Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1265/2019
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2019
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2019
TypeError: undefined is not a function (evaluating '_paq.toString().includes
("trackSiteSearch")') https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/
index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza://09-04-2020-6B_1265-2019&lang=de&
zoom=&type=show_document:2051 in global code
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_1265/2019
Urteil vom 9. April 2020
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichterin Koch,
nebenamtliche Bundesrichterin Lötscher,
Gerichtsschreiber Weber.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Bernard,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
2. B.________, vertreten durch
Rechtsanwältin Alexandra Gavriilidis Benz,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Mehrfache Vergewaltigung, mehrfache sexuelle Nötigung; Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 2. Juli 2019 (SB180468-O/U/ad-cs).
Sachverhalt:
A.
A.________ wird u.a. mehrfacher sexueller Missbrauch der 2005 geborenen
B.________, Tochter seiner damaligen Lebensgefährtin, im Zeitraum zwischen
Herbst 2013 und dem 30. September 2015 vorgeworfen.
B.
Das Bezirksgericht Pfäffikon erklärte A.________ mit Urteil vom 16. Januar 2018
der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der
mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen Pornographie und
der mehrfachen Gewaltdarstellungen schuldig. Es bestrafte ihn mit einer
Freiheitsstrafe von zehn Jahren, unter Anrechnung von 660 Tagen Haft und
vorzeitigem Strafvollzug. Zudem verurteilte es A.________ zur Zahlung einer
Genugtuung von Fr. 80'000.-- an B.________.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, bestätigte den
Schuldspruch in den wesentlichen Punkten. Vom Vorwurf der sexuellen Nötigung
gemäss Anklageziffer 1 sprach es A.________ frei. Es verurteilte ihn zu einer
Freiheitsstrafe von acht Jahren, unter Anrechnung von 1192 Tagen Haft und
vorzeitigem Strafvollzug, sowie zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 50'000.--
an B.________.
D.
A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des
obergerichtlichen Urteils, mit Ausnahme von zwei Ziffern. Von den Vorwürfen der
mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung sei er
freizusprechen. Er sei der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der
mehrfachen Pornographie sowie der Gewaltdarstellungen schuldig zu sprechen und
unter Anrechnung der erstandenen Haft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe zu
bestrafen. Er beantragt eine Genugtuung für Überhaft von Fr. 300.-- pro Hafttag
zzgl. Zins zu 5 % ab dem mittleren Verfalltag. Er sei zu verpflichten,
B.________ eine Genugtuung von Fr. 20'000.-- zu leisten. Im Mehrbetrag sei das
Genugtuungsbegehren abzuweisen. Er sei per sofort aus der Haft zu entlassen.
Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung und zur Einvernahme von
B.________ an das Obergericht zurückzuweisen. A.________ ersucht um
unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz gehe zu Unrecht vom Vorliegen
einer "tatsituativen Zwangssituation" (vgl. zur Definition E. 3.3.4 hiernach)
aus. Seine Verurteilung wegen sexueller Nötigung und Vergewaltigung sei deshalb
bundesrechtswidrig.
Er macht in diesem Zusammenhang zunächst eine Verletzung von Art. 343 Abs. 3
StPO geltend. Einen Verstoss gegen Art. 343 Abs. 3 StPO erblickt er darin, dass
die Beschwerdegegnerin 2 weder vor erster noch vor zweiter Instanz durch das
Gericht angehört worden sei. Die Vorinstanz stütze betreffend die für die
sexuelle Nötigung und Vergewaltigung notwendige Zwangssituation entscheidend
auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 ab. Es handle sich um eine Aussage
gegen Aussage-Konstellation und eine Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 vor
den Schranken sei notwendig gewesen.
1.2. Das Rechtsmittelverfahren setzt das Strafverfahren fort und richtet sich
nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung (Art. 405 Abs.
1 StPO). Es knüpft an die bereits erfolgten Verfahrenshandlungen, namentlich
die bereits durchgeführten Beweiserhebungen an. Gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO
beruht das Rechtsmittelverfahren grundsätzlich auf den Beweisen, die im
Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind.
Dieser Grundsatz gelangt indes nur zur Anwendung, soweit die Beweise, auf
welche die Rechtsmittelinstanz ihren Entscheid stützen will,
prozessrechtskonform erhoben worden sind. Erweisen sich die Beweiserhebungen
des erstinstanzlichen Gerichts als rechtsfehlerhaft (lit. a), unvollständig
(lit. b) oder erscheinen sie als unzuverlässig (lit. c), werden sie von der
Rechtsmittelinstanz wiederholt (Art. 389 Abs. 2 StPO).
Sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung
notwendig erscheint, erhebt das Berufungsgericht zudem auch im Vorverfahren
ordnungsgemäss erhobene Beweise noch einmal (Art. 343 Abs. 3 i.V.m. Art. 405
Abs. 1 StPO; BGE 143 IV 288 E. 1.4.1 S. 290 f.; Urteil 6B_918/2018 vom 24.
April 2019 E. 2.2.2; je mit Hinweisen). Weiter kann eine unmittelbare
Beweisabnahme durch das Berufungsgericht in den Fällen von Art. 343 Abs. 3 StPO
erforderlich sein, wenn dieses von den erstinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellungen abweichen will (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1 S. 199;
Urteil 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2.2; je mit Hinweisen).
Eine unmittelbare Abnahme eines Beweismittels ist namentlich notwendig, wenn es
den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann, insbesondere wenn die Kraft des
Beweismittels in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner
Präsentation entsteht. Dies ist etwa der Fall, wenn es in besonderem Masse auf
den unmittelbaren Eindruck einer Aussage ankommt, so wenn diese das einzige
direkte Beweismittel (Aussage gegen Aussage-Konstellation) darstellt. Alleine
der Inhalt der Aussage einer Person (was sie sagt), lässt eine erneute
Beweisabnahme nicht notwendig erscheinen. Massgebend ist, ob das Urteil in
entscheidender Weise von deren Aussageverhalten (wie sie es sagt) abhängt (BGE
140 IV 196 E.4.4.2 S. 199 f.; Urteil 6B_918/2018 vom 24. April 2019 E.2.2.2; je
mit Hinweisen).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können auf Video aufgezeichnete
Einvernahmen genügen, um sich ein hinreichendes Bild von der Glaubwürdigkeit
der Auskunftsperson oder des Zeugen resp. der Glaubhaftigkeit deren Aussagen zu
verschaffen. Dies ist namentlich der Fall, wenn weitere Sachbeweise oder
Indizien vorliegen und die einvernommene Person konstant und in sich logisch
konsistent aussagt (Urteile 6B_687/2018 vom 4. Juni 2019 E. 2.3; 6B_70/2015 vom
20. April 2016 E. 1.1).
Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich
ist, über einen Ermessensspielraum (BGE 140 IV 196 E. 4.4.2 S. 199 f.; Urteil
6B_918/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2.2; je mit Hinweisen).
1.3. Die im Vorverfahren am 13. April 2016 parteiöffentlich getätigte
Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 wurde auf Video aufgezeichnet. Auf eine
persönliche Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 verzichteten sowohl die erste
als auch die zweite Instanz. Letztere geht zu Recht davon aus, dass diese
Videoaufzeichnung dem Gericht einen ausreichenden persönlichen Eindruck vom
Aussageverhalten der Beschwerdegegnerin 2 zu vermitteln vermochte. Es handelt
sich sodann nicht um eine klassische Aussage gegen Aussage-Konstellation.
Vielmehr ist ein grosser Teil der angeklagten sexuellen Handlungen durch Foto-
und Videomaterial eindeutig erstellt und wird vom Beschwerdeführer auch
eingestanden. Es ist somit durch objektive Beweismittel erstellt, dass die
Beschwerdegegnerin 2 die Wahrheit sagte, als sie den Beschwerdeführer sexueller
Übergriffe auf sie beschuldigte. Sodann wurde die Therapeutin der
Beschwerdegegnerin 2, Dr. phil. C.________, als Zeugin einvernommen. Die
Vorinstanz geht aufgrund deren Aussagen von einer leichten Intelligenzminderung
der Beschwerdegegnerin 2 aus, die dazu führe, dass diese Eindrücke, Erlebnisse
und Erfahrungen schlecht einordnen und sich auch schlecht daran erinnern könne.
Dies erkläre die Lücken und das Vage in den Aussagen der Beschwerdegegnerin 2.
Aus einem Vergleich zwischen diesen Aussagen und dem sichergestellten Foto- und
Videomaterial gehe sodann hervor, dass die tatsächlichen sexuellen Übergriffe
erwiesenermassen deutlich über die von der Beschwerdegegnerin 2 geschilderten
hinausgingen, sodass feststehe, dass keine übermässige Belastung stattgefunden
habe. Ein inhaltlicher Erkenntnisgewinn durch eine weitere Befragung der
Beschwerdegegnerin 2 sei nicht zu erwarten. Diese vorinstanzliche Würdigung ist
nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz durfte unter diesen Umständen auf eine
gerichtliche Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 verzichten und den
Anklagesachverhalt auf der Basis der Aussagen des Beschwerdeführers und der im
Vorverfahren korrekt erhobenen Depositionen der Beschwerdegegnerin 2 und der
Zeugen beurteilen.
Im Hinblick auf die umstrittene Frage der Zwangssituation sind sodann ebenfalls
nicht hauptsächlich die Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 zur Erstellung des
Sachverhalts massgebend. Nach der Rechtsprechung ist bei der vorliegend zur
Diskussion stehenden Variante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" der
sexuellen Nötigungsdelikte relevant, ob strukturelle Gewalt dadurch
instrumentalisiert wird, dass eine Zwangssituation für das Opfer geschaffen
wird. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, kann diese Rechtsfrage basierend auf
den unumstrittenen, durch den Beschwerdeführer eingestandenen Sachverhalt
entschieden werden. Eine unmittelbare Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2
durch die Vorinstanz war damit auch in dieser Hinsicht mangels Notwendigkeit
für die Urteilsfällung entbehrlich. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen durch den
Verzicht auf die erneute Beweisabnahme nicht verletzt.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe der Zeugenaussage
von D._________ einen zu hohen Beweiswert zugestanden, weil dieser kein
unmittelbarer Zeuge sei und die Beschwerdegegnerin 2 durch suggestive Befragung
beeinflusst habe. Diese hat D._________ von den sexuellen Übergriffen durch
ihren Stiefvater erzählt. D._________ wurde im Strafverfahren darüber befragt.
2.2. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung der
Strafprozessordnung frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit
Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur
ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich
unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen
(Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503; 143
IV 241 E. 2.3.1; je mit Hinweisen).
2.3. Von einem Zeugen vom Hörensagen wird gesprochen, wenn der Zeuge nur
bekunden kann, was ihm eine Drittperson über ihre Wahrnehmungen berichtet hat.
Es handelt sich mithin um das Zeugnis über eine fremde Tatsachenwahrnehmung.
Hinsichtlich seiner eigenen Wahrnehmungen über die Mitteilungen des Dritten ist
der Zeuge vom Hörensagen indes ein unmittelbarer Zeuge. Mittelbar ist sein
Zeugnis nur in Bezug auf das ihm geschilderte Tatgeschehen. In Bezug auf dieses
Tatgeschehen kann der Zeuge vom Hörensagen somit nur bekunden, was er gehört
hat, nicht aber ob das Gehörte auch wahr ist (Urteil 6B_905/2010 vom 16. Juni
2011 E. 2.3.2; zum Begriff vgl. Jürg Bähler, in: Basler Kommentar zur StPO, 2.
Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 162).
2.4. Der Beschwerdeführer macht keinen Unverwertbarkeitsgrund geltend und rügt
auch nicht, dass D._________ in einer anderen Rolle denn als Zeuge hätte
einvernommen werden müssen. Er macht im Ergebnis vielmehr geltend, dessen
Aussagen hätten nicht zu seinen Lasten in die Entscheidfindung einfliessen
dürfen. Seine Rüge richtet sich damit gegen die vorinstanzliche
Beweiswürdigung. Eine willkürliche Beweiswürdigung ist allerdings weder
dargetan noch ersichtlich. Die Aussage von D._________ wird sodann von der
Vorinstanz entsprechend seiner Stellung als mittelbarer Zeuge korrekt
gewürdigt. Der Beschwerdeführer scheint zu übersehen, dass die Vorinstanz die
Äusserungen der Beschwerdegegnerin 2 gegenüber D._________, die weiter gehen
als deren eigene Aussagen in der Videoeinvernahme und die Aussagen des
Beschwerdeführers, ihrem Entscheid explizit nicht zu Grunde legt (vgl.
angefochtenes Urteil S. 25). Die Vorinstanz begründet die Zwangssituation nicht
mit den Aussagen von D._________. Die Beschwerde geht sodann fehl, wenn sie das
Gespräch der Beschwerdegegnerin 2 mit D._________, über welches Letzterer
Zeugnis ablegte, als indirekte Einvernahme der Beschwerdegegnerin 2 darstellt.
Im Übrigen erweist sich die beanstandete Beweiswürdigung insbesondere auch in
Bezug auf die umstrittene Zwangssituation als nicht entscheidrelevant, zumal
der Beschwerdeführer selbst sowohl die sexuellen Übergriffe als auch eine
diesbezügliche "Situation der Verschwiegenheit" eingesteht. Die nachfolgende
rechtliche Würdigung zeigt auf, dass nicht eruiert werden muss, ob zusätzlich
zur eingestandenen Situation ein mit einer Drohung verbundenes Redeverbot
vorlag.
2.5. Der Beschwerdeführer rügt darüber hinaus keine fehlerhafte
Sachverhaltsfeststellung und macht insbesondere an keiner Stelle Willkür oder
eine offensichtliche Unangemessenheit der Beweiswürdigung geltend. Es ist auf
den durch die Vorinstanz festgestellten Sachverhalt abzustellen (Art. 105 Abs.
1 BGG).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die Verurteilung wegen
sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB). Er bringt vor, die Vorinstanz
habe ihn zu Unrecht für die Delikte gegen die sexuelle Freiheit (Art. 189 f.
StGB) bestraft. Er habe keine für die Erfüllung der sexuellen
Nötigungstatbestände erforderliche "tatsituative Zwangssituation" geschaffen.
Er habe der Beschwerdegegnerin 2 kein Redeverbot auferlegt. Es sei zwar
zutreffend, dass ein Schweigegebot bestanden habe. Es habe eine Situation der
Verschwiegenheit, eine Situation des Geheimen vorgeherrscht. Es habe aber
keines Zwanges durch ihn bedurft, damit die Beschwerdegegnerin 2 die
Vorkommnisse für sich und als Geheimnis behalte. Er habe nicht mit Sanktionen
gedroht oder Geschenke angeboten, die mit den sexuellen Handlungen verbunden
gewesen seien. Auch dass die Beschwerdegegnerin 2 erklärt habe, sie habe den
Penis des Beschwerdeführers anfassen "müssen", vermöge keine Zwangssituation zu
begründen. Die vorinstanzliche Würdigung, der Beschwerdeführer habe die
sexuellen Handlungen mit grösster Selbstverständlichkeit vorgenommen und der
Beschwerdegegnerin 2 auch den Raum genommen, eigene Bedürfnisse wahrzunehmen
oder wirkungsvoll zu äussern, überzeuge nicht, weil solch selbstverständliches
Handeln weder angeklagt noch tatbestandlich sei. Als die Beschwerdegegnerin 2
mit zehn Jahren zum ersten Mal geäussert habe, sie wolle die sexuellen
Handlungen nicht, habe er, jedenfalls nachdem sie dies das zweite Mal geäussert
habe, damit aufgehört. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer den explizit
formulierten Willen der Beschwerdegegnerin 2 respektiert habe, zeige, dass
keine autoritativen Anweisungen und keine Zwangssituation vorgelegen habe.
Damit könne auch der subjektive Tatbestand mangels Vorsatz des
Beschwerdeführers auf die Ausübung tatsituativen Zwangs verneint werden.
3.2. Die Vorinstanz erachtet ein Nötigungselement für alle Anklagepunkte mit
Ausnahme von Anklageziffer 1 als gegeben. Der Beschwerdeführer habe für die
Beschwerdegegnerin 2 eine ausweglose Situation geschaffen. Diese habe unter dem
Eindruck des ihr vom Beschwerdeführer auferlegten Schweigegebots gestanden, an
das sie sich gehalten habe, weil sie negative Konsequenzen für diesen und sich
selbst befürchtet habe. Sie sei subjektiv ohne Möglichkeit, sich an eine andere
erwachsene Person zu wenden, als Kind dem 45 Jahre älteren, ihr kognitiv und
körperlich weit überlegenen Beschwerdeführer ausgeliefert gewesen. Dieser habe
die sexuellen Handlungen gezielt mit grösster Selbstverständlichkeit
vorgenommen und der Beschwerdegegnerin 2 den Raum genommen, eigene Bedürfnisse
wahrzunehmen oder wirkungsvoll zu äussern. Er habe zu keinem Zeitpunkt
ernsthaft annehmen können, die kindliche Beschwerdegegnerin 2 würde ohne seine
"Vorschläge" und Anweisungen sexuelle Handlungen mit ihm vornehmen. Sie habe
sich in einer von ihm geschaffenen ausweglosen Situation befunden, bis sich
ihre Persönlichkeit so weit entwickelt habe, dass sie ihm gegenüber ihren
Widerwillen selbstständig in einer Weise habe äussern können, dass er bei einer
Weiterführung seiner Taten die Entdeckung zu riskieren geglaubt habe.
3.3.
3.3.1. Eine Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person
weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er
sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum
Widerstand unfähig macht. Eine sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1
StGB ist gegeben, wenn der Täter eine Person zur Duldung einer
beischlafsähnlichen oder einer ähnlichen Handlung nötigt, namentlich indem er
sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum
Widerstand unfähig macht. Die in beiden Tatbeständen beispielhaft genannten
Nötigungsmittel stimmen vollständig überein.
3.3.2. Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die
sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als
Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die
Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" klar, dass sich die
tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass
der Täter eigentliche Gewalt anwendet. Es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer
ein Widersetzen unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten
ist. Diese Umstände müssen eine Qualität erreichen, die sie in ihrer Gesamtheit
als instrumentalisierte, sogenannte strukturelle Gewalt erscheinen lassen. Ob
die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines
Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst nach einer umfassenden Würdigung der
konkreten Umstände entscheiden (BGE 131 IV 107 E. 2.2 S. 109 mit Hinweis). Je
nach den Umständen und den Beziehungen zum Täter kann ein Kind wegen seiner
kognitiven Unterlegenheit und seiner Abhängigkeit in emotionaler und sozialer
Hinsicht den Bedürfnissen des Täters mehr oder weniger ausgeliefert sein.
Gerade bei der sexuellen Ausbeutung durch Täter im sozialen Nahraum wird
körperliche Gewalt vielfach gar nicht erforderlich sein, weil die Täter gezielt
die entwicklungsbedingte emotionale Abhängigkeit und Bedürftigkeit der
betroffenen Kinder auszunutzen pflegen. Kognitive Unterlegenheit und emotionale
wie soziale Abhängigkeit können bei Kindern einen ausserordentlichen
psychischen Druck bzw. eine damit vergleichbare Unterlegenheit erzeugen, die es
ihnen verunmöglicht, sich gegen sexuelle Übergriffe zu wehren. Dies wird
namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts in
Betracht zu ziehen sein, weil hier Ängste um den Verlust der Zuneigung
unmittelbar zur ernsten Bedrohung werden können (BGE 128 IV 97 E. 2b/aa mit
Hinweis). Eine sexuelle Nötigung ist um so wirksamer, je empfindlicher, wehr-
und hilfloser insbesondere abhängige, verletzliche oder traumatisierte Opfer
einem solchen Angriff ausgesetzt sind. Es hiesse, solchen Menschen einen
geringeren strafrechtlichen Schutz zuzugestehen, würde dieser besonderen
Verletzlichkeit, die der Täter gerade in seinen Tatplan einbezieht, bei der
Beurteilung des Vorliegens einer psychischen Nötigung nicht Rechnung getragen.
Es ist aber wie bei der physischen Gewalt und Drohung immer eine erhebliche
Einwirkung auf die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung erforderlich (vgl.
BGE 131 IV 107 E. 2.4 mit Hinweisen). Der Begriff der Instrumentalisierung
struktureller Gewalt darf nach der Rechtsprechung nicht als Ausnützung
vorbestehender gesellschaftlicher oder privater Machtverhältnisse
missverstanden werden. Es muss für die Erfüllung des Tatbestands durch den
Täter eine "tatsituative Zwangssituation" nachgewiesen sein (BGE 133 IV 49 E.
4; 131 IV 107 E. 2.4; je mit Hinweisen).
3.3.3. Die Nötigungstatbestände sind grundsätzlich auf Erwachsene
zugeschnitten. Erwachsenen mit entsprechenden individuellen Fähigkeiten ist
eine stärkere Gegenwehr zuzumuten als Kindern (BGE 128 IV 106 E. 3a.bb S. 112;
122 IV 97 E. 2b S. 101). So kommt etwa dem einem Kind auferlegten Schweigegebot
in aller Regel eine andere Bedeutung zu als bei einem Erwachsenen. Gleiches
gilt für die Androhung des Entzugs der Zuneigung oder die Angst vor der
(erzieherischen) Unnachgiebigkeit oder Strenge des Täters. Bei Erwachsenen
kommt ein psychischer Druck daher nur bei ungewöhnlich grosser kognitiver
Unterlegenheit oder emotionaler wie sozialer Abhängigkeit in Betracht (BGE 128
IV 106 E. 3a.bb S. 112). Je jünger das Opfer ist, desto geringer sind die
Anforderungen an die Intensität des erforderlichen psychischen Drucks (Urteil
6B_216/2017 vom 11. Juli 2017 E. 1.4.1).
3.3.4. Das Bundesgericht hat in einem frühen Entscheid zum neuen
Sexualstrafrecht den psychischen Druck bei einem kindlichen, leicht debilen
Opfer bejaht, das vom zehnten bis zum fünfzehnten Altersjahr von einem in
Lebensgemeinschaft mit der Mutter des Opfers lebenden Täter sexuell missbraucht
worden war. Es berücksichtigte auf der einen Seite die Persönlichkeit des
Opfers, sein Alter, seine ablehnende Haltung und seine prekäre familiäre
Stellung sowie auf der anderen Seite die Autoritätsposition, den Charakter und
das Schweigegebot des Täters. Es erwies sich, dass das Kind in dieser Situation
ohne Rückgriff auf Gewalt oder Drohung durch den Täter ausserstande gesetzt
wurde, sich zu widersetzen (BGE 122 IV 97 E. 2c). Im vergleichbaren Falle eines
zehnjährigen Mädchens war entscheidend, dass der Täter seine generelle
Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität, die
freundschaftlichen Gefühle sowie die Zuneigung des Kindes ausgenützt und es
damit in einen lähmenden Gewissenskonflikt getrieben hatte, der es ihm
verunmöglicht hatte, sich zu widersetzen (BGE 124 IV 154 E. 3c). In BGE 128 IV
97 wurde im Fall eines Sportlehrers, der eine emotionale und soziale
Abhängigkeit der Opfer geschaffen hatte, welche ihn regelrecht vergötterten,
psychischen Druck als gegeben erachtet; der Beschuldigte hatte die Konkurrenz
zwischen den von ihm trainierten Schülerinnen und ihre persönlichen Schwächen
ausgenutzt, um seine Ziele zu erreichen. Das Abhängigkeitsverhältnis wurde
dabei durch seine Position und Beliebtheit in der dörflichen Gemeinschaft
verstärkt (BGE 128 IV 97 E. 2c). In BGE 131 IV 107 waren sexuelle Übergriffe
durch einen Heimleiter auf seine 14- bis 22-jährigen Zöglinge zu beurteilen. Es
erfolgte eine Rückweisung an die Vorinstanz zur erneuten Prüfung der
Voraussetzungen gemäss Art. 189 StGB, da die Vorinstanz den Schuldspruch für
sexuelle Nötigung nur durch vorbestehende Machtverhältnisse sowie eine
Abhängigkeit der Opfer begründet hatte, und damit noch keine ausreichende
Begründung einer effektiven "tatsituativen Zwangssituation" vorlag (BGE 131 IV
107 E. 2.5).
3.4. Der vorliegende Fall eines rund acht- bis zehnjährigen Opfers zeigt auf,
dass die rechtliche Einordnung von sexuellen Handlungen mit Kindern im sozialen
Nahbereich Schwierigkeiten bereitet, wenn die betroffenen Kinder jedenfalls zu
Beginn der sexuellen Übergriffe keine Gegenwehr leisten und vermeintlich
freiwillig mitwirken. Die rechtliche Qualifikation bereitet namentlich dann
Schwierigkeiten, wenn sich Kinder in einer Übergangsphase zwischen eindeutiger
Urteilsunfähigkeit und eindeutiger Urteilsfähigkeit betreffend die eigene
Sexualität befinden, wenn ihre Bewusstseinsentwicklung im Hinblick auf
Sexualität und die Bedeutung von sexuellen Handlungen erst beginnend im Gange
ist und ihre Persönlichkeitsentwicklung noch nicht so weit fortgeschritten ist,
dass sie ihren Willen betreffend Sexualität eigenständig und selbstständig
bilden könnten. Die bestehenden Unklarheiten sind zurückzuführen auf die
Kombination der Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer "tatsituativen
Zwangssituation" bei den sexuellen Nötigungstatbeständen einerseits (vgl. BGE
131 IV 107 E. 2.4) und der zurückhaltenden Annahme von altersbedingter
Urteilsunfähigkeit beim Tatbestand der Schändung andererseits (vgl. BGE 120 IV
194 E. 2c).
3.5.
3.5.1. Die Rechtsprechung zum Schutz der sexuellen Freiheit von Kindern,
insbesondere zur Zwangssituation bei Kindesmissbrauch im sozialen Nahbereich,
ist gemäss den nachfolgenden Ausführungen zu konkretisieren.
3.5.2. Sexuelle Übergriffe auf Kinder unter 16 Jahren fallen sowohl unter den
Schutzbereich von Art. 187 StGB (Gefährdung der Entwicklung von Minderjährigen:
Sexuelle Handlungen mit Kindern) als auch unter den Schutzbereich von Art. 189
ff. StGB (Angriffe auf die sexuelle Freiheit und Ehre). Art. 187 StGB und Art.
189 ff. StGB schützen gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre
unterschiedliche Rechtsgüter. Zu diesem Schluss führt insbesondere auch die
Auslegung der Straftatbestände nach der Strafdrohung (BGE 124 IV 154 E. 3a S.
157 f. mit Hinweisen). Auch in Würdigung der in der jüngeren Lehre geäusserten
Zweifel an der Unterschiedlichkeit der geschützten Rechtsgüter ist eine
Änderung dieser Rechtsprechung nicht angezeigt (vgl. die Kritik bei Nora
Scheidegger, Das Sexualstrafrecht in der Schweiz, Grundlagen und Reformbedarf,
2018, N. 225 ff.). Art. 187 StGB schützt die Entwicklung von Minderjährigen und
Art. 189 ff. StGB schützen die sexuelle Freiheit. Die Verletzung des Rechtsguts
der sexuellen Freiheit ist durch die Bestrafung nach Art. 187 StGB nicht
mitabgegolten (BGE 124 IV 154 E. 3a S. 158 mit Hinweisen). Art. 187 StGB
schützt als abstraktes Gefährdungsdelikt die seelische Entwicklung von Kindern
(Philipp Maier, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 7 zu
Art. 187 StGB mit Hinweisen). Kinder besitzen sodann gleich wie Erwachsene eine
strafrechtlich geschützte sexuelle Freiheit (BGE 124 IV 154 E. 3a S. 157 f.).
Das Strafrecht schützt Minderjährige mit anderen Worten durch Art. 189 ff. StGB
wie Erwachsene in ihrer sexuellen Integrität und Freiheit, und sieht mit Art.
187 StGB einen zusätzlichen Schutz ihrer Persönlichkeitsentwicklung vor.
In der Lehre wird die Befürchtung geäussert, es bestehe die Gefahr, dass bei
Kindesmissbrauch stets auch die sexuellen Nötigungstatbestände zur Anwendung
gelangen (Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/ Pieth [Hrsg.], Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 189). Dabei
handelt es sich allerdings nicht um eine Gefahr, sondern um eine Konsequenz
daraus, dass durch Art. 187 und Art. 189 ff. StGB unterschiedliche Rechtsgüter
geschützt werden und dass zwischen diesen Straftatbeständen echte Konkurrenz
besteht. Es handelt sich folglich abhängig von den Umständen des Einzelfalls um
deliktsinhärentes Unrecht, sofern das Kind urteilsfähig ist und das Verhalten
des Täters die Intensität einer Nötigung erreicht. Das Strafrecht schützt das
Kind aufgrund dessen besonderer Schutzbedürftigkeit stärker als ein erwachsenes
Opfer. Geschützt sind einerseits die sexuelle Freiheit des betroffenen Kindes
und andererseits auch dessen Persönlichkeitsentwicklung.
Es wird zudem befürchtet, es komme zu einer Verwischung der Tatbestände. Mit
diesen Befürchtungen hat sich das Bundesgericht ausführlich auseinandergesetzt
und eine ausreichende Abgrenzung der Tatbestände festgestellt (BGE 128 IV 97 E.
2b.cc mit Hinweisen).
3.5.3. Die Anwendung der Nötigungstatbestände erfordert, dass sich das Opfer
bereits einen Willen betreffend seine sexuelle Freiheit bilden kann. Es ist
unmöglich, in denjenigen Fällen, in denen ein Wille betreffend die eigene
sexuelle Freiheit mangels Einsichtsfähigkeit noch nicht gebildet werden kann,
einen solchen (noch nicht bestehenden) Willen zu brechen. Der Tatbestand der
Schändung (Art. 191 StGB) ist auf den Fall, in dem ein Kind seinen freien
Willen betreffend die sexuellen Handlungen noch nicht bilden kann,
zugeschnitten (BGE 120 IV 194 E. 2 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung darf
eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend angenommen
werden, zumal sexuelle Handlungen das Kind in seiner körperlichen und intimen
Sphäre berühren, in welcher es eher als in anderen Gebieten zum Bewusstsein und
zu einer (Abwehr-) Reaktion fähig ist (BGE 120 IV 194 E. 2c mit Hinweisen).
Dabei ist nicht geklärt, bis zu welchem Alter eine solche altersbedingte
Urteilsunfähigkeit anzunehmen ist (vgl. zur Kontroverse in der Lehre betreffend
die altersbedingte Urteilsunfähigkeit Maier, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 191 StGB;
Scheidegger, a.a.O., N. 441 ff.; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat die
Urteilsunfähigkeit eines siebenjährigen Kindes und damit die Unfähigkeit,
seinen freien Willen betreffend sexuelle Handlungen zu bilden, bejaht (Urteil
6B_1194/2015 vom 3. Juni 2016 E. 1.3.2; vgl. auch Urteil 6B_1310/2016 vom 13.
Dezember 2017 E. 11.2 in fine). Auf die Festlegung einer fixen Altersgrenze ist
weiterhin zu verzichten. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls
entscheidend. Als eindeutig zu tief erscheint die in der Lehre postulierte
Altersgrenze von vier Jahren (Maier, a.a.O., N. 11 zu Art. 191 StGB). Solange
das Kind mangels Einsichtsfähigkeit noch gar keinen eigenen Willen betreffend
sexuelle Handlungen entwickeln kann, ist von Urteilsunfähigkeit des Kindes
auszugehen. Für Fälle, in denen ein "Nein" des Kindes zu den sexuellen
Handlungen nicht zu erwarten ist, weil das Kind die vorgenommenen Handlungen
noch gar nicht einordnen kann, ist der Tatbestand der Schändung einschlägig.
Partizipiert ein Kind an sexuellen Handlungen, ohne diese auch nur zu
hinterfragen, oder ordnet es diese etwa ohne diesbezügliche Beeinflussung durch
den Täter als Spiel ein, kann dies zumindest ein Hinweis auf Urteilsunfähigkeit
des Kindes sein.
3.5.4. Wenn wie vorliegend (achteinhalb- bis zehneinhalbjähriges Opfer) im
Einklang mit der Rechtsprechung zur Zurückhaltung bei altersbedingter
Urteilsunfähigkeit bereits bei Kindern im weit vorpubertären Alter von
Urteilsfähigkeit betreffend sexuelle Handlungen ausgegangen wird, so ist der
entwicklungsbedingten Unterlegenheit, der Beeinflussbarkeit der Willensbildung
und der längst nicht abgeschlossenen Persönlichkeitsentwicklung solcher Kinder
bei der Auslegung der Voraussetzungen von sexuellen Nötigungshandlungen
gleichwohl Rechnung zu tragen. Der naive Kindeswille ist in dieser Phase
formbar und beeinflussbar, und die kindliche Persönlichkeit ist noch nicht so
weit entwickelt, dass eine eigenständige Willensbildung gleich wie bei einem
älteren Kind oder gar bei einem Erwachsenen unabhängig vom Täter resp. entgegen
dessen Willen erfolgen könnte. Ein Kind ist in dieser Phase aber genauso
schützenswert in seiner sexuellen Freiheit wie davor und danach. Ein
unzureichender Rechtsschutz für diese Phase ist nicht hinzunehmen. Sobald das
Kind in seiner Persönlichkeit so weit entwickelt ist, dass es seinen Willen
eigenständig und unabhängig vom Täter bilden kann, sind im Hinblick auf die
sexuellen Nötigungstatbestände höhere Anforderungen an den psychischen Druck
oder Zwang zu stellen, den der Täter konkret aktiv ausübt. Die beschriebenen
Entwicklungsphasen sind nicht scharf voneinander abgrenzbar, die Grenzen sind
fliessend. Die vorgenommene Konkretisierung der Rechtsprechung bezweckt, der
fliessenden Grenze zwischen der Urteilsunfähigkeit eines Kindes und der frühen
Urteilsfähigkeit mit starker Beeinflussbarkeit Rechnung zu tragen und zu
verhindern, dass für betroffene Kinder eine Rechtsschutzlücke entsteht.
3.5.5. Zu konkretisieren sind die Anforderungen an die für die
Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" erforderliche
"tatsituative Zwangssituation" bei sexuellen Übergriffen im sozialen Nahraum
auf Kinder, die aufgrund der zurückhaltenden Rechtsprechung zur altersbedingten
Urteilsunfähigkeit als urteilsfähig eingestuft werden, deren Bewusstseins- und
Persönlichkeitsentwicklung betreffend Sexualität aber erst beginnend im Gange
ist. Eine solche "tatsituative Zwangssituation" kann beim betroffenen Kind
dadurch entstehen, dass der Täter zum Erreichen seines Ziels auf die
Willensbildung und das Bewusstsein des Kindes einwirkt, ohne dass dabei diese
Einwirkung mit aktiver Zwangsausübung oder dem expliziten Androhen von
Nachteilen verbunden sein muss. Die Einwirkungsmöglichkeit auf den Kindeswillen
kommt dem Täter aufgrund seiner Bezugspersoneneigenschaft, seiner kognitiven
Überlegenheit, dem Vertrauen, das ihm das Kind entgegenbringt und seiner daraus
resultierenden Machtposition zu. Es ist Verantwortung und Aufgabe von
erwachsenen Bezugspersonen, insbesondere von Erziehungsberechtigten und mit
Erziehungsaufgaben betrauten Personen, das kindliche Bewusstsein über den
Umgang mit dem eigenen Körper und der eigenen Sexualität zu stärken. Dazu
gehört, einem Kind zu vermitteln, welcher Umgang mit seinem Körper in seinem
Alter angebracht ist. Wer als Bezugsperson einem von ihm abhängigen Kind in
dieser Phase vermittelt, sexuelle Handlungen mit einem Erwachsenen in der Art
der hier vorgenommenen (u.a. Beischlaf, Oralsex, Peitschen) entsprächen in
seinem Alter auch nur ansatzweise einer Selbstverständlichkeit und Normalität,
nimmt in krasser Weise Einfluss auf die Bewusstseinsentwicklung dieses Kindes
und nimmt dem Kind in Ausnützung seiner Machtposition und seines Alters- und
Wissensvorsprungs die Freiheit, zu diesen sexuellen Handlungen "Nein" zu sagen
und sich dagegen zu wehren. Psychischer Druck entsteht für ein Kind nicht nur
dann, wenn ihm der Täter ausdrücklich einen Nachteil androht. Vielmehr kann das
Verhalten einer Bezugsperson im Kind eine ausweglose Zwangssituation bewirken,
auch wenn es in oberflächlicher, kontextloser Betrachtungsweise nicht als
direkt bösartig oder objektiv schwerwiegend erscheint. Der Täter, der dem Kind
vorspiegelt, die sexuellen Handlungen seien normal, bewirkt einen erheblichen
psychischen Druck für das Kind, das die Frage der Normalität allein nicht
abschliessend beurteilen kann und sich nicht abnormal verhalten möchte. Der
Täter, der sich vom Kind einen nur kleinen, normalen Gefallen erbittet, oder
der Täter, der dem Kind weismacht, es handle sich um eine schöne Sache, die man
zusammen erleben könnte, erzeugt einen enormen psychischen Druck für das Kind,
das ihm einen solchen Gefallen nicht abschlagen möchte, und das nicht daran
schuld sein möchte, wenn der Täter diese angeblich schöne Sache nicht erleben
darf. Der Täter, der die Willensbildung des Kindes in dieser Art steuert und
manipuliert, schafft eine für das Kind dermassen ausweglose Situation, wie sie
von den sexuellen Nötigungstatbeständen erfasst ist. Je näher die Bezugsperson
dem Kind und je grösser das Vertrauen des Kindes in diese Bezugsperson ist,
desto grösser ist die psychische Zwangssituation für das betroffene Kind und
desto auswegloser dessen Situation. Dem Kind ist ein Widersetzen gegen die
sexuellen Handlungen unter diesen Umständen nicht zuzumuten. Es handelt sich
nicht um ein reines Ausnutzen einer Machtposition, sondern um
instrumentalisierte, strukturelle Gewalt. Ein Kind, dessen Persönlichkeits- und
Bewusstseinsentwicklung betreffend Sexualität noch längst nicht abgeschlossen
ist, ist dem Täter aufgrund dessen kognitiver und körperlicher Überlegenheit
und seinem Einfluss auf die Willensbildung des Opfers bei dieser Tat vollkommen
ausgeliefert. Der Einfluss auf die Willensbildung des Opfers ist dabei umso
grösser, je jünger das Opfer ist und je näher der Täter dem Opfer steht.
Entscheidend ist nach der Rechtsprechung, ob vom Opfer erwartet werden kann,
dass es sich dem Täter widersetzt, d.h. ob ihm ein Widersetzen unter solchen
Umständen zuzumuten ist. Mit anderen Worten ist in einem Fall von
Kindesmissbrauch im sozialen Nahraum entscheidend, ob von einem Kind angesichts
seines Alters, seiner familiären und sozialen Situation, der Nähe des Täters
und Funktion des Täters in seinem Leben, seinem Vertrauen in den Täter und der
Art und Weise der Vornahme der sexuellen Handlungen durch den Täter (als
Normalität, als Selbstverständlichkeit, als etwas Schönes, als ein Spiel),
erwartet werden kann, dass es sich diesem eigenständig entgegensetzt.
3.5.6. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Täter auf diese Weise ein
Nachgeben des Kindes erreicht, zumal ein solches vielfach gar nicht erst aktiv
bewirkt werden muss. Vielmehr reicht es aus, dass der Täter das Mitmachen des
Kindes erwirkt, dem ein Widerstand aufgrund der genannten Umstände nicht
zuzumuten ist. Von einem Einverständnis zu den vorgenommenen Handlungen, von
Freiwilligkeit kann bei so kleinen Kindern in keinem Fall ausgegangen werden.
Lassen sich Kinder im Alter wie vorliegend (achteinhalb- bis zehneinhalbjährig)
ohne sich zu wehren in sexuelle Handlungen involvieren, kann daraus nicht auf
eine freiwillige Mitwirkung geschlossen werden; es ist eine immer nur
vermeintliche Freiwilligkeit. Das Bild des aus seiner Persönlichkeit heraus
sexualisierten Kindes, das auch der Beschwerdeführer im vorliegenden
Strafverfahren bemühte, entspricht keineswegs der Realität. Vielmehr ist das
Vorgehen des Täters, der dem Kind nahe steht, der sogar eine Erziehungsfunktion
wahrnimmt, der ein grosses Vertrauen durch das Kind und dessen familiäres
Umfeld geniesst, und der das Kind aufgrund dieser Umstände zur Befriedigung
seiner Bedürfnisse missbrauchen kann, als erheblicher Gewaltakt gegen die
sexuelle Freiheit einzustufen. Dem betroffenen Kind fehlt die Möglichkeit, die
Bedeutung der sexuellen Handlungen und die damit verbundenen Auswirkungen auf
seine Persönlichkeitsentwicklung abschliessend zu erkennen und selbstständig,
entgegen die manipulative Beeinflussung durch seine - genau diese Situation
ausnutzende - Bezugsperson einzuordnen. Diese Möglichkeit erreicht es erst mit
zunehmendem Alter, wie der vorliegende Fall, wo das Kind zwei Jahre nach Beginn
der sexuellen Übergriffe mit rund zehneinhalb Jahren unabhängig vom Willen und
der manipulativen Einwirkung des Täters ein "Nein" äussern konnte, deutlich
zeigt. Das Kind kann seinen Willen aufgrund der Einwirkung des Täters auf seine
Willensbildung jedenfalls bei Vornahme des ersten sexuellen Übergriffs nicht
anders bilden. Die Situation ist für das Kind ausweglos und aussichtslos. Der
Täter nimmt dem Opfer durch seine Beeinflussung die Freiheit, "Nein" zu den
vorgenommenen Handlungen zu sagen, die es selbst nicht kennt und nicht
eigenständig einordnen kann. Der Täter schafft so durch Instrumentalisierung
eines strukturellen Gewaltverhältnisses eine für das Opfer ausweglose
Zwangssituation.
3.5.7. Je älter das Kind ist, desto weniger gross ist die Einflussmöglichkeit
des Täters, auch eines Täters aus dem Nahbereich mit Erziehungsfunktion, auf
seine Willensbildung. Das Kind erfährt immer mehr auch aus anderen Quellen,
namentlich in der Schule, welcher Umgang mit seinem Körper in seinem Alter
angebracht wäre. Davon ist etwa auszugehen, wenn das Kind in der Pubertät
insbesondere in der Schule mit Themen und Fragen zur eigenen Sexualität
konfrontiert wird. Es sind weniger hohe Anforderungen an den zu brechenden
Widerstand des Kindes zu setzen, je näher der Täter dem Kind steht und desto
grösser somit sein Einfluss auf die Willensbildung des Kindes ist. Zu
berücksichtigen ist eine allfällig gelebte Normalität zwischen dem Täter und
dem Kind, die einen Widerstand des Kindes länger nicht erwarten lässt und
bewirkt, dass an die "tatsituative Zwangssituation" keine überhöhten
Anforderungen gestellt werden dürfen.
3.5.8. Sichert nun der Täter den Zustand dieser Zwangssituation durch das
Schaffen einer Geheimnissituation, ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die
Ausweglosigkeit für das Kind weiterhin andauert. Der Täter stellt so sicher,
dass das Kind nicht auf anderem Weg erfährt, dass solche Handlungen keineswegs
selbstverständlich oder normal sind. Dies gilt unabhängig davon, wie ein
solches Schweigegebot begründet wird: Ob als Spiel, ob als (vielleicht sogar
schön dargestelltes) Geheimnis zwischen dem Täter und dem Kind, ob mit dem in
Aussicht stellen von direkten Nachteilen für das Kind wie etwa Sanktionen,
Liebesentzug oder Geschenkentzug, von Nachteilen, die dem Täter zuteil werden
könnten, oder von Nachteilen für andere nahe stehende Personen. Dies gilt auch
dann, wenn das Schweigen des Kindes dadurch erreicht wird, dass dem Kind der
Eindruck vermittelt wird, es würde sich lächerlich machen, unglaubwürdig sein
oder müsste sich für seine Handlungen schämen, sollte jemand Drittes davon
erfahren. Wenn der Täter in einer solchen Konstellation eine Geheimnissituation
schafft oder eine bestehende Geheimnissituation zu seinen Zwecken ausnutzt, ist
dies unabhängig von der Begründung des Geheimnisses oder der allfälligen
Verknüpfung des Geheimnisses mit Nachteilsandrohungen als Nötigungsmittel zu
werten, das eine Ausweglosigkeit der Situation für das Kind zur Folge hat. Der
Täter bewirkt aber die Ausweglosigkeit der Situation für das Kind bereits bei
Vornahme der ersten sexuellen Handlung und es hängt nicht entscheidend vom
Schaffen der Geheimnissituation ab, dass eine "tatsituative Zwangssituation" zu
bejahen ist.
3.5.9. Die beschriebene Situation unterscheidet sich grundlegend von den Fällen
der Ausnutzung einer Machtposition gemäss Art. 193 StGB, wo der Täter eine
namentlich durch ein Arbeitsverhältnis begründete Abhängigkeit oder eine
Notlage einer Person ausnutzt. Die Zwangssituation wird in diesen Fällen nicht
durch den Täter ausgeübt, sondern sie wirkt unabhängig von der Person des
Täters auf das grundsätzlich selbstbestimmte Opfer. Das Opfer befindet sich
bereits in einer Zwangssituation, wenn der Täter seinen Tatentschluss fasst,
einen sexuellen Übergriff auf das Opfer auszuführen (Maier, a.a.O., N. 4, 12 zu
Art. 193 StGB). Das betroffene Kind hingegen befindet sich nicht in einer
Zwangssituation, bis der Täter es mit seinem Bedürfnis nach der Vornahme von
sexuellen Handlungen konfrontiert. Zwar besteht auch hier ein
Abhängigkeitsverhältnis zwischen Täter und Opfer. Die für das Kind entstehende
Zwangssituation ist aber im Unterschied zu Art. 193 StGB einzig auf das durch
den Täter geäusserte Bedürfnis nach sexuellen Handlungen mit dem Kind
zurückzuführen. Der Täter bewirkt die Zwangssituation für das Kind erst nach
Fassen des Tatentschlusses, wenn er das Kind mit seinem Bedürfnis nach
sexuellen Handlungen konfrontiert.
3.6.
3.6.1. Die Argumentation des Beschwerdeführers dringt nach dem Gesagten nicht
durch. Die vorliegenden unbestrittenen tatsächlichen Verhältnisse reichen ohne
Weiteres aus, eine "tatsituative Zwangssituation" im Sinne von Art. 189 Abs. 1
bzw. Art. 190 Abs. 1 StGB in rechtlicher Hinsicht zu bejahen. Insbesondere sind
eine explizite Drohung oder Zwang zur Durchsetzung des Schweigegebots entgegen
seiner Ansicht nicht notwendig.
3.6.2. Erstellt ist, dass der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin 2 im
Zeitraum der Vornahme der sexuellen Übergriffe im gleichen Haushalt lebten. Der
Beschwerdeführer war in dieser Zeit der Lebenspartner der Mutter der
Beschwerdegegnerin 2. Diese sah ihren Vater nur einmal im Monat. Aufgrund der
familiären Konstellation war der Beschwerdeführer der Mann, der den
Lebensalltag der Beschwerdegegnerin 2 und ihres Bruders prägte. Er hatte zu
beiden einen guten Draht. Beide suchten den Kontakt zu ihm. Er beschenkte beide
Kinder bis nach seinem Auszug verhältnismässig grosszügig. Die Mutter der
Beschwerdegegnerin 2 vertraute ihm so sehr, dass sie selbst nach dem
Bekanntwerden der Vorwürfe zunächst nicht wusste, wem sie glauben sollte.
Die sexuellen Übergriffe begannen, als die Beschwerdegegnerin 2 acht Jahre alt
war. Sie fanden in der Wohnung der Familie statt. Die sexuellen Handlungen
waren die Idee des Beschwerdeführers. Aufgrund seiner eigenen Aussagen ist
erstellt, dass er der Beschwerdegegnerin 2 nach der ersten sexuellen Handlung
sagte, dies bleibe unter ihnen und sei ihr Geheimnis. Der Beschwerdeführer geht
in seiner Beschwerde davon aus, dass "eine Situation der Verschwiegenheit
vorherrschte". Er beschreibt eine "Situation des Geheimen", ein "bestehendes
Gebot zu Schweigen". Gestützt auf seine Aussagen stellt die Vorinstanz fest,
der Beschwerdeführer habe das Geheimnis damit begründet, dass solche Handlungen
zwischen Erwachsenen und Kindern verboten seien. Die Vorinstanz geht von einer
Atmosphäre des Geheimen aus, von einem Schweigegebot, das bis zum Auszug des
Beschwerdeführers aus der gemeinsamen Wohnung uneingeschränkt und danach eine
Zeit lang noch teilweise weiterwirkte, weil die Beschwerdegegnerin 2 negative
Konsequenzen für diesen und sich fürchtete, wenn sie sich nicht daran halten
würde.
Basierend auf das vorhandene Bildmaterial geht die Vorinstanz sodann davon aus,
dass der Beschwerdeführer die sexuellen Handlungen mit einer
Selbstverständlichkeit vornahm. Er verfügte ungeniert über den Körper der
Beschwerdegegnerin 2, indem er ihr Anweisungen erteilte und sie bei Bedarf nach
seinen Bedürfnissen umplatzierte. Er habe sodann mindestens einmal eine
sexuelle Handlung fortgesetzt, obschon die Beschwerdegegnerin 2 "jetzt simmer
dänn wieder fertig, gäll" gesagt habe. Zudem habe er sich über die einmal
explizit von dieser geäusserte Ablehnung sexueller Handlungen hinweggesetzt,
indem er es drei Wochen später noch einmal versucht habe.
3.6.3. Der Beschwerdeführer hat an der Beschwerdegegnerin 2 sexuelle Handlungen
in Form von namentlich Beischlaf, Oralsex und Peitschen vorgenommen. Er hat sie
zum Mitmachen bei sexuellen Handlungen gebracht, die in ihrem Alter und in der
Stiefkindbeziehung eindeutig nicht angepasst sind. Er lebte im gleichen
Haushalt wie die Beschwerdegegnerin 2 und nahm für diese eine Vaterrolle wahr.
Er war der Mann, der ihren Lebensalltag prägte, und genoss grosses Vertrauen
der Beschwerdegegnerin 2 und deren Mutter. Der Beschwerdeführer hat ihr einen
Eindruck von Selbstverständlichkeit, Normalität oder gar Spiel der sexuellen
Handlungen vermittelt und ihr gleichzeitig in Ausnutzung seiner kognitiven
Überlegenheit und des Näheverhältnisses eine eigenständige Willensbildung
verunmöglicht. Er hat damit in krasser Weise Einfluss auf die
Bewusstseinsentwicklung und Willensbildung der Beschwerdegegnerin 2 genommen
und ihre von ihm abhängige Meinungsbildung manipuliert. Dadurch hat er der
Beschwerdegegnerin 2 die Freiheit genommen, sich eigenständig gegen die ersten
vorgenommenen Handlungen zu wehren. Dass sie mit der Zeit einen routinierten
Eindruck bei der Vornahme sexueller Handlungen machte, ist mit der Vorinstanz
darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer sie an die Übergriffe gewöhnte
und diese mit einer Selbstverständlichkeit vornahm resp. die angestrebten
Handlungen von ihr verlangte, als seien sie normal. Von freiwilliger Mitwirkung
oder einer sexualisierten Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin 2 kann nicht
die Rede sein. Ein Widersetzen war der nur achtjährigen Beschwerdegegnerin 2
unter diesen Umständen nicht zuzumuten. Der Beschwerdeführer hat sodann durch
das Schaffen der Geheimnissituation diesen für sie ausweglosen Zustand für die
späteren sexuellen Übergriffe gesichert. Er hat dem Opfer nach dem ersten
sexuellen Übergriff weisgemacht, es handle sich um ein Geheimnis zwischen
ihnen, weil solche Sachen zwischen Erwachsenen und Kindern verboten seien. Dies
anerkennt auch der Beschwerdeführer selbst. Er hat die Beschwerdegegnerin 2
durch die Schaffung der Geheimnissituation mit dieser Begründung in ihrem
Empfinden zur Mittäterin der gegen sie gerichteten Taten gemacht. Er hat dem
Opfer in Ausnutzung seiner Machtposition den Eindruck vermittelt, selbst
Täterin zu sein. Der dadurch ausgelöste psychische Druck auf das Opfer reicht
für die Erfüllung der Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens"
ohne Weiteres aus.
Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu einem angeblichen Unterschied
zwischen einem Schweigegebot und einem Redeverbot verfangen nicht. Eine
explizite Drohung und Androhung konkreter Nachteile, die mit der durch den
Täter geschaffenen Situation der Verschwiegenheit verbunden wird, ist entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers in Anbetracht der Bezugspersoneneigenschaft,
seiner Rolle als Stiefvater, des grossen Vertrauens, das er von den Kindern und
der Mutter genoss, der nahen Beziehung zwischen Täter und Opfer und des jungen
Alters der Beschwerdegegnerin 2 nicht erforderlich. Es ist sodann der
Vorinstanz uneingeschränkt zu folgen, wenn sie davon ausgeht, dass der
Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin 2 durch seine Begründung des
Geheimnisses zur Komplizin bei verbotenen Vorgängen gemacht und damit zumindest
sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass ihnen beiden bei deren Bekanntwerden
Schwierigkeiten drohten.
3.6.4. Der Beschwerdeführer hat die sexuellen Übergriffe mit Ausnahme eines
weiteren Vorfalls nicht fortgeführt, nachdem die Beschwerdegegnerin 2 im Alter
von rund zehneinhalb Jahren erstmals äusserte, dass sie diese nicht wolle. Dies
ändert aber entgegen seiner Darstellung nichts daran, dass er die
Beschwerdegegnerin 2 in den vorangehenden zwei Jahren in Ausnutzung seiner
Machtposition im Sinne eines strukturellen Gewaltverhältnisses zu sexuellen
Handlungen genötigt hat. Das Bewusstsein der Beschwerdegegnerin 2 betreffend
die vorgenommenen sexuellen Handlungen hat sich mit ihrem Alter verändert. Mit
der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass sich die Persönlichkeit der
Beschwerdegegnerin 2 im Laufe der zwei Jahre so weit entwickelt hatte, dass sie
dem Beschwerdeführer gegenüber ihren Widerwillen selbstständig äussern konnte.
Dadurch, dass der Beschwerdeführer als Stiefvater der acht- bis zehnjährigen
Beschwerdegegnerin 2 an und mit ihr sexuelle Handlungen vornahm, und ihr
weismachte, dies müsse ein Geheimnis zwischen ihnen bleiben, weil solche
Handlungen zwischen Erwachsenen und Kindern verboten seien, machte er sich
sowohl der sexuellen Nötigung als auch der Vergewaltigung schuldig. Wenn die
Vorinstanz die Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" als
gegeben erachtet, verletzt sie kein Bundesrecht. Nach dem Gesagten sind sowohl
der Schuldspruch wegen mehrfacher sexueller Nötigung als auch der Schuldspruch
wegen mehrfacher Vergewaltigung zu bestätigen.
3.6.5. Dem Beschwerdeführer erwächst durch die vorgenommene Konkretisierung der
Rechtsprechung kein Nachteil. Ein Schweigegebot über die vorgenommenen
Handlungen in einer derartigen Abhängigkeitssituation mit der Begründung, dass
solche Handlungen zwischen Erwachsenen und Kindern verboten sind, ist
unabhängig von der Konkretisierung der Rechtsprechung als "tatsituative
Zwangssituation" zu würdigen (vgl. BGE 124 IV 154 E. 3 S. 157 ff.;
konkretisiert durch BGE 131 IV 107).
4.
4.1. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine bundesrechtswidrige Strafzumessung.
Selbst bei einem Schuldspruch im Sinne der Anklage sei die ausgesprochene
Strafe mehr als das Doppelte zu hoch. Offenbar unbeachtet geblieben sei der
Umstand, dass der Beschwerdeführer die sexuellen Handlungen nicht aufgrund der
polizeilichen Untersuchung eingestellt habe, sondern weil die
Beschwerdegegnerin 2 ihn darum gebeten habe. Dies sei strafmildernd zu
berücksichtigen. Die Vorinstanz behaupte aktenwidrig, er habe aufgehört, weil
er die Entdeckung zu riskieren geglaubt habe.
4.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 217 E. 3 S. 223 ff.; 141 IV 61 E. 6.1 S.
66 ff.; 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff.; je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt
für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in
Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 217 E. 3; 141 IV 61 E. 6.1.2 S.
67 f.; Urteil 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.2; je mit Hinweisen).
Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem
Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das
Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die
Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie
von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche
Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder
Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit
Hinweis). Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt
auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens
festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb
dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (BGE 135 IV 191
E. 3.1 S. 193 mit Hinweisen; Urteil 6B_846/2015 vom 31. März 2016 E. 2.2.5).
4.3.
4.3.1. Die Vorinstanz begründet die Strafzumessung ausführlich und überzeugend.
Es ist nicht ersichtlich, dass sie sich von sachfremden Kriterien leiten lassen
oder das ihr zustehende Ermessen überschritten hätte. Die Vorinstanz hat für
jeden einzelnen Vorwurf in der Anklageschrift detailliert dargelegt, aus
welchen Gründen sie von welcher Einsatzstrafe ausgeht. Mit dieser ausführlichen
Begründung der Vorinstanz setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander.
Indem er Vergleiche zu anderen Urteilen anstellt und eine eigene Darstellung
der zu würdigenden Tat- und Täterkomponenten präsentiert, genügt er seiner
Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG) über weite Strecken nicht. Diese
verlangt, dass der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen an den Erwägungen der
Vorinstanz ansetzt und sich mit diesen auseinandersetzt. Inwiefern die
Ausführungen der Vorinstanz zur Strafzumessung rechtsverletzend sein sollen,
vermag er nicht aufzuzeigen. Substanziiert bringt er einzig vor, die Vorinstanz
hätte strafmildernd berücksichtigen müssen, dass er die sexuellen Übergriffe
mit Ausnahme eines Vorfalls nicht mehr fortgeführt habe, nachdem ihn die
Beschwerdegegnerin 2 darum gebeten habe. Entgegen seinen Ausführungen ist aber
nicht von freiwilligem Absehen von weiteren Taten auszugehen. Vielmehr war es
ein äusserer Umstand, der den Beschwerdeführer daran hinderte, seine Taten
weiterhin nach gewohnter Manier auszuüben. Das plötzliche "Nein" der
Beschwerdegegnerin 2 hätte ein anderes Vorgehen des Beschwerdeführers
erfordert. Er hätte ein anderes Nötigungsmittel einsetzen müssen, um die vorher
erzeugte "tatsituative Zwangssituation" weiterhin aufrecht zu erhalten. Seine
bisher praktizierte Variante der Tatbestandserfüllung funktionierte aufgrund
eines äusseren Umstands, nämlich der veränderten Reaktion der
Beschwerdegegnerin 2 aufgrund ihrer weiterentwickelten Persönlichkeit, nicht
mehr. Daraus, dass er nicht zu einem anderen Nötigungsmittel greifen wollte,
kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar ist es möglicherweise für den
Täter einfacher, sich selbst vorzuspielen, man setze ja keinen (objektiv
schwerwiegenden) Druck auf das Opfer auf und dieses mache freiwillig mit. Es
wurde aber eingehend dargelegt, dass es sich dabei immer nur um eine
vermeintliche Freiwilligkeit handelt und das Mitmachen des jungen Opfers
vielmehr aufgrund der perfiden Ausnutzung einer Machtposition in Form von
struktureller Gewalt erreicht wird. Das Verschulden des Beschwerdeführers ist
somit deswegen keineswegs als weniger schwer einzustufen. Es handelt sich damit
nicht um einen für eine Strafmilderung oder -minderung wesentlichen
Gesichtspunkt, den die Vorinstanz ausser Acht gelassen hätte.
4.3.2. Auch die Rüge, die Strafe sei im Vergleich mit anderen Fällen sexuellen
Missbrauchs zu hoch, ist unbegründet. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend
erwägt, führen der Grundsatz der Individualisierung und das dem Sachrichter bei
der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessen notwendigerweise zu einer
gewissen vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Selbst gleich oder
ähnlich gelagerte Fälle unterscheiden sich durchwegs massgeblich in
zumessungsrelevanten Punkten. Die aus diesen Umständen resultierende
Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um
auf einen Missbrauch des Ermessens zu schliessen (BGE 135 IV 191 E. 3.1 mit
Hinweisen).
5.
Der Beschwerdeführer beantragt, die der Beschwerdegegnerin 2 durch die
Vorinstanz zugesprochene Genugtuungsforderung von Fr. 50'000.-- auf Fr.
20'000.-- zu reduzieren. Diesen Antrag begründet er nicht. Damit genügt er
seiner Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG) nicht, weshalb auf das Begehren
nicht einzutreten ist.
6.
Nach dem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen
des Beschwerdeführers betreffend Genugtuung für eine geltend gemachte Überhaft
einzugehen.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG
gutzuheissen und Rechtsanwalt Stephan Bernard ist dem Beschwerdeführer als
Rechtsbeistand beizugeben. Es sind keine Kosten zu erheben. Der Rechtsbeistand
des Beschwerdeführers ist aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu
entschädigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und dem
Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt Stephan Bernard als Rechtsbeistand
beigegeben.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Stephan Bernard wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der
Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. April 2020
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Weber