Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1029/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_1029/2019
Urteil vom 10. Februar 2020
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterinnen van de Graff, Koch,
Gerichtsschreiber Boog.
Verfahrensbeteiligte
A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel U. Walder,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Gewerbsmässiger Betrug, Schuldfähigkeit, Zivilforderungen,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 20. Mai 2019 (SB180508-O/U/cwo).
Sachverhalt:
A.
A.________ bot im Zeitraum Ende Dezember 2016 bis zum 3. Mai 2018 über
verschiedene Internet-Verkaufsplattformen Reka-Checks, Goldvreneli oder
Goldbarren in betrügerischer Absicht zu einem unter dem Nominal- oder Kurswert
liegenden Preis gegen Vorkasse zum Kauf an. Dabei verwendete er für jedes
Angebot einen neuen Benutzernamen und kreierte für diesen eine passende
E-Mail-Adresse. A.________ war in Wirklichkeit nicht im Besitz der zum Verkauf
angebotenen Wertgegenstände und war auch nicht gewillt, diese zu beschaffen und
zu liefern. Die von insgesamt 41 Geschädigten überwiesenen Gelder im
Gesamtbetrag Fr. 118'232.30 verwendete er für die Begleichung von Rechnungen
und Schulden, den Einkauf von Lebensmitteln, Benzin und anderen Waren sowie für
Glücksspiel.
B.
Das Bezirksgericht Bülach erklärte A.________ mit Urteil vom 3. Oktober 2018
des gewerbsmässigen Betruges schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 20 Monaten, unter Einrechnung von 93 Tagen Haft. Ferner
verwies es ihn für die Dauer von 5 Jahren des Landes. Im Weiteren zog es die
mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 20. und 25.
Juni 2018 beschlagnahmten Geldbeträge zur Deckung der Verfahrenskosten ein und
verurteilte A.________ zur Leistung von Schadenersatz an die Privatkläger. In
zwei Fällen verwies es die Schadenersatzforderungen auf den Zivilweg. Die von
einzelnen Privatklägern erhobenen Genugtuungsforderungen verwies es auf den
Zivilweg.
Auf Berufung des Beurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich
am 20. Mai 2019 das erstinstanzliche Urteil, soweit es nicht in Rechtskraft
erwachsen war, hinsichtlich des Schuldspruchs und verurteilte A.________ zu
einer unbedingten Freiheitsstrafe von 17 Monaten, unter Anrechnung von 343
Tagen Haft und vorzeitigem Strafvollzug. Von der Anordnung einer ambulanten
Massnahme und einer Landesverweisung sah es ab. In Bezug auf die Einziehung und
die erhobenen Schadenersatzforderungen bestätigte es das erstinstanzliche
Urteil. Die geltend gemachten Genugtuungsforderungen wies es ab.
C.
A.________ führt Beschwerde in Strafsachen, mit der er beantragt, er sei von
Schuld und Strafe freizusprechen, die beschlagnahmten Geldbeträge seien an ihn
herauszugeben und die Schadenersatzforderungen der Privatkläger 1-21, 23-30 und
32 seien vollumfänglich abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu verweisen.
Eventualiter sei das angefochtene Urteil in den Dispositiv-Ziffern 1-4 und 6-38
aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, verbunden mit der Anweisung, ein Gutachten zur Frage seiner
Schuldfähigkeit im Tatzeitraum einzuholen. Ferner ersucht er um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Erteilung der aufschiebenden Wirkung für seine
Beschwerde.
D.
Der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat mit
Verfügung von 26. September 2019 das Gesuch von A.________ um aufschiebende
Wirkung in Bezug auf den Zivilpunkt abgewiesen.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, er sei im Tatzeitraum
aufgrund seiner pathologischen Spielsucht im Sinne von Art. 19 Abs. 1 StGB
vollständig schuldunfähig gewesen. Er rügt demgemäss, dass die kantonalen
Instanzen von der Einholung eines psychiatrischen Gutachtens über seine
Schuldfähigkeit abgesehen hätten. Er bringt in diesem Zusammenhang vor, Anlass
für seine Delinquenz sei letztlich seine Spielsucht gewesen. Er habe sowohl
seinen Lohn als auch den gesamten Deliktserlös zur Finanzierung des
Glücksspiels verwendet. Zudem habe er sich zu diesem Zweck bei
Familienangehörigen, Bekannten und Arbeitgebern im Umfang von mehreren
zehntausend Franken verschuldet. Dass er auch nach seiner Haftentlassung trotz
des laufenden Strafverfahrens erneut delinquiert habe, sei allein darauf
zurückzuführen, dass er seinem krank- bzw. zwanghaften Verhalten ohne fremde
Hilfe nicht gewachsen gewesen sei. Es liege bei ihm mithin eine nicht
kontrollierbare Verhaltensstörung vor. Im Mindesten liessen sich aus den
genannten Umständen konkrete Hinweise auf ein zwanghaftes Spielen herauslesen.
Dass bei ihm eine Spielsucht vorgelegen habe, sei auch von den
Strafverfolgungsbehörden erkannt worden. Dennoch hätten sie von einer
Begutachtung abgesehen. Er besuche mittlerweile regelmässig
Einzeltherapiestunden beim Zentrum für Spielsucht und andere Verhaltenssüchte
in Zürich, wobei die Kosten von der Krankenkasse übernommen würden. Insgesamt
lägen objektive Anhaltspunkte für die Annahme einer Spielsucht vor. Bei dieser
Sachlage habe ernsthafter Anlass für Zweifel an seiner Schuldfähigkeit
bestanden, welche eine Begutachtung durch einen Sachverständigen notwendig
gemacht hätten. Zudem hätte bei Annahme eines Konnexes zwischen den Straftaten
und seiner psychischen Störung die Anordnung einer ambulanten Behandlung
geprüft werden müssen (Beschwerde S. 11 ff.).
1.2. Die Vorinstanz nimmt an, die Glücksspieltätigkeit des Beschwerdeführers
sei zwar in einem gewissen Mass von einem Suchtverhalten geprägt gewesen und
dieses sei auch motivierend für seine Delikte gewesen. Dem plan- und
regelmässigen, den jeweils wechselnden Erfordernissen der Situation angepassten
Vorgehen bei der Ausübung der Delikte seien indessen keine Anzeichen dafür zu
entnehmen, dass seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit aufgrund der
behaupteten Spielsucht tatsächlich wesentlich eingeschränkt gewesen seien.
Zugunsten des Beschwerdeführers sei in Übereinstimmung mit der ersten Instanz
gestützt auf die in gewissem Ausmass deliktsmotivierende Spieltätigkeit eine
insgesamt leicht verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen und im Rahmen der
Strafzumessung strafmildernd zu berücksichtigen. Gutachterliche Abklärungen
seien jedoch entbehrlich (angefochtenes Urteil S. 10 f., 15; vgl. auch
erstinstanzliches Urteil S. 22 f.).
1.3.
1.3.1. War der Täter zur Zeit der Tat nicht fähig, das Unrecht seiner Tat
einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so ist er nicht strafbar
(Art. 19 Abs. 1 StGB). War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das
Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so
mildert das Gericht die Strafe (Art. 19 Abs. 2 StGB). Gemäss Art. 20 StGB
ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die Begutachtung durch einen
Sachverständigen an, soweit ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit
des Täters gemäss Art. 19 StGB zu zweifeln.
Nach der Rechtsprechung ist ein Gutachten nicht nur anzuordnen, wenn das
Gericht tatsächlich an der Schuldfähigkeit des Täters tatsächlich zweifelt,
sondern auch dann, wenn es nach den Umständen des Falles ernsthafte Zweifel
haben sollte. Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass für
die Annahme einer verminderten Schuldfähigkeit nicht jede geringfügige
Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt. Der Betroffene muss
vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in
hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss
mithin nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der "Rechts-",
sondern auch der "Verbrechensgenossen" abweichen. Die Notwendigkeit, einen
Sachverständigen beizuziehen, ist daher erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen,
die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken,
wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder ein völlig
unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der
Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde
Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder
diese gar herbeiführen konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht
vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3; 132 IV 29 E. 5.1; 116 IV 273 E. 4a; Urteil
6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 8.3.2, nicht publ. in BGE 143 IV 397; je
mit Hinweisen).
1.3.2. Die verminderte Schuldfähigkeit betrifft, wie die Schuldunfähigkeit,
einen Zustand des Täters (BGE 134 IV 132 E. 6.1). In welchem Zustand sich
dieser zur Tatzeit befand, ist Tatfrage. Die tatsächlichen Feststellungen
können gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt
nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die Feststellung des Sachverhalts
eindeutig und augenfällig unzutreffend ist und der angefochtene Entscheid auf
einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung
beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm
oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1; 143 I
310 E. 2.2; 141 III 564 E. 4.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft die
Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art.
106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und
substantiiert dargelegt worden ist, inwiefern der angefochtene Entscheid an
einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine bloss
appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (BGE 141 IV
249 E. 1.3.1, 317 E. 5.4 und 369 E. 6.3; je mit Hinweisen).
1.4. Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt kein Bundesrecht. Die
Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, die Betrugsserie sei nicht
Folge einer unkontrollierten Spieltätigkeit gewesen, sondern die eingehenden
Betrugsgewinne hätten den Beschwerdeführer vielmehr umgekehrt veranlasst, sein
Glücksspiel zu intensivieren. Der Beschwerdeführer habe nach seinen eigenen
Aussagen auch nie Geld vom gemeinsamen Konto mit der Ehefrau für das
Glücksspiel abgezogen, da er seine Spieltätigkeit vor jener habe verheimlichen
wollen. Zudem sei der Beschwerdeführer im Deliktszeitraum voll arbeitstätig
gewesen und habe in zahlreichen Perioden auf das Glücksspiel verzichten können,
wenn er über kein Geld verfügt habe. Darüber hinaus habe seine Ehefrau an ihm
keine wesentlichen Persönlichkeitsveränderungen beobachtet. Anzeichen dafür,
dass er bei der Begehung seiner Taten in seiner Einsichts- und oder
Steuerungsfähigkeit wesentlich eingeschränkt gewesen wäre, ergäben sich im
Übrigen auch nicht aus dem plan- und regelmässigen Vorgehen bei der Ausübung
der Betrugsdelikte. So habe er etwa seine wahre Identität verschleiert, indem
er einen falschen Namen und eine falsche - wenn auch tatsächlich existierende -
Adresse angegeben habe, allfällige Zweifel auf Seiten der Käuferschaft durch
entsprechende Kommunikation zerstreut und den Kontakt nötigenfalls abgebrochen,
sobald die potentiellen Käufer Verdacht geschöpft oder die Ware - trotz Angabe
einer schwer zu erreichenden Abholadresse - hätten abholen wollen. Der
Beschwerdeführer sei mithin bestens in der Lage gewesen, sich an wechselnde
Erfordernisse der Situation anzupassen, wenn nötig abzuwarten und den
angebotenen Verkauf - bei allfälligen Nachfragen der Kunden - in einen
nachvollziehbaren Zusammenhang zu stellen.
Bei dieser Sachlage nimmt die Vorinstanz mit zureichenden Gründen an, dass von
einem pathologischen Spielen, welches die Lebensführung des Betroffenen
beherrscht und zum Verfall der sozialen, beruflichen, materiellen und
familiären Werte und Verpflichtungen führt, nicht die Rede sein kann
(angefochtenes Urteil S. 10 f.), und dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner
Spieltätigkeit bei der Begehung der Betrugsdelikte in seiner
Steuerungsfähigkeit nicht eingeschränkt war. Dass der Drang zum Glücksspiel bei
ihm zu schweren Persönlichkeitsveränderungen geführt hätte oder in den Phasen,
in denen er dem Glücksspiel entsagen konnte, starke Entzugserscheinungen zu
verzeichnen gewesen wären, ist jedenfalls nicht erstellt. Die Vorinstanz hat
somit ernsthafte Zweifel an der Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers, die nach
einer sachverständigen Begutachtung verlangt hätten, zu Recht verneint.
Dass diese Feststellungen schlechterdings unhaltbar wären, legt der
Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dar und ist auch nicht ersichtlich. Was
er gegen die Feststellung des Sachverhalts vorbringt, geht nicht über eine
unzulässige appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil hinaus, die für die
Begründung einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts nicht genügt. Der
Beschwerdeführer legt namentlich nicht dar, aufgrund welcher Umstände sich
ernsthafte Zweifel an seiner Schuldfähigkeit geradezu aufdrängen sollen. Der
blosse Hinweis darauf, dass er die betrügerisch erlangten Einnahmen für die
Rückzahlung von Spielschulden und für Online-Glücksspiele verwendet hat
(Beschwerde S. 12 ff.) und dass er in mehreren Schweizer Casinos gesperrt war
und deshalb auf Casinos im Ausland ausweichen musste (Beschwerde S. 13, 15),
genügt hiefür jedenfalls nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus,
dass sich der Beschwerdeführer hinsichtlich seines Spielverhaltens hat beraten
lassen und nach der Haftentlassung eine Suchtbehandlung in Angriff genommen hat
(Beschwerde S. 13 f.).
Insgesamt ist der Schluss der Vorinstanz, das Spielverhalten des
Beschwerdeführers begründe keine ernsthaften Zweifel an einer strafrechtlich
relevanten Beeinträchtigung der vollen Schuldfähigkeit, nicht zu beanstanden.
Es verletzt daher kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz das
Glücksspielverhalten des Beschwerdeführers lediglich als leichte Verminderung
der Schuldfähigkeit wertet und bei der Strafzumessung berücksichtigt
(angefochtenes Urteil S. 15; Beschwerde S. 21 f.). Dementsprechend ist auch
nicht zu beanstanden, dass die Untersuchungsbehörden und die gerichtlichen
Instanzen keinen Anlass für die Einholung eines Gutachtens mit Blick auf eine
ambulante Massnahme (Art. 63 Abs. 1 StGB) erblickt haben.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren eine Verletzung von Bundesrecht,
weil die Vorinstanz die Schadenersatzforderungen nicht auf den Zivilweg
verwiesen habe. Er habe die von den Privatklägern erhobenen
Schadenersatzforderungen zwar anerkannt. Es stelle sich aber die Frage, ob
nicht Herabsetzungsgründe im Sinne von Art. 44 OR vorlägen, da die Privatkläger
die Waren zu vollkommen unrealistischen Preisen gekauft hätten, und ob nicht
eine allfällig verminderte Schuldfähigkeit bei der Bemessung der
Schadenersatzforderungen hätte berücksichtigt werden müssen. Eine vertiefte
Abklärung dieser Punkte hätte angesichts der Anzahl von über 30 Forderungen
einen unverhältnismässigen Aufwand bedeutet, der zur Verweisung der Forderungen
auf den Zivilweg hätte führen müssen (Beschwerde S. 23 ff.).
2.2. Gemäss Art. 126 Abs. 1 StPO entscheidet das Strafgericht zusammen mit dem
Strafurteil materiell über die adhäsionsweise anhängig gemachte Zivilklage,
wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht (lit. a) oder wenn es sie
freispricht und der Sachverhalt spruchreif ist (lit. b). Gemäss Abs. 3
derselben Bestimmung kann das Gericht die Zivilklage nur dem Grundsatz nach
entscheiden und sie im Übrigen auf den Zivilweg verweisen, wenn die
vollständige Beurteilung des Zivilanspruchs unverhältnismässig aufwendig wäre.
2.3. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer im angefochtenen Urteil schuldig
erklärt. Sie hat demgemäss zu Recht in Anwendung von Art. 126 Abs. 1 lit. a
StPO über die geltend gemachten Schadenersatzforderungen entschieden. In Bezug
auf den Antrag des Beschwerdeführers auf Verweisung der
Schadenersatzforderungen auf den Zivilweg nimmt die Vorinstanz in
Übereinstimmung mit der ersten Instanz zutreffend an, es sei kein Anlass für
eine Herabsetzung des Schadenersatzes infolge Selbstverschuldens der
Privatkläger im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR ersichtlich (angefochtenes Urteil
S. 23). Dass die Privatkläger auf Kaufangebote für Wertgegenstände
hereingefallen sind, die weit unter dem tatsächlichen Marktpreis gelegen haben,
bildet keinen Grund für eine Reduktion der Haftpflicht wegen Selbstverschuldens
(vgl. hiezu BGE 107 Ib 155 E. 2b; Urteil 6B_1266/2018 vom 12. März 2019 E.
5.2.1; 6B_278/2017 vom 12. Februar 2018 E. 4.3; je mit Hinweisen). Eine
Mitwirkung der Privatkläger an der Schadensverursachung ist hier jedenfalls
nicht erkennbar. Im Übrigen haben die kantonalen Instanzen bei der rechtlichen
Würdigung des strafbaren Verhaltens als Betrug das Tatbestandsmerkmal der
Arglist ohne Weiteres bejaht und somit eine überwiegende Opferverantwortung
ausgeschlossen. Hiegegen hat der Beschwerdeführer keine Einwendungen erhoben.
Ebenfalls keinen Anlass für eine Reduktion des zuzusprechenden Schadenersatzes
bietet die dem Beschwerdeführer attestierte leicht verminderte Schuldfähigkeit,
zumal bei der Würdigung des Verschuldensumfangs bei der Bemessung des
Schadenersatzes im Wesentlichen auf die objektive Seite des Verschuldens
abgestellt wird und eine Haftungsreduktion wegen verminderter
Zurechnungsfähigkeit praktisch ausgeschlossen ist (MARTIN KESSLER, in: Basler
Kommentar, OR I, 7. Aufl. 2020, N 8 zu Art. 43).
Schliesslich weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass der
Beschwerdeführer die Schadenersatzforderungen anerkannt hat. Bei dieser
Sachlage haben die kantonalen Instanzen entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers (Beschwerde S. 24) ohne unverhältnismässigen Aufwand über die
Zivilforderungen der Privatkläger entscheiden können, so dass kein Raum für
eine Verweisung der Forderungen auf den Zivilweg bestand (Art. 126 Abs. 3
StPO). Soweit der Beschwerdeführer die vollumfängliche Abweisung der
Zivilforderungen beantragt, hat er seinen Antrag weder im kantonalen
(angefochtenes Urteil S. 23) noch im bundesgerichtlichen Verfahren
substantiiert begründet. Insofern kann auf seine Beschwerde nicht eingetreten
werden.
3.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da sein Rechtsbegehren von
vornherein als aussichtslos erschien (vgl. BGE 142 III 138 E. 5.1; 140 V 521 E.
9.1), ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 64 Abs. 1
BGG). Seinen eingeschränkten finanziellen Verhältnissen kann bei der
Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2020
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Boog