahren in der Schweiz. Das Bundesgericht habe im Urteil 6B_48/2019 vom 9.
August 2019 E. 2.6 darauf hingewiesen, nach rund zehnjähriger rechtmässiger
Aufenthaltsdauer bedürfe eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe. Neben
den Kontakten zu den Kindern verfüge der Beschwerdegegner über keine engeren
sozialen Bindungen in der Schweiz. Beruflich habe er nicht Fuss fassen können.
Seit der Haftentlassung sei er auch von der Sozialhilfe unterstützt worden.
Eine Resozialisierung im Irak dürfte sich schwieriger gestalten als in der
Schweiz. Seine Ursprungsfamilie lebe mit Mutter und Geschwistern im Irak. Die
Mutter seiner Kinder bestätige eine gutes Verhältnis zu den Kindern. Bei einem
Verlassen der Schweiz kämen höchstens Ferienbesuche in Betracht. Bei einer
Ausschreibung im SIS wäre ein Besuch in einem Drittstaat nur sporadisch
möglich. Dadurch würde die Beziehung zu den Kindern und das Kindeswohl stark
beeinträchtigt. Es sei ein schwerer Härtefall zu bejahen. Ein Eingriff in das
Familienleben müsste gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt sein. Vor allem
bei der Förderung der Prostitution handle es sich um ein schweres Delikt. Aus
Gründen der Deliktsprävention erscheine eine Landesverweisung nicht
erforderlich. Von einer Landesverweisung sei abzusehen.
2.3.
2.3.1. Das Gericht verweist den Ausländer, der zu einer Katalogtat verurteilt
wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art.
66a Abs. 1 StGB). Die Landesverweisung ist unabhängig davon anzuordnen, ob die
Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGE 144 IV 168
E. 1.4.1 S. 171). Förderung der Prostitution und unrechtmässiger Bezug von
Leistungen der Sozialhilfe sind Katalogtaten im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit.
e und h StGB und haben für den Ausländer die obligatorische Landesverweisung
zur Folge (zur Landesverweisung wegen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen
einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe [Art. 148a StGB] ist auf das
Urteil 6B_1015/2019 vom 4. Dezember 2019 zu verweisen).
2.3.2. Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" abgesehen werden, wenn
sie kumulativ (1) einen "schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2)
die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen" (Art.
66a Abs. 2 StGB). Die Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV
332 E. 3.3.1 S. 340, publ. in Pra 2019 70 698; zur Publikation bestimmtes
Urteil 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 3.4.2). Zur kriteriengeleiteten
Prüfung des Härtefalls lässt sich der Kriterienkatalog der Bestimmung über den
"schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR
142.201) heranziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.; zur Publikation
bestimmtes Urteil 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 3.4.2; Urteil 6B_627/2018
vom 22. März 2019 E. 1.3.5). Gegebenenfalls haben sich die Strafgerichte von
den im Urteil in Sachen I.M. c. Suisse vom 9. April 2019 (Verfahren 23887/16,
Ziff. 68) resümierten Kriterien zu Art. 8 EMRK leiten zu lassen (ausführlich
Urteil 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5).
2.3.3. Der 1985 im Irak geborene Beschwerdegegner kam 2001 im Alter von 16
Jahren in die Schweiz und lebt hier inzwischen 18 Jahre. Er war ab dem 21. März
2006 bis zum 29. Juli 2014 Jahresaufenthalter der Kategorie B (Art. 33 AIG;
Art. 71 Abs. 1 VZAE). Sein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im
Kanton Zürich wurde am 26. Oktober 2017 abgewiesen. Das Rekursverfahren war im
Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils noch hängig. Nach der erstinstanzlichen
Beurteilung kann sein Aufenthalt in der Schweiz nicht als lebensprägend
bezeichnet werden. Er scheint sich hauptsächlich in kurdischen Kreisen zu
bewegen (erstinstanzliches Urteil S. 61). Er ist Vater von zwei Kindern im
Alter von 9 und 12 Jahren. Die Kinder leben bei der sorge- und
obhutsberechtigten Mutter, die seit 2013 vom Beschwerdegegner geschieden ist
(Ehedauer 2005 bis 2013). Seine einzige entscheiderhebliche soziale Beziehung
zur Schweiz besteht bezüglich der Kinder, mit der Berechtigung, alle vierzehn
Tage ein 1,5-tägiges Besuchsrecht (also 3 Tage monatlich) auszuüben. Nach der
Beschreibung des Beschwerdegegners übernachten alle drei gemeinsam in einer 1,5
x 2 m grossen Einzimmerwohnung, was er selbst als unzumutbar betrachtet. Es
scheint eine gefestigte Beziehung zu bestehen (erstinstanzliches Urteil S. 62).
Er zahlt keine Alimente, ist verschuldet, in keiner Weise integriert (Art. 4
AIG), arbeitet nicht oder kaum und lebt von Sozialhilfe und Zuwendungen
Dritter.
2.3.4. Die Geschädigte erklärte in ihrer ersten polizeilichen Befragung, sie
sei in die Schweiz gekommen, um hier als Prostituierte zu arbeiten, da sie in
Ungarn kein Geld und keine Arbeit gehabt habe und ihren Sohn und ihre
Geschwister habe unterstützen müssen. Der Beschwerdegegner habe ihr gesagt, er
liebe sie, was sie ihm geglaubt habe (Urteil S. 10). Gegenüber der
Staatsanwaltschaft erklärte sie, sie habe mehrmals für zwei oder drei Wochen in
der Schweiz als Prostituierte gearbeitet und sei wieder nach Hause gefahren.
Der Beschwerdegegner habe nicht mehr zugelassen, dass sie nach Ungarn fahre; er
habe gesagt, sie solle nicht flüchten, weil er sie dann töte (Urteil S. 19).
Dieser bestritt ihre Aussagen. Die Vorinstanz erkannte den Tatbestand der
Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit im Sinne von Art. 195 lit. c StGB als
erfüllt (Urteil S. 49 ff.). Nach diesen Feststellungen musste die Geschädigte
fünf Monate hindurch ohne Unterbrechung arbeiten. Die Gesamtheit der Umstände
(Schaffung einer finanziellen Abhängigkeit, Liebesbeteuerungen, Vorgaukeln des
Plans einer gemeinsamen Zukunft mit Verbringung ihres Sohnes in die Schweiz,
Tätlichkeiten und Kontrolle) hätten dazu geführt, dass die Geschädigte nicht
mehr frei habe entscheiden können (Urteil S. 50).
2.3.5. Das Bundesgericht führte im vorinstanzlich zitierten Urteil 6B_48/2019
vom 9. August 2019 E. 2.6 aus, nach rund zehnjähriger rechtmässiger
Aufenthaltsdauer sei regelmässig davon auszugehen, dass die sozialen
Beziehungen "in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine
Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich
freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen" (BGE
144 I 266 E. 3.9 S. 278; Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4), und
stellte fest, die Vorinstanz (Obergericht des Kantons Zürich) könne trotz des
achtzehnjährigen Aufenthalts keine Integration der Beschwerdegegnerin
feststellen. Es hob das Urteil auf, weil der Verzicht auf eine Landesverweisung
nicht nachvollziehbar begründet war.
Nach der Rechtsprechung ist nicht gleichsam schematisch ab einer gewissen
Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz anzunehmen (zur Publikation
bestimmtes Urteil 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 3.4.4 sowie Urteile
6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.5.1 und 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019
E. 1.7.2 zu den Integrationskriterien). Auch nach rund zehnjähriger
rechtmässiger Aufenthaltsdauer kann "die Integration zu wünschen übrig lassen"
(BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278). Das kann bei kriminellen ausländischen Personen
durchaus der Fall sein. Umgekehrt ergibt sich aus dem Umstand, dass die
ausländische Person sich strafrechtlich nichts zuschulden hat kommen lassen,
für sich allein noch keine erfolgreiche Integration (Urteil 6B_793/2019 vom 12.
September 2019 E. 2.3.2). Die im Gefängnis verbrachte Zeit wird der
ausländischen Person im Rahmen der strafrechtlichen Landesverweisung denn auch
nicht als (reguläre) Aufenthaltsdauer angerechnet (Urteil 6B_131/2019 vom 27.
September 2019 E. 2.5.5).
2.3.6. Unter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1
EMRK genügen selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale
Integration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale
Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder
gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 13; Urteile 6B_1218/2019 vom
19. Dezember 2019 E. 2.3.1 f. und 2C_305/2018 vom 18. November 2019 E. 5.1).
Solche Beziehungen sind nicht gegeben.
2.3.7. Der familienrechtliche Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist
berührt, wenn eine Ausweisung eine nahe, echte und tatsächlich gelebte
familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten
Person beeinträchtigen würde, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw.
zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S.
12). Ein solches Anwesenheitsrecht steht unter dem Vorbehalt der
Eingriffsrechtfertigung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK (Urteile 6B_131/2019
vom 27. September 2019 E. 2.5.2 und 6B_34/2019 vom 5. September 2019 E. 2.4.3).
Eine normale familiäre und emotionale Beziehung reicht indes nicht aus, um
einen Aufenthaltsanspruch zu begründen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 f. und E. 6.6
S. 15). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie,
d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144
II 1 E. 6.1 S. 12; 145 I 227 E. 5.3 S. 233). Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13
Abs. 1 BV verschaffen keinen Anspruch auf Einreise und Anwesenheit oder auf
einen bestimmten Aufenthaltstitel (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12). Art. 8 EMRK
hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem
Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter
Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens
gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Nur wenn die intakte familiäre Beziehung
tatsächlich gelebt wird, kann Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV verletzt sein,
wenn die Anwesenheit und damit das Familienleben vereitelt wird (Urteil 2C_449/
2019 vom 12. September 2019 E. 4.1 mit Hinweisen). Unter dem Gesichtswinkel des
Schutzes des Anspruchs auf Familienleben genügt es nach den Umständen, dass der
Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die
modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann (Urteil
2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.2 mit Hinweisen). Im Verfahren auf
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung kann ein weitergehender Anspruch nur dann
in Betracht fallen, wenn eine in affektiver und in wirtschaftlicher Hinsicht
besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz
zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte
und das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz zu
keinerlei namhaften Klagen Anlass gegeben hat. Das Erfordernis der besonderen
Intensität der affektiven Beziehung der in der Schweiz ansässigen Personen gilt
bereits als erfüllt, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem
Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird (Urteil 2C_449/2019 vom 12.
September 2019 E. 4.2 mit Hinweisen).
2.3.8. Gemäss Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (KRK; SR
0.107) ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu
berücksichtigen ist. Das Kindeswohl geniesst Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1
BV) und gilt in der Schweiz als oberste Maxime des Kindesrechts in einem
umfassenden Sinne; damit werden die mit der KRK garantierten Rechte verankert
(BGE 141 III 328 E. 5.4 S. 340). Der Schutz der Kinder und Heranwachsenden vor
kriminellen Übergriffen und seelischer Kontamination durch das Verbrechen
gehört zu den edelsten Aufgaben des Strafrechts. Diesem Gesichtspunkt ist im
Rahmen der Landesverweisung besonderes Gewicht beizumessen. Es ist nicht zu
verkennen, dass kriminelle Verhaltensweisen von Vätern eine äusserst belastende
und durchaus destruktive Einwirkung auf das Familienleben und insbesondere das
Kindeswohl zeitigen können. Strafgerichte kommen daher im Verfahren auf
Landesverweisung nicht umhin, näher abzuklären, ob es sich bei der
regelmässigen Berufung auf das Kindeswohl nicht lediglich um prozesstaktische
Verhaltensweisen handelt.
Der Beschwerdeführer ist nicht sorgeberechtigt. Dennoch ist darauf hinzuweisen,
dass die elterliche Sorge dem Wohl des Kindes dient (Art. 296 Abs. 1 ZGB) und
es sich dabei um ein Pflichtrecht handelt (BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 6). Es ist
daher bei der Berufung auf das Kindeswohl durchaus erheblich, ob die
beschuldigte Person in der Lage ist, aus eigener Kraft (wenn auch in der
vorliegenden Konstellation sinngemäss) vom Sorgerecht Gebrauch zu machen,
soweit es ein Recht ist, und im Interesse des Kindes zu wirken, soweit es sich
um eine Pflicht handelt (BGE 142 III 197 E. 3.6 S. 200). Eine
strafmassnahmentaktische "Instrumentalisierung" der Kinder ist ebenso
zurückzuweisen wie eine entsprechende Prozessführung auf dem "Buckel der
Kinder" (vgl. BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7, 481 E. 3.7 S. 201, betreffend Wegzug
eines Kindes ins Ausland).
2.3.9. Allerdings sind härtefallbegründende Aspekte bei Dritten zu
berücksichtigen, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was etwa bei
einem schweren persönlichen Härtefall für Frau und Kinder zutreffen würde (BGE
145 IV 161 E. 3.3 S. 164 f., E. 3.4 S. 166 f., publ. in Pra 2019 128 1256). Ein
im Sinne von Art. 3 KRK zugrunde zu legender Sachverhalt ist nicht aufzufinden.
Angesichts der vorinstanzlichen Feststellungen lässt sich eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung nicht annehmen. Der Beschwerdegegner
ist seit 2013 von der Mutter der Kinder geschieden und verfügt lediglich über
ein dreitägiges Besuchsrecht im Monat. Er lebt nicht in einer Ehe. Er ist weder
sorge- noch obhutsberechtigt, lebt nicht mit seinen Kindern zusammen und
leistet keine Unterhaltsleistungen und Alimentenzahlungen (unbelegt relativiert
in der Vernehmlassung; vgl. Art. 42 Abs. 1 BGG). Er hat mithin keine
wirtschaftliche Beziehung zu seinen Kindern. Ob er eine in affektiver Hinsicht
besonders enge Beziehung zu seinen Kindern pflegt, ist bei ernsthafter
Betrachtung dieser das Kindeswohl implizierenden Anforderung fraglich. Ein zur
Verhinderung von Stress und Loyalitätskonflikten der Kinder notwendiges
soziales Verhältnis zu ihrer Mutter seitens des Beschwerdegegners findet sich
im Urteil nicht erörtert. Die Anlasstat wirft in ihrer Begehungsweise
hinsichtlich des Familienbezugs und Kindeswohls jedoch ein den üblichen Unwert
dieser Straftat (Art. 195 lit. c StGB) übersteigend schlechtes Licht auf den
Beschwerdegegner. Er belog, betrog und quälte die sich um ihr Kind und ihre
Geschwister sorgende, ihm durch seine Machenschaften ausgelieferte Geschädigte
nach Strich und Faden und nützte sie bis an den Rand des physischen und
psychischen Zusammenbruchs aus.
2.3.10. Die Vorinstanz hatte eine Interessenabwägung gemäss dem zweiten
kumulativen Kriterium von Art. 66a Abs. 2 StGB bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK infolge
ihres Verzichts auf eine Landesverweisung nicht vorzunehmen.
Nach der Erstinstanz musste der schwere persönliche Härtefall angesichts der
Rechtsprechung des EGMR (Urteil in Sachen M.P.E.V et al. c. Schweiz vom 8. Juli
2014, Verfahren 3910/13, Rzz. 51 ff.) bezogen auf die Kinder "wohl noch gerade
angenommen werden", wobei es sich vergleichsweise nicht um einen besonders
schweren persönlichen Härtefall handle, was sie bei der Interessenabwägung
(BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381 ff.) berücksichtigte. Die Erstinstanz betonte die
von ihr noch ausgefällte 3-jährige teilbedingte Freiheitsstrafe, das besonders
verwerfliche strafbare Verhalten, das einen sehr schwerwiegenden Verstoss gegen
die schweizerische Rechtsordnung impliziere, weshalb ein weiterer Verbleib in
der Schweiz ausgeschlossen werden könne. Sie wies darauf hin, dass nach der
ausländerrechtlichen "Zweijahresregel" selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr
zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder
nur schwer zuzumuten ist ("Reneja-Praxis", BGE 135 II 377 E. 4.4 S. 382; Urteil
2C_1062/2018 vom 27. Mai 2019 E. 2 ff.). Dieser Umstand lässt eine
ausländerrechtliche Wegweisung nicht bereits als unverhältnismässig erscheinen
(BGE 143 I 21 E. 5.2 S. 27 und E. 6.3.6 S. 36); das gilt umso mehr bei der als
strafrechtliche Massnahme ausgestalteten Landesverweisung (Urteil 6B_627/2018
vom 22. März 2019 E. 1.3.2).
Wie die Erstinstanz weiter überzeugend argumentierte, zeigte der wegen eines
Vermögensdelikts bereits vorbestrafte Beschwerdegegner weder Reue noch
Einsicht, sondern äusserte im Gerichtssaal wiederholt seine frauen- und
menschenverachtenden Einstellungen (erstinstanzliches Urteil S. 64). Angesichts
seiner wiederholt an den Tag gelegten Rücksichtslosigkeit gegenüber seinen
Mitmenschen stelle er eine erhebliche Belastung für die Gesellschaft dar. Daher
erscheine das Interesse der Kinder, von ihm als Bezugsperson profitieren zu
können, als geringer. Vor allem sei er nicht Hauptbezugsperson der Kinder, und
es erscheine angesichts seiner wiederholt frauenfeindlichen Depositionen
während des Verfahrens, welche Haltung sich in seiner üblen Delinquenz
manifestiere, fraglich, ob er für die Kinder eine geeignete Erziehungsperson
darstelle (erstinstanzliches Urteil S. 65).
2.3.11. Schliesslich erscheint eine Rückkehr des Beschwerdegegners in sein
Heimatland als zumutbar. Die Erstinstanz stellt keine die Unzumutbarkeit
begründenden Tatsachen fest. Die Schwierigkeiten im Herkunftsland dürften
schwieriger sein als in der Schweiz. Dass die Wirtschaftslage dort allenfalls
schwieriger als in der Schweiz sein könnte, vermag praxisgemäss eine Ausweisung
nicht (Urteile 2C_702/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 3.5.3 und 2C_253/2015 vom
9. September 2015 E. 3.3.3) und die strafrechtliche Landesverweisung umso
weniger zu hindern. Sein Vater war bereits in seiner frühen Kindheit gestorben.
Seine Verwandten, insbesondere die Mutter und die Geschwister, leben allesamt
im Irak, er beherrscht die dortige Sprache (anders als in der Schweiz, wo er
nach dem erstinstanzlichen Urteil S. 63 stets auf einen Dolmetscher angewiesen
ist) und hatte bis zum Alter von 16 Jahren fast ausschliesslich im Irak gelebt
(oben E. 2.1). Es wird ihm daher möglich sein, sich dort zu integrieren, wenn
er das denn anders als in der Schweiz überhaupt anstreben will. Die
Aufrechterhaltung des persönlichen Kontakts zu seinen Kindern wird aus dem Irak
heraus schwerer fallen, wird jedoch auch telefonisch, über Skype oder ähnliche
Applikationen möglich sein (Urteil 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E.
4.3.3).
2.4. Soweit mit der Erstinstanz in Berücksichtigung einer Reflexwirkung der
persönlichen Situation der Kinder überhaupt der schwere persönliche Härtefall
zugunsten des Beschwerdegegners annehmbar erscheint, ist ein Verzicht auf die
Landesverweisung dennoch nicht gerechtfertigt, da das öffentliche
Fernhalteinteresse das private Interesse des Beschwerdegegners am Verbleib in
der Schweiz nach dem Gesagten allemal überwiegt (zur Zumutbarkeit der
Landesverweisung in den Irak das Urteil 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.3
und insb. Urteil 2C_679/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 6.5 mit Hinweisen; Urteil
6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.4 ff. betr. Syrien sowie zur
Vollzugsfrage). Die Landesverweisung wird anzuordnen sein, angesichts des
Charakters der Anlasstat mit Ausschreibung im SIS. Die Vernehmlassung
(Sachverhalt E) vermag nicht durchzudringen oder einen Verzicht auf die
Landesverweisung als angezeigt erscheinen zu lassen.
3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Sache ist zur Anordnung der
Landesverweisung und Festsetzung der Dauer sowie Ausschreibung im SIS an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG; BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 S.
220). Es sind keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ist gutzuheissen und der Anwalt des Beschwerdegegners für das
Vernehmlassungsverfahren aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Ar. 64
Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 27. September 2019 wird aufgehoben und die Sache zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Dr. Christoph Zobel wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr.
2'000.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. März 2020
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Briw