Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1015/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_1015/2019
Urteil vom 4. Dezember 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Gerichtsschreiber Briw.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bettoni,
Beschwerdeführerin,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Unrechtmässiger Bezug von Leistungen im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB;
Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 25. Juni 2019 (SB180363-O/U/mc-ad).
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Winterthur bestrafte am 16. Mai 2018 die tunesische
Staatsangehörige A.________ wegen mehrfachen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB) im
Bereich der Sozialhilfe im Zeitraum 1. Januar 2010 bis 4. Juli 2014 sowie
unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der
Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 1 StGB) im Zeitraum 1. Oktober 2016 bis 30. April
2017 mit 18 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist), mit
bedingtem Vollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Es verwies sie gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB für 5 Jahre des Landes und
sah von einer Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem (SIS) ab. Es ordnete die Abnahme einer DNA-Probe und die
Erstellung eines DNA-Profils i.S.v. Art. 5 DNA-Profil-Gesetz an.
B.
A.________ richtete sich mit Berufung gegen den Schuldspruch wegen Art. 148a
Abs. 1 StGB, das Strafmass, die Landesverweisung und die Abnahme einer
DNA-Probe. Die Staatsanwaltschaft erhob Anschlussberufung im Strafpunkt (Art.
399 Abs. 4 StPO).
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 25. Juni 2019 die Rechtskraft des
Schuldspruchs wegen mehrfachen Betrugs fest. Es fand sie des unrechtmässigen
Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a
Abs. 1 StGB) im Zeitraum 1. Oktober 2016 bis 30. April 2017 schuldig,
bestätigte den Strafpunkt sowie die Landesverweisung und sah von der Anordnung
einer DNA-Probe ab.
C.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil
aufzuheben und sie vom Vorwurf i.S.v. Art. 148a Abs. 1 StGB freizusprechen, sie
mit 1 Jahr Freiheitsstrafe zu bestrafen, ihr den bedingten Vollzug mit 2 Jahren
Probezeit zu gewähren, von der Landesverweisung abzusehen sowie eventualiter
die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen; entsprechend seien die
vorinstanzlichen Kostenfolgen neu zu beurteilen; es seien die Kosten des
Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und sie angemessen zu
entschädigen; der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; ihr sei
die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu bewilligen.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerde in Strafsachen gegen eine Landesverweisung (Art. 66a StGB) kommt
in analoger Anwendung von Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG von Gesetzes wegen
aufschiebende Wirkung zu (Urteil 6B_506/2017 vom 14. Februar 2018, SV D; Urteil
6B_235/2018 vom 1. November 2018 E. 1, nicht publ. in: BGE 145 IV 55). Das
Gesuch um aufschiebende Wirkung ist damit gegenstandslos (bundesgerichtliches
Schreiben vom 13. September 2019).
2.
Das Berufungsverfahren wurde zusammen mit demjenigen ihres mitangeklagten
Ehemanns geführt, welchem Verfahren bezüglich des Sozialhilfebetrugs und des
unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe der gleiche
Anklagesachverhalt zugrunde liegt (Urteil S. 6; vgl. Urteil 6B_1033/2019 im
parallelen Verfahren gleichen Datums; auf dieses Urteil ist im Übrigen zu
verweisen, da die vorinstanzliche Begründung und die Beschwerdevorbringen im
Wesentlichen die gleichen Gesichtspunkte thematisieren).
3.
Unbegründet ist die Rüge einer Gehörsrechtsverletzung im Sinne von Art. 29 Abs.
2 BV (Beschwerde S. 8 f., 28), weil die Vorinstanz auf die Argumentation der
Beschwerdeführerin nicht eingehe, wonach sie im fraglichen Zeitraum nie
aufgefordert worden sei, Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zu
erteilen. Die Vorinstanz referiert jene Argumentation (Urteil S. 12 f.), die in
der Beschwerde erneut vorgetragen wird (unten E. 4.2); die Frage einer
"Deliktsbegehung durch blosses Unterlassen" (Urteil S. 13) bildet den
Gegenstand der vorinstanzlichen Auseinandersetzung.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hatten in der Phase ab 1. Oktober
2016 bis 30. April 2017 Einkommen aus SUVA-Taggeldern, Schenkungen und
Arbeitstätigkeit nicht von sich aus dem Sozialamt gemeldet. Auszugehen ist im
Ergebnis von einem geschätzten Deliktsbetrag in der Grössenordnung von Fr.
90'000.--. Nach der Vorinstanz ist umstritten, ob dieses passive Verhalten
unter den Tatbestand von Art. 148a StGB fällt und der Tatbestand durch blosse
Unterlassung begangen werden kann (Urteil S. 13).
4.2. Die Beschwerdeführerin trägt vor, die Vorinstanz verletze Art. 148a Abs. 1
StGB, indem sie davon ausgehe, der Tatbestand könne ohne aktive Erkundigung
seitens der Sozialbehörden alleine durch passives Verhalten und damit durch
blosse Unterlassung begangen werden. Ein Verschweigen von Tatsachen ohne
Erkundigung des Leistungserbringers würde eine Garantenpflicht des
Leistungsempfängers gegenüber dem Leistungserbringer voraussetzen. Nach BGE 140
IV 11 begründe die grundsätzliche sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht
keine Garantenpflicht des Leistungsempfängers. Damit falle blosses Nichtmelden
veränderter Verhältnisse beim Betrug nicht in den objektiven Tatbestand. Dies
müsse auch für den Sozialversicherungsbetrug gelten. Die vorinstanzliche
Annahme sei nicht haltbar, dass das Gesetz mit "Verheimlichen" eine blosse
Unterlassung umschreibe. Die Fürsorgebehörden hätten "die Fürsorgefälle
mindestens einmal jährlich zu prüfen und von den Leistungsempfängern die
entsprechenden Deklarationen einzuholen" (Beschwerde S. 10). Die letzte
Überprüfung des Sozialhilfeanspruchs für sie und ihren Ehemann sei am 4. Juli
2014 erfolgt.
4.3. Der von der Beschwerdeführerin referierte § 33 der Zürcher Verordnung zum
Sozialhilfegesetz (SHV; LS 851.11) lautet: "Die Fürsorgebehörde überprüft
periodisch, mindestens einmal jährlich, alle hängigen Hilfsfälle." Nach § 48a
Abs. 1 des Zürcher Sozialhilfegesetzes (SHG; LS 851.1) wird mit Busse bestraft,
wer für sich oder andere durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch
Verschweigen von veränderten Verhältnissen oder in anderer Weise Leistungen
nach diesem Gesetz unrechtmässig erwirkt.
4.4. Die Vorinstanz geht davon aus, die Tatvariante "Verschweigen" des Art.
148a StGB bedeute nach dem Duden, etwas bewusst nicht sagen, verheimlichen,
sich über etwas nicht äussern. Diese Variante werde im Gesetzestext neben jener
der unwahren oder unvollständigen Angaben aufgeführt, die ein Handeln (Angaben
machen) umschrieben. Das lege den Schluss nahe, dass mit "Verheimlichen" eine
Unterlassung umschrieben werde. Das lasse sich aber aufgrund des Wortlauts des
Gesetzes nicht eindeutig ermitteln. Art. 148a StGB sei bei der Umsetzung von
Art. 121 Abs. 3 lit. b BV erlassen worden. Die Bundesversammlung sei der
Botschaft (unten E. 4.5.1) gefolgt. Aus dieser Umsetzung sei der
gesetzgeberische Wille zu schliessen, dass auch rein passives Verhalten bzw.
reines Unterlassen erfasst werde. Explizit erwähne die Botschaft für das
Verschweigen von Tatsachen, solch passives Verhalten sei gegeben, wenn jemand
die Meldung unterlasse, dass sich seine Situation verändert bzw. verbessert
habe. Es sei klar, dass dies für den Leistungsempfänger erkennbar sein müsse,
ansonsten es am subjektiven Tatbestand des Vorsatzes fehlen würde. Damit werde
die Verantwortlichkeit für den korrekten Ablauf des Sozialwesens nicht
einseitig auf die Versicherten abgewälzt. Die von der Beschwerdeführerin
zitierte Literatur vermöge nicht zu überzeugen. Von einer massiven Ausdehnung
der Strafbarkeit könne angesichts des kantonalen Strafrechts zur Verletzung von
Meldepflichten nicht gesprochen werden. Soweit in dieser Hinsicht eine
Ausdehnung erfolge, entspreche das dem Willen des Verfassungsgesetzgebers.
4.5. Art. 148a StGB erfasst den unrechtmässigen Bezug von Leistungen einer
Sozialversicherung oder der Sozialhilfe und lautet:
Wer jemanden durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verschweigen von
Tatsachen oder in anderer Weise irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass
er oder ein anderer Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe
bezieht, die ihm oder dem andern nicht zustehen, wird mit Freiheitsstrafe bis
zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft (Abs. 1); in leichten Fällen ist die
Strafe Busse (Abs. 2).
4.5.1. Art. 148a StGB ist Teil der Umsetzungsgesetzgebung gemäss dem
Verfassungsauftrag (Art. 197 Ziff. 8 BV) der an sich einzig Ausländerinnen und
Ausländer anvisierenden "Ausschaffungsinitiative". Strafbar wird, "wer"
unrechtmässig Leistungen bezieht, somit jede Person unabhängig von ihrer
Staatsangehörigkeit. Spezifisch ausländerrechtlich relevant wird der Tatbestand
nur und insoweit, als die Rechtsfolgen des Art. 66a Abs. 1 StGB eintreten, was
bei leichten Fällen i.S.v. Art. 148a Abs. 2 StGB ausgeschlossen ist (Art. 105
Abs. 1 StGB). Art. 148a StGB ist seit dem 1. Oktober 2016 in Kraft.
Das Bundesparlament folgte als Gesetzgeber der vom Bundesrat vorgeschlagenen
Fassung des Art. 148a StGB (vgl. MATTHIAS JENAL, in: Basler Kommentar,
Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, NN. 1 f zu Art. 148a StGB mit Hinweisen). Der
Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des
Militärstrafgesetzes (Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung
krimineller Ausländerinnen und Ausländer) (BBl 2013 5975) kommt deshalb für die
Interpretation von Art. 148a StGB besondere Bedeutung zu.
4.5.2. Nach der Botschaft ist Art. 148a StGB als Auffangtatbestand zum Betrug
im Sinne von Art. 146 StGB konzipiert, welcher auch im Bereich des
unrechtmässigen Bezugs von Sozialleistungen erfüllt sein kann (a.a.O., S. 6036
f. mit Hinweis auf Urteil 6B_542/2012 vom 10. Januar 2013). Art. 148a StGB wird
anwendbar, wenn das Betrugsmerkmal der Arglist nicht gegeben ist. Dieser
qualitative Unterschied schlägt sich im tieferen Strafrahmen mit der
Höchststrafe von bis zu einem Jahr nieder. Der Tatbestand erfasst jede
Täuschung. Sie kann durch unwahre oder unvollständige Angabenerfolgen oder auf
dem Verschweigen bestimmter Tatsachen beruhen:
"Ein solches passives Verhalten ist etwa dort gegeben, wo jemand die Meldung
unterlässt, dass sich seine Lage verändert beziehungsweise verbessert hat ("On
observe un tel comportement passif lorsque quelqu'un omet de signaler que sa
situation s'est améliorée par exemple" [Message FF 2013 5373 5432]; "Tale
comportamento passivo è ad esempio dato quando qualcuno omette di comunicare un
cambiamento o un miglioramento della sua situazione" [Messagio FF 2013 5163
5222]). Die kantonalen Sozialhilfegesetze auferlegen einer um Sozialhilfe
ersuchenden Person die Pflicht, vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft über
ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu geben. Der Betreffende
muss Unterlagen vorlegen, welche zur Abklärung der Situation erforderlich sind
und eine Änderung der Verhältnisse unverzüglich melden. Es stellt einen
klassischen Fall des unrechtmässigen Leistungsbezugs dar, dass durch unwahre
oder unvollständige Angaben, Verschweigen oder Verheimlichen von Tatsachen eine
in Wahrheit nicht bestehende Notsituation vorgetäuscht wird" (Botschaft, S.
6037 f.).
Die Tatbestandsvariante des "Verschweigens" erfasst somit nach der Botschaft
auch das passive Verhalten durch Unterlassen der Meldung einer veränderten bzw.
verbesserten Lage. Art. 148a StGB erfasst demnach erstens das Handeln (unwahre
oder unvollständige Angaben machen) und zweitens das Unterlassen (Verschweigen
von Tatsachen). Die zweite Tatbestandsvariante weist die Charakteristik eines
echten Unterlassungsdelikts auf. Art. 11 StGB betreffend das unechte
Unterlassungsdelikt ist nicht zu berücksichtigen.
4.5.3. Nach der zu Art. 146 StGB ergangenen Rechtsprechung begründet die
Verletzung gesetzlich und vertraglich obliegender Meldepflichten (insb. Art. 31
Abs. 1 ATSG) keine Garantenstellung, weshalb kein Schuldspruch wegen Betrugs
ergehen kann (ausführlich BGE 140 IV 11). Die Botschaft verweist ausdrücklich
auf diese Rechtsprechung (S. 6036, Fn. 192 mit Hinweis auf das Urteil 6B_542/
2012 vom 10. Januar 2013). Da Art. 148a StGB lediglich die nicht
arglistig-kausale Täuschung erfasst, wird die arglistige Täuschung im Bereich
des Sozialrechts weiterhin durch Art. 146 StGB erfasst. Bei Verletzungen der
Meldepflicht bleiben die sozialversicherungsrechtlichen Straftatbestände sowie
die diesbezüglichen Vorschriften der kantonalen Sozialgesetzgebung
grundsätzlich konkurrierend anwendbar (Botschaft, S. 6039 f.; BGE 140 IV 11 E.
2.4.6 S. 17 f.). Insoweit ist weiterhin in Anbetracht der spezialgesetzlichen
Straftatbestände auszuschliessen, dass die blosse Verletzung der Meldepflicht
eo ipso Betrug sein kann (BGE 140 IV 11 E. 2.4.6 S. 18).
Es ist die gesetzliche Konzeption, den "missbräuchlichen Bezug von Leistungen
der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe" (Art. 121 Abs. 3 lit. b BV)
bundesrechtlich über den Betrug nach Art. 146 StGB und den neuen
Straftatbestand von Art. 148a StGB zu erfassen. Der Bundesrat hielt trotz
anderer Auffassungen in der Vernehmlassung mit Blick auf den Verfassungsauftrag
daran fest, "für eine Landesverweisung auch einen unrechtmässigen
Leistungsbezug unter der Betrugsschwelle genügen zu lassen" (Botschaft, S.
5999). Dazu schuf er mit 148a StGB in Nachachtung des Legalitätsprinzips (Art.
1 StGB) den bundesrechtlichen Straftatbestand, weil er das Abstellen auf das
divergierende kantonale Sozialhilferecht nicht als gangbaren Weg erachtete
(Botschaft, S. 6005).
4.5.4. In der Kommentarliteratur wird dagegen angenommen, entgegen der
Botschaft könne das Nichtmelden von veränderten Verhältnissen aufgrund der
allgemeinen Meldepflicht (Art. 31 ATSG) von Art. 148a StGB nicht erfasst sein.
Damit würde die Verantwortlichkeit für den korrekten Ablauf des Sozialwesens
einseitig auf die Versicherten abgewälzt, zumal im Einzelfall schwierig
abzuschätzen sein könne, was an geänderten Verhältnissen zu melden sei und was
nicht. Dem Tatbestandsmerkmal "durch Verschweigen von Tatsachen" könne
demzufolge keine eigenständige Bedeutung zukommen, zumal aus dem Wortlaut nicht
zwingend geschlossen werden müsse, dass ein "passives Verhalten" gemeint sei,
nachdem die bisherige Rechtsprechung Verschweigen gerade als Vorspiegelung,
d.h. Täuschung durch Tun, betrachte (JENAL, a.a.O., N. 11 zu Art. 148a StGB mit
Hinweis auf BGE 140 IV 11 E. 2.4.6 S. 17 f.; 131 IV 83 E. 2.2 S. 88 f.). Weiter
wird angenommen, gegen die Auslegung in der Botschaft dürfte bereits der
Wortlaut sprechen, denn auch Verschweigen sei prima vista eine Handlung. Die
Ausführungen in der Botschaft hätten eine massive Ausdehnung des strafbaren
Verhaltens zur Folge, und die öffentliche Hand würde stark privilegiert
gegenüber den privaten Geschädigten des Art. 146 StGB. Beim Betrug gemäss Art.
146 StGB begründe die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nach BGE 140
IV 11 grundsätzlich keine Garantenpflicht; das müsse auch für den
Sozialleistungsbetrug gelten (BURKHARDT/SCHULTZE, in: Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 148a StGB).
Weitere Autoren nehmen ebenfalls an, die bisherige Rechtsprechung zu Art. 146
StGB sei mutatis mutandis auf Art. 148a StGB übertragbar, so dass die
Meldepflicht keine Garantenstellung begründe. Keine der Tatbestandsvarianten
lasse annehmen, dass der Gesetzgeber ihr eine andere Bedeutung habe geben
wollen als in Art. 146 StGB, und zwar umso weniger als Art. 148a StGB als
Auffangtatbestand zu Art. 146 StGB konzipiert sei. Verhalte sich der Täter
passiv ("attitude passive"), begehe er keine Täuschung durch Unterlassung, im
Gegensatz zur Annahme in der Botschaft (GARBARSKI/BORSODI, in: Commentaire
Romand, Code pénal II, Art. 111-392 CP, 2017, NN. 10, 12 zu Art. 148a StGB).
4.5.5. ANDREAS DONATSCH hält fest, ob die Tatvariante des Verschweigens von
Tatsachen als unechtes Unterlassungsdelikt zu qualifizieren sei oder ob sich
der Schweigende wie beim Betrug gemäss Art. 146 StGB nur strafbar machen könne,
wenn ihm eine Garantenstellung zukomme, werde kontrovers diskutiert. Zunächst
sei aufgrund systematischer Auslegung die Auffassung abzulehnen, beim
Verschweigen handle es sich um eine aktive Handlung. Sodann sei keineswegs
zwingend, dass eine Garantenstellung erforderlich sei; das Verschweigen von
Tatsachen werde beim Betrug gerade nicht erwähnt. Die Annahme einer
Garantenstellung bei Art. 148a StGB wäre nach der bundesgerichtlichen Praxis
zum Betrug wohl regelmässig ausgeschlossen. Nicht zu der vorausgesetzten
"inhaltlich qualifizierten Rechtspflicht" zum Tätigwerden gehörten Pflichten,
deren Missachtung in Nebengesetzen strafrechtlich sanktioniert werde. Art. 148a
StGB schütze das Vermögen der Leistungserbringer, wofür Leistungsbezügern
grundsätzlich keine Garantenstellung zukomme. Insgesamt ergebe sich, dass für
die Tatbestandsvariante des Verschweigens von Tatsachen eine Garantenstellung
im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts nicht vorauszusetzen sei. Soweit
vertreten werde, als Verschweigen solle lediglich die unterlassene Mitteilung
auf aktives Nachfragen der Leistungserbringer gelten, nicht aber die blosse
Nichtanmeldung geänderter Verhältnisse, sei das eine Regelung, welche de lege
ferenda angestrebt werden könnte, sich aber nicht aus der Bestimmung ergebe.
Nach dem Gesetz müssten alle leistungsrelevanten Tatsachen gemeldet werden
(Strafrecht III, 11. Aufl. 2018, S. 269 f.).
4.5.6. Die Ansicht von ANDREAS DONATSCH überzeugt. Die in den zitierten
Kommentaren vertretenen Meinungen (oben E. 4.5.4) übergehen die in der
Botschaft begründeten Motive der Gesetzgebung, so dass der von ihnen
vertretenen Auslegung der Tatbestandsvariante des "Verschweigens" nicht gefolgt
werden kann. Weder ist dieser Variante eine eigenständige Bedeutung
abzusprechen noch dagegen einzuwenden, durch den Schutz des berechtigten
Personen zustehenden Sozialvermögens werde die öffentliche Hand privilegiert.
Insbesondere aber muss die Auslegung von Art. 148a StGB im Sinne der
Rechtsprechung zu Art. 146 StGB, wie sie in BGE 140 IV 11 dargelegt ist, daran
scheitern, dass Art. 148a StGB keinen Betrugstatbestand kodifiziert. Die
Forderung der Beschwerdeführerin, die Strafbarkeit des Verschweigens an das
"entsprechende aktive Nachfragen des Leistungserbringers" zu knüpfen, würde
erfordern, das verpönte Verhalten ohne Anhaltspunkt in Gesetzeswortlaut und
Gesetzesmotiven als arglistig zu bestimmen und dieser Handlungsvariante
tatsächlich die eigenständige Bedeutung abzusprechen. Eine kohärente Auslegung
des Tatbestands müsste ebenso für die Handlungsvarianten Arglist voraussetzen.
Das alles widerspricht der ratio legis.
Nicht gegen die vorgenommene Auslegung spricht ferner der Einwand einer
ausdehnenden Strafbarkeit. Der Bundesgesetzgeber kann neue Straftatbestände
erlassen (Art. 123 Abs. 1 BV). Gemäss Verfassungsauftrag hatte der Gesetzgeber
die Tatbestände nach Art. 121 Abs. 3 BV zu definieren und zu ergänzen (Art. 197
Ziff. 8 BV). Er kodifizierte mit Art. 148a StGB die in zahlreichen Erlassen
divergierend pönalisierten Meldepflichten (für den Kanton Zürich oben E. 4.3)
auf bundesstrafrechtlicher Ebene einheitlich. Er schuf damit gleichzeitig eine
gegenüber dem Betrug weitergehende bundesstrafrechtliche Grundlage für die
Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB. Nur diese
ausländerrechtliche Rechtsfolge erscheint als einschneidend.
Das Argument, die Meldepflicht könnte im Einzelfall schwierig abzuschätzen
sein, vermag ebenso wenig zu überzeugen, da der als Vorsatzdelikt ausgestaltete
Tatbestand das individuelle Wissen um Bestand und Umfang der Meldepflicht sowie
den tatsächlichen Täuschungswillen voraussetzt, während die fahrlässige
Verletzung einer Meldepflicht von Art. 148a StGB nicht erfasst wird. Nach dem
Gesetz gilt der Grundsatz, dass alle leistungsrelevanten Tatsachen gemeldet
werden müssen (DONATSCH, a.a.O.). Das schweizerische Sozialwesen beruht primär
auf Solidarität und Loyalität und nicht auf Überwachung.
4.6. Mithin ist anzunehmen, dass Art. 148a StGB mit der Tatvariante des
"Verschweigens von Tatsachen" eine Unterlassungsstrafbarkeit begründet. Der
angefochtene Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht.
4.7. Auf den bedingt für den Fall des Freispruchs gestellten Antrag, die Strafe
neu zu bemessen (Beschwerde S. 24 ff., 27), ist ausgangsgemäss nicht mehr
einzutreten.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt die Landesverweisung.
5.1. Sie wendet ein, die Vorinstanz verletze Art. 66a Abs. 2 StGB, indem sie
einen Härtefall verneine. Sie setze sich ohne sachlichen Grund nicht oder nur
unzureichend und willkürlich mit der medizinischen und schulischen Situation
ihrer beiden Kinder auseinander (Beschwerde S. 12 ff., 28). Im Zentrum der
Überlegungen stünden ihre drei Kinder, insbesondere die Tochter (geb. 2006)
sowie die beiden Söhne mit Jahrgang 2009 und 2015. Die Kinder seien in der
Schweiz verwurzelt, der arabischen Sprache nur unzureichend mächtig und kennten
Tunesien allein durch Ferienaufenthalte, was ihre Integration dort erschweren
würde.
Bei der Tochter lägen dagegen gesundheitliche Schwierigkeiten vor, die sich
nicht auf eine ADHS-Problematik beschränkten. Es bestünden weitere
gesundheitliche Einschränkungen. Hinzu komme der ausgewiesene therapeutische
und schulische Unterstützungsbedarf. Die Abdeckung der besonderen Bedürfnisse
sei nicht einmal in der Schweiz über die medizinische Grundversorgung
gewährleistet, geschweige denn in Tunesien (zusammenfassend Beschwerde S. 17).
Gegensätzlich liege die Situation beim älteren Sohn, der ein zentrales Mitglied
der Klassengemeinschaft und ausserschulisch sehr gut integriert sei. Eine
Landesverweisung der Mutter wäre für ihn fatal und eine Ausreise nach Tunesien
eine Katastrophe.
Die Beschwerdeführerin selber sei neben dem Haushalt seit dem 1. Juni 2018
insgesamt zu 40 bis 50% als Reinigungskraft erwerbstätig. In Tunesien hätte sie
keine Chance, eine Arbeitsstelle zu finden. Sie verfüge über keine Ausbildung
und stünde vor dem Nichts. Trotz des bescheidenen Familieneinkommens versuchten
sie und ihr Ehemann, mit Ratenzahlungen an das Sozialamt den Schaden
wiedergutzumachen. Gegen die vorinstanzliche Annahme, sie sei in Tunesien gut
integriert, wendet sie ein, die Liegenschaft in Tunesien sei zwar auf ihren
Ehemann eingetragen, aber von der Exfrau des Ehemanns finanziert worden und
diene allein dieser. Die Familie würde bei einer Rückkehr über keine
Wohngelegenheit verfügen. Sie habe Kontakte zu Angehörigen, über ein Netz von
Kolleginnen und Bekannten verfüge sie nicht. Insbesondere mit Blick auf die
Tochter sei der schwere persönliche Härtefall zu bejahen. Die Vorinstanz habe
diesen bundesrechtswidrig verneint und die Interessenabwägung nicht
vorgenommen.
5.2. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (in der
zusammenfassenden Darstellung der persönlichen Situation, Einreise und
Aufenthaltsdauer) wurde die Beschwerdeführerin in Tunesien 1977 geboren und war
dort aufgewachsen. 2005 kam sie mit 28 Jahren im Zuge der Heirat ihres
mitbeschuldigten Ehemanns, eines tunesischen Staatsangehörigen, in die Schweiz.
Der Ehemann war 1999 mit 19 Jahren in die Schweiz gekommen. Sie lebt seit 14
und der Ehemann seit 20 Jahren in der Schweiz. Dieser arbeitet zu 60% als
Kurier und bezieht monatliche Leistungen der SUVA von Fr. 370.--. Aus der Ehe
stammen die drei Kinder (oben E. 5.1). Die älteste Tochter leide an ADHS und
bedürfe besonderer medizinischer, schulischer und sozialtherapeutischer
Betreuung (Urteil S. 21). Mit B.________, der geschiedenen Ehefrau des
Ehemannes, unterhalten dieser und die ganze Familie einen guten Kontakt.
Zur Beziehung zum Heimatstaat Tunesien hält die Vorinstanz fest, B.________
habe die Beschwerdeführerin grosszügig unterstützt (Urteil S. 11) und den
Hauptteil des Hauses finanziert, welches in Tunesien auf den Namen des
Ehemannes registriert sei und sich im Dorf befinde, in welchem die Eltern und
Geschwister der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes wohnten. Das Haus werde
von B.________, der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann sowie ihren Kindern
gemeinsam genutzt. B.________ habe sich im Frühling 2018 nach Tunesien begeben,
um dort eine Aufenthaltsbewilligung zu beantragen, weil sie einen Teil des
Jahres in dem Haus leben wolle. Die Beschwerdeführerin unterhalte Kontakte zu
ihrer Ursprungsfamilie in Tunesien, mit der sie zweimal im Jahr die Ferien zu
verbringen pflege. Beide Beschuldigte seien in Tunesien gut verwurzelt.
Hinsichtlich sozialer Kontakte in der Schweiz sei festzustellen, dass sie in
der Schweiz ausser zu ihrer Familie keine nahestehenden Bezugspersonen und
lediglich Kontakt zu Nachbarn habe. Durch eine Rückkehr der ganzen Familie nach
Tunesien werde kein soziales Netzwerk zerschlagen, zumal auch B.________
beabsichtige, nach Tunesien zu ziehen und während eines Teils des Jahres im
gemeinsamen Haus zu wohnen.
Es kann nicht von einer gelungenen beruflichen Integration in der Schweiz
ausgegangen werden. Ihrem Ehemann sei es kaum gelungen, in der Schweiz
beruflich Fuss zu fassen. Die Delinquenz gegenüber dem Staat, der sie und ihre
Familie während der Notzeiten unterstützt habe, zeuge von einer Haltung
gegenüber dem Gemeinwesen, welche ein schlechtes Licht auf ihre Integration
werfe.
Hinsichtlich Resozialisierungschancen und Wiedereingliederung in Tunesien
bestünden keine erheblichen Zweifel, dass sie und ihr Ehemann sich in ihrem
Heimatland ohne grössere Probleme integrieren können; die
Resozialisierungschancen dort seien intakt. Für sie dürfte es aber schwieriger
als für ihren Ehemann sein, welcher vor der Einreise in die Schweiz in der
Tourismusbranche gearbeitet und in der Schweiz weitere Sprachkenntnisse
erworben habe.
Da die nötigen Operationen und die Rehabilitation des Ehemanns in der Schweiz
durchgeführt worden seien und die medizinische Grundversorgung in Tunesien
sichergestellt sei, ergebe sich auch aus der gesundheitlichen Situation ihres
mitbeschuldigten Ehemannes keine besondere Härte (zur Prüfung des Härtefalls im
Zusammenhang mit der Situation der Kinder unten E. 5.5).
5.3. Als Anlasstaten einer Landesverweisung kommen nach Inkrafttreten des Art.
66a StGB am 1. Oktober 2016 begangene Katalogtaten in Betracht (Art. 2 StGB).
Zur Beurteilung der Integration im weiteren Sinn ist dagegen das
Sozialverhalten insgesamt zu berücksichtigen und damit auch eine frühere
relevante Delinquenz.
Die Beschwerdeführerin wurde wegen mehrfachen Betrugs (Art. 146 StGB) im
Bereich der Sozialhilfe im Zeitraum 1. Januar 2010 bis 4. Juli 2014 sowie wegen
unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der
Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 1 StGB) im Zeitraum 1. Oktober 2016 bis 30. April
2017 und damit wegen eines unrechtmässigen Leistungsbezugs während zweier
Perioden zu 18 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Katalogtat stellt die
Fortsetzung des vorangegangenen mehrfachen Betrugs dar. Die Fortsetzung der
Delinquenz durch passives Verhalten bedurfte nach der Vorinstanz allerdings
keiner hohen kriminellen Energie. Es ging der Beschwerdeführerin darum, sich
und ihrer Familie auf Kosten des Staates ein angenehmeres Leben zu finanzieren
(Urteil S. 17).
5.4. Das Gericht verweist die Ausländerin, die wegen unrechtmässigen Bezugs von
Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a StGB)
verurteilt wird, gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB unabhängig von der Höhe der
Strafe für 5-15 Jahre des Landes. Davon kann nur "ausnahmsweise" unter den
kumulativen Voraussetzungen (Urteil 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E. 7.1)
abgesehen werden, dass die Ausweisung (1.) einen "schweren persönlichen
Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib
in der Schweiz nicht überwiegen" (Art. 66a Abs. 2 StGB). Die Härtefallklausel
ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1 S. 340). Nach der
Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im
Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den
"schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR
142.201, in der Fassung vom 1. Juni 2019) heranziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2
S. 340 f., publ. in: Die Praxis 6/2019 S. 698).
5.4.1. Im Grundsätzlichen ist festzuhalten, dass die Rechtsprechung der
Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts nicht gleichsam schematisch ab
einer gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz annimmt
(Urteil 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5 mit Hinweis auf das Urteil
6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.3.2). Spielt sich das gesellschaftliche Leben
einer ausländischen Person primär mit Angehörigen des eigenen Landes ab,
spricht dies eher gegen die Annahme einer gelungenen Integration (Urteil 2C_221
/2019 vom 25. Juli 2019 E. 2.3). Eine erfolgreiche Integration ist zu
verneinen, wenn eine Person kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches
ihren Konsum zu decken vermag, und während einer substanziellen Zeitdauer von
Sozialleistungen abhängig ist, ohne dass sich die Situation wesentlich
verbessert. Entscheidend ist, dass die ausländische Person für sich sorgen
kann, keine (nennenswerten) Sozialhilfeleistungen bezieht und sich nicht (in
nennenswerter Weise) verschuldet (Urteil 6B_793/2019 vom 12. September 2019 E.
2.3.2 mit Hinweis auf die ausländerrechtliche Rechtsprechung; zu den
Integrationskriterien ist ferner auf das Urteil 6B_689/2019 vom 25. Oktober
2019 E. 1.7.2 zu verweisen).
5.4.2. Ausländerrechtlich kann die Niederlassungsbewilligung zur Verhinderung
von (weiteren) Straftaten widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu
einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (Art. 62 Abs. 1
lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration (AIG; SR 142.20). Das ist praxisgemäss der Fall, wenn die Strafe
die Dauer von einem Jahr überschreitet; dabei spielt keine Rolle, ob die
Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGE 139 I 16
E. 2.1 S. 18). Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. e und Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG (zu
deren Abgrenzung Urteil 2C_752/2019 vom 27. September 2019 E. 8.2.2) kann die
Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die ausländische Person für
sich oder für Personen, für die sie zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem
Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist; eine lange Anwesenheit in der Schweiz ist
nicht entscheidend (Urteile 2C_458/2019 vom 27. September 2019 E. 3.2, 5.3).
Nach einer Landesverweisung kann sie ebenfalls widerrufen werden (Art. 63 Abs.
1 lit. e AIG).
5.4.3. Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen ist eine effektive soziale
Integration in der Schweiz nicht annehmbar. Nach den vorinstanzlich
rechtsprechungsgemäss (oben E. 5.4) dargelegten und beurteilten Kriterien
(persönliche Situation, Einreise und Aufenthaltsdauer, Beziehungen zum
Heimatland, Sozialkontakte in der Schweiz, Integration,
Resozialisierungschancen, Wiedereingliederung in Tunesien, gesundheitliche
Situation des Ehemanns) lässt sich der schwere persönliche Härtefall nicht
annehmen. Die Beschwerdeführerin weicht in wesentlichen Punkten unzulässig vom
verbindlichen Sachverhalt ab (Art. 105 Abs. 1 BGG).
5.5. Die Beschwerdeführerin begründet den Härtefall i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB
im Wesentlichen mit der Situation ihrer Tochter.
5.5.1. Die Vorinstanz prüft, ob eine Rückkehr der Kinder, insbesondere der
Tochter, nach Tunesien für diese mit schwerwiegenden Konsequenzen verbunden
wäre, welche den Härtefall zu begründen vermögen. Die Vorinstanz nimmt mit der
Erstinstanz zu Recht an (BGE 145 IV 161 E. 3.3 S. 164 f., E. 3.4 S. 166 f.,
publ. in: Die Praxis 11/2019 S. 1256), dass härtefallbegründende Aspekte bei
Dritten zu berücksichtigen sind, wenn sie sich auf die Beschuldigte auswirken,
was bei einem schweren persönlichen Härtefall für die Kinder zutreffen würde
(Urteil S. 24).
5.5.2. Für das jüngste Kind steht die Familiengemeinschaft so stark im
Vordergrund, dass bei einer Rückkehr nach Tunesien mit Eltern und Geschwistern
keine besonderen Probleme zu erwarten sind (Urteil S. 24). Das wird von der
Beschwerdeführerin nicht bestritten. Der inzwischen zehnjährige Sohn kennt auch
nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin keinerlei gesundheitliche oder
schulische Probleme. Für ihn wird eine Ausreise nach Tunesien gewiss eine
einschneidende Veränderung bedeuten, die er aufgrund der geltend gemachten
Sozialkompetenz bewältigen können wird. Ausländische unmündige Kinder teilen
schon aus familienrechtlichen Gründen regelmässig das ausländerrechtliche
Schicksal der Eltern und haben das Land gegebenenfalls mit diesen zu verlassen
(Urteil 2C_234/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.3.2).
5.5.3. Bei der Tochter wurde ADHS diagnostiziert. Die Vorinstanz referiert dazu
den Bericht des behandelnden Arztes vom 5. Februar 2018, nach welchem die
indizierte, aufwändige, interdisziplinäre Betreuung bereits in der Schweiz
schwierig, aber möglich sei; dagegen sei klar zu bezweifeln, dass eine
kindsgerechte Unterstützung in Tunesien erhalten werden könne, weshalb die
Entwicklung bei einer Landesverweisung klar gefährdet erscheine (Urteil S. 24).
Die Vorinstanz stellt fest: "Die älteste Tochter leidet an ADHS und bedarf
besonderer medizinischer, schulischer und sozialtherapeutischer Betreuung"
(Urteil S. 21). Die medizinische Grundversorgung sei in Tunesien gewährleistet,
so dass die erwähnten Umstände keinen schweren persönlichen Härtefall zu
begründen vermögen, zumal die Tochter nicht an einer Krankheit leide, die nur
erfolgreich in der Schweiz behandelt werden könne. Integriert in den
Familienverbund der Herkunftsfamilien beider Eltern in Tunesien werde sie
Unterstützung erfahren. Die Ausreise bedeute für beide älteren Kinder zwar eine
erhebliche Umstellung der Lebensgewohnheiten, jedoch sei die tunesische Kultur
und die arabische Sprache den Kindern aufgrund der regelmässigen Besuche in
Tunesien vertraut. Es könne davon ausgegangen werden, dass sich die Kinder in
Tunesien gut integrieren können. Die Familie werde durch die Landesverweisung
nicht auseinander gerissen und diese bewirke so auch keine Verletzung des
Rechts auf Familie im Sinne des Art. 8 EMRK. Die Rückkehr könne keinen schweren
persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB begründen. Mangels
Vorliegens eines Härtefalls erübrige sich eine Abwägung zwischen den
persönlichen Interessen am Verbleib und den öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung.
Dem grossen Interesse der Beschwerdeführerin an einem Verbleib in der Schweiz,
dem noch leichten Verschulden und der nach Massgabe des Asperationsprinzips um
4 Monate für die Katalogtat erhöhten Einsatzstrafe sei unter
Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten die Landesverweisung für die Mindestdauer
von fünf Jahren unter Absehen von einer Ausschreibung im SIS anzuordnen (Urteil
S. 26 f.).
5.5.4. Die Beschwerdeführerin richtet sich mit weitgehend appellatorischen und
damit unbehelflichen Vorwürfen (vgl. Urteile 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019
E. 1.3 und 6B_1045/2019 vom 18. Oktober 2019 E. 1.4.2 mit Hinweis auf BGE 145
IV 154 E. 1.1 S. 156) gegen jene die Tochter betreffende vorinstanzliche
Entscheidung. Entgegen ihrer Darstellung berücksichtigt die Vorinstanz den
Bericht des behandelnden Arztes, auf den sie sich stützt (oben E. 5.1), so dass
der Willkürvorwurf fehl geht. Die in der Beschwerde vorgetragenen Ansichten von
weiteren Personen, auch Fachpersonen, unterstützen den ärztlichen Befund, ohne
darüber hinausgehende Erkenntnisse zu produzieren, welche die Vorinstanz nicht
bereits auf den Bericht gestützt thematisiert hätte. Der pauschale Vorwurf
einer Gehörsrechtsverletzung ist unbegründet (dazu ausführlich Urteil 6B_689/
2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.5.2). Die Beschwerdeführerin zeigt ferner nicht
anhand der tatsächlichen Situation in Tunesien eine schlechterdings unhaltbare
Einschätzung der Vorinstanz auf (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs.1 und Art.
106 Abs. 2 BGG).
5.5.5. ADHS gilt definitionsgemäss als psychische Störung im Kindes-, Jugend-
und Erwachsenenalter mit den Leitsymptomen Unaufmerksamkeit, Hyperaktivität und
Impulsivität, die in einem für den Entwicklungsstand des Betroffenen abnormen
Ausmass situationsübergreifend auftritt. Die Diagnose erfordert umfangreiche
psychologische Tests. Therapiert wird mit Psychotherapie (Verhaltenstherapie)
kombiniert mit Psychopharmaka. Im Schulalter sind ca. 8% der Jugendlichen
betroffen, beginnend vor dem 7. Lebensjahr, mit einer Persistenz um die 6
Monate. Ätiologisch werden erbliche, neurobiologische und psychosoziale
Faktoren verantwortlich gemacht (letztere insb. für die Aufrechterhaltung:
Pschyrembel, 266. Aufl. 2014). Prognostisch gilt eine Abschwächung der Symptome
im jungen Erwachsenenalter und 30-50% persistierend (Pschyrembel, 267. Aufl.
2017). Es handelt sich demnach um eine häufig in der Kindheit durchgemachte
Störung, die aber noch im Erwachsenenalter persistieren kann; ADHS wird bei
jugendlicher Aggression auch im Zusammenhang mit defizitären erzieherischen
Aufwuchsbedingungen und Teilleistungsschwächen genannt (MÜLLER/ NEDOPIL,
Forensische Psychiatrie, 5. Aufl. 2017, S. 307).
Der Oberarzt für Kinder- und Jugendmedizin führt in seinem Bericht vom 5.
Februar 2018 zuhanden des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin aus, der
Tochter sei von seiner Vorgängerin Verhaltensauffälligkeiten mit ausgeprägten
Konzentrations- und Aufmerksamkeitsschwierigkeiten, motorischer Unruhe,
vermehrter Ablenkbarkeit und Impulsivität im Sinne eines ADHS diagnostiziert
worden. Ihre teilweise distanz- und einsichtslosen Verhaltensauffälligkeiten
und Provokationen machten die Beschulung zusätzlich schwierig (kantonale Akten,
act. 66/3). Die Diagnosestellung stammt mithin nicht vom Verfasser. Dieser
verweist nicht auf die Klassifikationen von ICD-10 oder DSM-V. ICD-10:90
umschreibt verschiedene Formen. Diese oder der Grad der Ausprägung der geltend
gemachten Störung werden nicht dargelegt. In den Empfehlungen der
Sozialarbeiterin für subsidiäre Kostengutsprache vom 13. Juni 2019 wird die
Weiterführung der Massnahme insbesondere mit "diversen
Verhaltensauffälligkeiten", kombiniert mit Lernschwierigkeiten und einsetzender
Pubertät begründet (act. 94/5).
Es handelt sich wesentlich um "Verhaltensauffälligkeiten". Diese lassen sich
nach der diagnostizierten Charakteristik als jugendliche Aufwuchsproblematik
mit anamnestischen Hinweisen auf ein hyperkinetisches Syndrom/ADHS mit
Teilleistungsschwächen verstehen. Entsprechend wird die Behandlung im Bericht
"unter hiesigen Umständen bereits schwierig, aber möglich" eingeschätzt. Die
erzieherische Förderung wird in Tunesien möglich sein. Es handelt sich weder um
eine lebensbedrohende Krankheit noch ist eine dramatische Verschlechterung des
Gesundheitszustands infolge der Rückkehr nach Tunesien zu befürchten, welche
nach der Rechtsprechung des EGMR eine Ausweisung im Sinne von Art. 3 EMRK
hindern könnte ("à un risque réel d'être exposée à un déclin grave, rapide et
irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une
réduction significative de son espérance de vie"; zur Publikation vorgesehenes
Urteil 6B_2/2019 vom 27. September 2019 E. 6.1; Urteil 6B_1117/ 2018 vom 11.
Januar 2019 E. 2.3.3). Die Beschwerdeführerin fordert eine "Abdeckung der
besonderen Bedürfnisse" der Tochter, die selbst ihrer eigenen Darstellung nach
auch in der Schweiz über die medizinische Grundversorgung nicht gewährleistet
werden kann (oben E. 5.1). Sie wendet sich mit kaum realisierbaren
Maximalforderungen gegen die vorinstanzliche Würdigung.
Die Beschwerdeführerin vermag einen schweren persönlichen Härtefall aus eigener
Schutzwürdigkeit nicht zu begründen und beruft sich in dramatisierender Weise
auf den empathischen Bericht des behandelnden Arztes und auf ebensolche
Äusserungen weiterer Personen, welche das Interesse der Familie an einem
Verbleib in der Schweiz stützen sollen sowie auf eine zweckgerichtete,
unsachgemässe und damit falsche anatomische Interpretation eines an die Familie
adressierten Operationsberichts der Chirurgin (act. 94/8). Mit Blick auf den
Persönlichkeitsschutz des an der Landesverweisung unschuldigen Mädchens ist auf
die unnötig detaillierte Referierung medizinischer und sozialpädagogischer
Berichte zu verzichten, die von behandelnden oder erzieherischen
Funktionsträgern und nicht von unabhängigen Begutachtungen stammen.
5.5.6. Nach einem Report from a Swedish-Swiss fact-finding mission to Tunisia
from 6-10 June 2011 besitzt Tunesien das gemäss der World Health Organization
(WHO) beste Gesundheitssystem in der Region (Staatssekretariat für Migration
[SEM], Herkunftsländerinformationen). Die Vorinstanz nimmt daher, wenn auch
entgegen der Einschätzung des behandelnden Arztes, willkürfrei an, die
medizinische Grundversorgung sei in Tunesien gewährleistet, so dass die
erwähnten Umstände keinen schweren persönlichen Härtefall zu begründen
vermögen, zumal die Tochter nicht an einer Krankheit leide, die nur in der
Schweiz behandelt werden könne.
5.5.7. Geschlechtsspezifische Gewalt gegen Frauen, d.h. Gewalt, die gegen eine
Frau gerichtet ist, weil sie eine Frau ist, oder die Frauen unverhältnismässig
stark betrifft, können auch durch Kultur, Bräuche, Religion, Tradition oder die
sogenannte "Ehre" nicht gerechtfertigt werden; dabei umfasst der Begriff
"Frauen" auch Mädchen unter achtzehn Jahren (Art. 3 lit. d und f i.V.m. Art. 42
Abs. 1 des für die Schweiz am 1. April 2018 in Kraft getretenen Übereinkommens
des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und
häusliche Gewalt [Istanbul-Konvention; SR 0.311.35]). Erfasst werden jede Form
von Diskriminierung (Art. 4 Abs. 2) und alle Formen von Gewalt gegen Frauen,
namentlich auch psychische Gewalt (Art. 33). Die Vorstellung der Unterlegenheit
der Frau oder Rollenzuweisungen für Frauen und Männer sind zu beseitigen (Art.
12 Abs. 1). Asyl- und migrationsrechtlich haben die Staaten den Grundsatz des
Verbots der Zurückweisung in Übereinstimmung mit völkerrechtlichen
Verpflichtungen zu achten: Die Vertragsparteien treffen die erforderlichen
gesetzgeberischen oder sonstigen Massnahmen, um sicherzustellen, dass Opfer von
Gewalt gegen Frauen, die des Schutzes bedürfen, unabhängig von ihrem Status
oder Aufenthalt unter keinen Umständen in einen Staat zurückgewiesen werden, in
dem ihr Leben gefährdet wäre oder in dem sie der Folter oder einer
unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder Strafe unterworfen werden
könnten (Art. 61).
Die Anforderungen von Art. 61 werden von der Schweiz erfüllt ( Botschaft vom 2.
Dezember 2016 zur Genehmigung der Istanbul-Konvention, BBl 2017 185 269).
Verpflichtet sind die Vertragsstaaten. Die Konvention begründet keine
subjektiven Rechte (KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 4. Aufl.
2019, Ziff. 11.67).
In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Tunesien dem Fakultativprotokoll
vom 6. Oktober 1999 zum Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von
Diskriminierung der Frau (SR. 0.108.1) am 23. September 2008 mit gleichzeitigem
Inkrafttreten beitrat). Das Fakultativprotokoll bezieht sich auf das
Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 (SR 0.108). Die Istanbul-Konvention
verweist in ihrer Präambel u.a. auf diese beiden Dokumente sowie auf die
Kinderrechtskonvention (KRK; nachfolgend). Tunesien war dem Übereinkommen am
20. September 1985 mit gleichzeitiger Inkraftsetzung beigetreten (damals mit
dem Vorbehalt: "that it shall not take any organizational or legislative
decision in conformity with the requirements of this Convention where such a
decision would conflict with the provisions of chapter I of the Tunisian
Constitution" [treaties.un.org]).
Gemäss der Verfassung von 2014 ist Tunesien "a civil state based on [...] the
supremacy of law" (Art. 2). "The state shall take all necessary measures in
order to eradicate violence against women" (Art. 46). "Children are guaranteed
the rights to dignity, health, care and education from their parents and the
state. The state must provide all types of protection to all children without
discrimination and in accordance with their best interest" (Art. 47).
Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) ist für Tunesien
seit dem 29. Februar 1992 in Kraft. Das Wohl des Kindes ist gemäss Art. 3 Abs.
1 KRK ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist.
5.5.8. Die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf das Völkerrecht. Die
Rechtswirklichkeit kann hinter dessen Gewährleistungen zurückbleiben. Es ist
indes nicht dargetan, dass die Tochter einer geschlechtsspezifischen Gewalt
ausgesetzt oder ihr Leben gefährdet oder "die ganze Familie dramatischen
Folgen" ausgesetzt wäre (begründet mit der falschen Interpretation des
Operationsberichts; oben E. 5.5.5 in fine). Es ist unbehelflich, gegen die
vorinstanzliche Beurteilung unsubstanziiert, gleichsam Vorurteile gegenüber dem
"arabischen Raum" aufgreifend, eine gefährdende Situation im Heimatstaat
Tunesien zu behaupten (vgl. Urteil 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.3).
5.6. Der Härtefall im Sinne des Art. 66a Abs. 2 StGB muss grundsätzlich die
verurteilte Person persönlich treffen. Die Vorinstanz verletzt kein
Bundesrecht, indem sie den schweren persönlichen Härtefall für die
Beschwerdeführerin, insbesondere auch in Berücksichtigung einer Reflexwirkung
der persönlichen Situation ihrer Tochter verneint. Die Vorinstanz war daher
nicht mehr gehalten, die Interessenabwägung als zweite und kumulative
Voraussetzung des ausnahmsweisen Absehens von der Landesverweisung (oben E.
5.4) vorzunehmen. Eine Verletzung von Art. 8 EMRK ist nicht gerügt.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es besteht keine
gefestigte Gerichtspraxis zu Art. 148a StGB. Eine Bedürftigkeit ist belegt. Es
lässt sich rechtfertigen, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gutzuheissen. Entsprechend sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Der Anwalt
ist gemäss Art. 64 Abs. 2 BGG aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Jürg Bettoni wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.--
entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Dezember 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Briw