Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.118/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_118/2019
Urteil vom 2. Mai 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Weber.
Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch
Advokat Sandro Horlacher,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz; Willkür, rechtliches Gehör etc.;
Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt,
Kammer, vom 21. September 2018 (SB.2017.142).
Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X.________ am 14.
September 2017 wegen qualifizierter Widerhandlung nach Art. 19 Abs. 2 lit. a
(grosse Gesundheitsgefährdung) und lit. b (Bandenmässigkeit) des
Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) sowie mehrfacher rechtswidriger Einreise zu
einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungs- und
Sicherheitshaft seit dem 20. November 2016 und des vorzeitigen Strafvollzugs
seit dem 18. Juli 2017. Vom Vorwurf der gewerbsmässigen Widerhandlung nach Art.
19 Abs. 2 lit. c BetmG sprach es X.________ frei.
B.
Gegen dieses Urteil erhoben X.________ Berufung und die Staatsanwaltschaft
Anschlussberufung. Mit Urteil vom 21. September 2018 stellte das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt fest, dass das Urteil des
Strafgerichts u.a. betreffend den Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger
Einreise in Rechtskraft erwachsen war. Es bestrafte X.________ darüber hinaus
wegen qualifizierter Widerhandlung nach Art. 19 Abs. 2 lit. a (grosse
Gesundheitsgefährdung), lit. b (Bandenmässigkeit) sowie zusätzlich lit. c
(Gewerbsmässigkeit) BetmG mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten,
unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 20. November
2016 und des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 18. Juli 2017.
Das Appellationsgericht hält bezogen auf die vorliegend noch relevanten
Anklagepunkte zusammengefasst für erwiesen, dass X.________ am 25. September,
2. Oktober, 16. Oktober, 30. Oktober, 6. November und 20. November 2016
insgesamt 6,4 Kilogramm Kokaingemisch mit einem durchschnittlichen
Reinheitsgrad von 50 Prozent nach Basel transportierte.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des
Appellationsgerichts sei aufzuheben und sie sei wegen einmaliger bandenmässiger
Widerhandlung gegen das BetmG schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe
von 2 Jahren und 6 Monaten zu verurteilen. Eventualiter sei sie wegen
mehrfacher bandenmässiger Widerhandlung gegen das BetmG schuldig zu sprechen
und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten zu verurteilen.
Subeventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht
zurückzuweisen. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz sei nicht auf die Rüge eingegangen,
wonach die Täterinnenidentifikation im Rahmen des Vorverfahrens fehlerhaft
durchgeführt worden sei.
1.2. Entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin setzt sich die Vorinstanz
mit der Rüge zur Täterinnenidentifikation auseinander. So erwägt die
Vorinstanz, der Gesetzgeber habe keine besonderen Bestimmungen dazu erlassen,
wie eine solche Identifikation zu erfolgen habe. Massgebend müsse sein, ob
Zweifel am Ergebnis der Identifikation bestünden und ob die prozessualen Rechte
der beschuldigten Person gewahrt worden seien. Die Identifikation der
Beschwerdeführerin durch den Empfänger der Betäubungsmittel, S.________,
zunächst anhand eines Fotos sowie später im Gerichtssaal, erfahre aufgrund der
Ergebnisse der Telefonüberwachung eine objektive Stütze. Die Ausführungen der
Beschwerdeführerin zur Problematik der Selbstbindung der einvernommenen Person
an das bereits Erkannte verfingen vorliegend nicht. An der Identifikation der
Beschwerdeführerin durch S.________ bestünden keine ernsthaften Zweifel (vgl.
angefochtenes Urteil, E. 2.2 S. 4 f.). Eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin ist damit entgegen deren Kritik nicht
ersichtlich.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz. S.________ habe anlässlich
der Täterinnenidentifikation weder von sich aus einen Namen genannt noch habe
er Gelegenheit gehabt, die betreffende Person zu beschreiben. Ihm sei vielmehr
der Vorschlag unterbreitet worden, die Beschwerdeführerin auf dem Foto sei für
sämtliche Transporte verantwortlich. Der Untersuchungsbeamte habe das
entsprechende Foto vorgelegt, bevor S.________ seine Aussage zur mutmasslichen
Transporteurin habe vollenden können. Dieses Vorgehen habe durch die erneute
Identifikation durch S.________ an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht
mehr korrigiert werden können. Aufgrund der Verwertung der entsprechenden
Aussage durch die Vorinstanz sei deren Beweiswürdigung willkürlich. Infolge
dieser Verwertung habe sich die Vorinstanz dazu veranlasst gesehen, eine höhere
Strafe als die erste Instanz auszusprechen.
Die Vorinstanz verfalle weiter in Willkür, weil sie die Aussagen von S.________
als zu vage bezeichne, diese aber dennoch als Hinweis auf mehrfache Einfuhren
heranziehe und von einer höheren Anzahl ausgehe, als dieser je erwähnt habe.
Gestützt auf diese Aussagen hätte die Vorinstanz maximal von insgesamt vier
Einfuhren ausgehen dürfen. Auch aus den Standortdaten der beiden Mobiltelefone
ergebe sich nicht, dass die Beschwerdeführerin am 30. Oktober 2016 und am 6.
November 2016, mithin fünf oder sechs mal Betäubungsmittel transportiert habe.
Die Vorinstanz verletze überdies die Unschuldsvermutung, indem sie sich
hinsichtlich der fünf Betäubungsmitteltransporte vor dem 20. November 2016
allein auf die Standortdaten des persönlichen Mobiltelefons T.________ stütze
und zur Feststellung der Betäubungsmittelmenge eine unzulässige Hochrechnung
vornehme. Selbst wenn von fünf zusätzlichen Betäubungsmitteltransporten
ausgegangen werde, sei die Hochrechnung des Kurierlohnes im Zusammenhang mit
der Qualifikation der Gewerbsmässigkeit willkürlich. Der Lohn dürfte anfangs
bis zur Herstellung eines Vertrauensverhältnisses deutlich geringer ausgefallen
sein. Die Vorinstanz verkenne ausserdem offensichtlich den Unterschied zwischen
Umsatz und Gewinn.
2.2. Die Vorinstanz erwägt, im Gegensatz zur in flagranti entdeckten und zudem
gestandenen Einfuhr von 1'406,3 Gramm Kokaingemisch am 20. November 2016, seien
neun weitere der Beschwerdeführerin von der Staatsanwaltschaft vorgeworfene
Transporte strittig. Beweisgrundlage für die strittigen Transporte seien die
Aussagen von S.________ und die Ergebnisse der Telefonüberwachungen
(angefochtenes Urteil, E. 4 S. 6).
S.________ habe die Beschwerdeführerin in der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung vorbehaltlos und klar als Lieferantin identifiziert und
nochmals ausgeführt, sie habe ihm "vielleicht drei mal [...] vielleicht Kokain"
gebracht (angefochtenes Urteil, E. 2.1 S. 4). Aus der Aussage lasse sich nur,
aber immerhin, entnehmen, dass die Beschwerdeführerin mehrmals Kokain
eingeführt habe. Für die Ermittlung der genauen Anzahl der Einfuhren sei die
Aussage von S.________ vor erster Instanz zu vage (angefochtenes Urteil, E. 4.3
S. 8).
Das von der Beschwerdeführerin bei ihrer Anhaltung mit sich geführte
Mobiltelefon U.________ sei seit dem 11. September 2016 zehn mal, jeweils
sonntags, in Kontakt mit der von S.________ benutzten Rufnummer gewesen. Die
Beschwerdeführerin habe angegeben, dieses Mobiltelefon erst am 20. November
2016 in Empfang genommen zu haben. Jedoch sei auch das private Mobiltelefon
T.________ der Beschwerdeführerin bereits vor dem 20. November 2016 an fünf
Tagen, wobei am 25. September 2016, 2. Oktober 2016 und am 16. Oktober 2016
gleichzeitig mit dem Mobiltelefon U.________, an einem Antennenstandort in
Basel eingeloggt gewesen. Die Erklärungen der 600 km von Basel entfernt in
Frankreich lebenden Beschwerdeführerin, weshalb ihr privates Mobiltelefon schon
vor dem 20. November 2016 an fünf Tagen in Basel eingeloggt gewesen sei, seien
nicht überzeugend, sondern wechselhaft und unzuverlässig. Eine plausible
Erklärung der Beschwerdeführerin für deren nachgewiesenen Aufenthalte in Basel
sei bis zuletzt unterblieben (angefochtenes Urteil, E. 4 S. 6 ff.).
Die Indizienlage lasse keine ernsthaften Zweifel daran zu, dass die
Beschwerdeführerin an jedem Datum Kokain nach Basel transportiert habe, an
welchem nebst dem Mobiltelefon U.________ ihr privates Mobiltelefon T.________
in Basel eingeloggt worden sei. Für Reisen nach Basel ohne Kokaintransporte sei
sie jeden plausiblen Anhaltspunkt schuldig geblieben. Ebenso wenig sei objektiv
ein solcher ersichtlich, da sie keine Anknüpfungspunkte zur Schweiz und Basel
aufweise. Über die von der ersten Instanz angenommenen Daten hinaus seien die
Kokaintransporte am 30. Oktober 2016 und am 6. November 2016 durch die
Beschwerdeführerin erstellt, da ihr privates Mobiltelefon T.________ auch an
diesen Tagen in Basel angemeldet gewesen sei. Im Zweifel zu Gunsten der
Beschwerdeführerin lasse sich dagegen, trotz erheblicher Indizien, nicht
nachweisen, dass sie an zusätzlichen Tagen die Bedienerin des Mobiltelefons
U.________ gewesen sei, von welchem aus eine Kurierin jeweils S.________ ihre
Ankunft gemeldet habe, da das private Mobiltelefon T.________ der
Beschwerdeführerin an jenen Tagen nicht in Basel eingeloggt gewesen sei
(angefochtenes Urteil, E. 4.3 S. 8 f.).
In der bei der Beschwerdeführerin am 20. November 2016 vorgefundenen Barschaft
von EUR 2'620.73 hätten sich vier mit Kokain kontaminierte EUR 500.-- Scheine
befunden. Es sei davon auszugehen, dass es sich hierbei um ihren Kurierlohn
gehandelt habe und ebenso, dass sie den gleichen oder einen ähnlichen Betrag
auch für frühere Kurierdienste erhalten habe. Bei sechs nachgewiesenen
Kurierdiensten übersteige der erzielte Gewinn die Schwelle für den
Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c
BetmG von Fr. 10'000.-- (angefochtenes Urteil, E. 5 S. 10 f.).
2.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten
Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG kann die
Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz nur gerügt werden, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem
Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Offensichtlich unrichtig ist die
Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (BGE
143 IV 241 E. 2.3.1; 143 I 310 E. 2.2; je mit Hinweis). Willkür liegt nach
ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung
schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von
Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung
ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 mit
Hinweisen).
2.4. Die Feststellung der Vorinstanz, an der Bezeichnung der Beschwerdeführerin
als Täterin durch S.________ bestünden keine ernsthaften Zweifel, ist zumindest
nicht offensichtlich unrichtig. Die Vorinstanz begründet nachvollziehbar, dass
dessen Identifizierung anhand eines Fotos und zusätzlich im Gerichtssaal vor
erster Instanz in den Ergebnissen der Telefonüberwachung eine objektive Stütze
findet (vgl. E. 1.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin erklärt alsdann selber,
sie sei am 20. November 2016 rechtswidrig in die Schweiz eingereist und habe
dabei Kokaingemisch in ihrem Büstenhalter mit sich getragen, um es beim
genannten S.________ abzuliefern. Entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführerin bestrafte die Vorinstanz sie zudem nicht etwa aufgrund der
Aussagen von S.________ mit einer höheren Strafe als die erste Instanz. Diese
seien, so die Vorinstanz vielmehr, für die Ermittlung der genauen Anzahl der
Delikte zu vage (vgl. E. 2.2 hiervor). Die Vorinstanz stützte sich für die
Schuldsprüche der Transporte vom 30. Oktober 2016 und vom 6. November 2016,
wofür die erste Instanz die Beschwerdeführerin noch frei sprach, vorwiegend
darauf, dass deren privates Mobiltelefon T.________ auch an diesen beiden Tagen
nachweislich an Antennenstandorten in Basel eingeloggt war (vgl. kant. Akten,
act. 226, 228 und 494). Ferner stellte die Vorinstanz darauf ab, dass für
Aufenthalte der Beschwerdeführerin in Basel ohne Zusammenhang mit den
Kokainlieferungen keine plausiblen Anhaltspunkte ersichtlich seien, was von der
Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten wird. Nicht zur Belegung von
Willkür geeignet ist entgegen deren Ansicht weiter, dass die Vorinstanz die
Aussagen von S.________ als vage bezeichnet. Sie tut dies ausdrücklich
insofern, als sie für die Ermittlung der genauen Anzahl der Einfuhren
ungeeignet seien, nicht aber als Hinweis für mehrfache Einfuhren (vgl. E. 2.2
hiervor).
Wie schon die Vorinstanz richtig erkennt (angefochtenes Urteil, E. 4.2 S. 7),
gab die Beschwerdeführerin im Übrigen an der Einvernahme vom 15. Februar 2017
an, sie sei am Tag ihrer Festnahme zum ersten Mal nach Basel gekommen (kant.
Akten, act. 475). An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte sie
demgegenüber u.a., einmal versehentlich nach Basel gekommen zu sein, da ihr GPS
sie falsch geleitet habe (kant. Akten, act. 776). Weiter beteuerte sie etwa an
der Berufungsverhandlung, sie sei in die Schweiz gekommen, um bei einem
Grosshändler V.________-Uhren zu kaufen, ohne angeben zu können, wo dieser Kauf
hätte stattfinden sollen (kant. Akten, act. 982). Es ist nicht geradezu
unhaltbar, wenn die Vorinstanz solche Erklärungen der Beschwerdeführerin dazu,
weshalb ihr privates Mobiltelefon bereits vor dem 20. November 2016 an fünf
Tagen in Basel eingeloggt war, als unglaubhaft und infolgedessen und angesichts
der restlichen Umstände weitere Kokaintransporte als erstellt erachtet.
Auch hinsichtlich der vorinstanzlichen Feststellungen mit Bezug auf die
Qualifikation der Gewerbsmässigkeit belegt die Beschwerdeführerin keine
Willkür. Die Vorinstanz begründet ihre Hochrechnung überzeugend mit dem mit
Kokain kontaminierten und bei der Beschwerdeführerin aufgefundenen Bargeld als
Ausgangspunkt. Unter Willkürgesichtspunkten ist nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz erwägt, es habe sich dabei um den Kurierlohn gehandelt, und sie
anschliessend davon ausgeht, die Beschwerdeführerin habe einen ähnlichen Betrag
auch für die fünf früheren Kurierdienste und zumindest total einen Fr.
10'000.-- übersteigenden Gewinn erzielt. Nicht erkennbar ist schliesslich,
inwiefern die Vorinstanz den Unterschied zwischen Umsatz und Gewinn verkannt
haben soll.
Demzufolge ist insgesamt nicht ersichtlich, inwiefern die vorinstanzliche
Beweiswürdigung respektive Sachverhaltsfeststellung willkürlich sein soll.
Ferner kommt der in Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2
EMRK verankerten Unschuldsvermutung in der von der Beschwerdeführerin
angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht
keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (vgl. BGE
144 IV 345 E. 2.2.3.3; 138 V 74 E. 7 S. 82; je mit Hinweisen).
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin wendet sich im Übrigen gegen die vorinstanzliche
Strafzumessung. Sie sei lediglich für den einmaligen Transport einer Nettomenge
von 576 Gramm Kokain zu bestrafen. Laut dem von der Vorinstanz verwendeten
Strafzumessungsmodell müsse die Freiheitsstrafe bei dieser Menge ungefähr bei 2
Jahren und sechs Monaten liegen. Selbst wenn man von vier Transporten ausgehe,
sei die Strafe im Vergleich zu einem kürzlich ergangenen Entscheid des
Bundesgerichts zu reduzieren.
3.2. Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das
Bundesgericht greift in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den
gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich
nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte
ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens
falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61; 135 IV 130 E. 5.3.1 S. 134
f.; je mit Hinweisen).
3.3. Soweit die Beschwerdeführerin die Strafzumessung mit dem von ihr
behaupteten maximal vier statt der von der Vorinstanz für das Bundesgericht
verbindlich festgestellten sechs Einfuhren und der entsprechenden Menge an
transportierten Betäubungsmitteln kritisiert, kann sie nicht gehört werden
(vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG und E. 2.4 hiervor). Ohnehin wäre nicht ersichtlich,
inwiefern die Vorinstanz das ihr für die Strafzumessung zustehende Ermessen
überschritten oder sich von nicht massgebenden Kriterien hätte leiten lassen.
Auch hat sie keine wesentlichen Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder falsch
gewichtet. Zur entsprechenden Belegung von vornherein ungeeignet ist der
Verweis der Beschwerdeführerin auf einen angeblich vergleichbaren und einem
Urteil des Bundesgerichts zugrunde liegenden Sachverhalt. Das Bundesgericht
betonte verschiedentlich, dass Vergleiche mit anderen Urteilen vor dem
Hintergrund des Grundsatzes der Individualisierung und des weiten Ermessens des
Sachgerichts nur beschränkt aussagekräftig sind. Selbst gleich oder ähnlich
gelagerte Fälle unterscheiden sich durchwegs massgeblich in
zumessungsrelevanten Punkten (BGE 135 IV 191 E. 3.1 S. 193; Urteil 6B_1366/2016
vom 6. Juni 2017 E. 4.7.2; je mit Hinweisen). Ferner ist die Beschwerdeführerin
darauf hinzuweisen, dass Strafzumessungsmodelle das Gericht nicht binden und
lediglich als unverbindliche Orientierungshilfe dienen (Urteile 6B_210/2017 vom
25. September 2017 E. 1.4; 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.7.2; 6B_662/2015
vom 12. Januar 2016 E. 2.4).
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG wegen
Aussichtslosigkeit abzuweisen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin ist
mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt, Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Weber