II. Zivilrechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 5D.197/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5D_197/2019
Urteil vom 24. Februar 2020
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Bovey,
Gerichtsschreiber von Roten.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Rüegg,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. A.B.________,
2. B.B.________,
3. C.________,
4. D.________ AG,
alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Hischier,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Besitzesschutz im Verfahren nach Art. 257 ZPO,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Luzern, 1. Abteilung, vom
30. August 2019 (1B 19 2).
Sachverhalt:
A.
A.a.
A.a.a. An der E.________-Strasse aaa bis bbb in U.________ stehen vier
Terrasseneinfamilienhäuser. Das oberste (Grundstück Nr. ccc) wird von
C.________ (Beschwerdegegnerin 3) bewohnt, das zweitoberste (Nr. ddd) von
A.________ (Beschwerdeführerin), das drittoberste (Nr. eee) von A.B.________
und B.B.________ (Beschwerdegegner 1 und 2) und das unterste (Nr. fff) von den
Eltern der Beschwerdeführerin. Im Zeitpunkt der Erstellung der Bauten verfügten
die vier Häuser über eine gemeinsame Heizung (im obersten Haus) und einen
gemeinsamen Öltank (im zweitobersten Haus). Unter den vier Terrassenhäusern
verläuft ein durchgehender Leitungsschacht. In diesem sind nebst elektrischen
Kabeln eine Kanalisationsleitung, eine Kaltwasserleitung sowie eine
Heizungs-Vor- und Rücklaufleitung installiert. An diese bis zum Heizkessel
führende Heizungsleitung waren alle vier Einfamilienhäuser angeschlossen.
Hierfür räumten sich die damaligen Grundeigentümer gegenseitige Benützungs- und
Werkleitungsrechte ein, die zugunsten und zulasten der jeweiligen Grundstücke
im Grundbuch eingetragen wurden.
A.a.b. Am 28. April 2015 teilte die Beschwerdeführerin mit, sie habe eine
Wärmepumpe installiert und kündige deshalb ihre Benutzung an Heizung und
Öltank.
A.a.c. Im Auftrag der Beschwerdegegner 1, 2 und 3 demontierten Angestellte der
D.________ AG (Beschwerdegegnerin 4) am 14./15. Juli 2018 die bestehende
Heizung und installierten eine neue. Die Beschwerdegegnerin 4 verlegte
ausserdem eine zusätzliche schwarze Kunststoffleitung, welche die Heizungs-Vor-
und Rücklaufleitungen für die neue Heizung enthält und befestigte diese mittels
Kabelbindern an die bestehende Heizungsleitung. Mit Schreiben vom 25./27. Juli
2018 verlangte die Beschwerdeführerin von den Beschwerdegegnern die umgehende
Beseitigung der neu verlegten Leitung auf ihrem Grundstück.
A.b. Am 7. August 2018 stellte die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht
U.________ ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO und
beantragte, den Beschwerdegegnern sei zu befehlen, die neu verlegte schwarze
Kunststoffleitung mit den darin enthaltenen Heizungs-Vor- und Rücklaufleitungen
auf ihrem Grundstück innert zehn Tagen nach Rechtskraft des Entscheids zu
entfernen; im Unterlassungsfall sei sie zu ermächtigen, die neu verlegte
Leitung durch ein spezialisiertes Unternehmen auf Kosten der Beschwerdegegner
entfernen zu lassen. Ausserdem sei den Beschwerdegegnern für den Fall der
Nichtbefolgung der gerichtlichen Anordnung die Bestrafung nach Art. 292 StGB
anzudrohen. Mit Entscheid vom 3. Januar 2019 hiess das Bezirksgericht das
Gesuch vollumfänglich gut.
B.
In Gutheissung der von den Beschwerdegegnern ergriffenen Berufung trat das
Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 30. August 2019 auf das Gesuch nicht
ein.
C.
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 7.
Oktober 2019 an das Bundesgericht. Sie erneuert ihre bereits in den kantonalen
Verfahren gestellten Begehren.
Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen
eingeholt.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein bzw.
welches Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 141 III 395 E. 2.1;
143 III 416 E. 1; je mit Hinweisen).
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines
oberen kantonalen Gerichts, das in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) als
Rechtsmittelinstanz entschieden hat (Art. 75 BGG) und auf das Gesuch der
Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist (Art. 76 Abs. 1 BGG).
1.2. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten, wie hier eine vorliegt (Urteil
5A_453/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1, nicht publ. in: BGE 133 III 638), ist die
Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert
mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Nach den
Feststellungen der Vorinstanz beträgt der Streitwert Fr. 10'000.--, was von der
Beschwerdeführerin nicht beanstandet wird.
1.3. Demnach ist die Beschwerde als subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu
behandeln (Art. 113 BGG). Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG).
Diesbezüglich gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft die
Verletzung von Grundrechten nicht von Amtes wegen, sondern nur insofern, als
eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art.
117 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG). Dies bedeutet, dass klar und
detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist,
inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 140 III
571 E. 1.5; 135 III 232 E. 1.2; 134 I 83 E. 3.2).
2.
2.1. Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im
summarischen Verfahren, wenn: a. der Sachverhalt unbestritten oder sofort
beweisbar ist; und b. die Rechtslage klar ist. Der Rechtsschutz in klaren
Fällen erlaubt es der klagenden Partei, bei eindeutiger Sach- und Rechtslage
rasch, das heisst ohne einlässlichen Prozess im ordentlichen Verfahren, zu
einem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid zu kommen. Bei Gewährung
des Rechtsschutzes ergeht mithin ein definitives, der materiellen Rechtskraft
fähiges Urteil, das einer neuen Beurteilung der Sache wegen der
Rechtskraftwirkung entgegensteht (BGE 138 III 620 E. 5.1.1; 144 III 462 E. 3.1;
mit Hinweisen).
2.2. Im Kern erwog das Kantonsgericht, die Beschwerdegegner 1-3 verfügten
unbestrittenermassen über Werkleitungsrechte zulasten des Grundstücks der
Beschwerdeführerin. Bei Besitzesschutzklagen im Zusammenhang mit
Grunddienstbarkeiten sei für die Prüfung der verbotenen Eigenmacht zwar nicht
auf den Inhalt des Grunddienstbarkeitsvertrags, sondern auf die bisherige
tatsächliche Ausübung abzustellen. Bei ungemessenen Dienstbarkeiten sei dem
Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die
auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse zurückgehe. Entscheidend sei
somit vorliegend, ob das Verlegen der zusätzlichen Leitung im Leitungsschacht
im Vergleich zur bisherigen tatsächlichen Ausübung des Werkleitungsrechts zu
einer unzumutbaren Mehrbelastung und damit erheblichen Überschreitung bzw. zu
einer übermässigen Einwirkung führe. Ob das Verlegen der zusätzlichen, die alte
Leitung funktional ersetzenden neuen Kunststoffleitung für die neue Heizung im
bestehenden, grosszügig dimensionierten Leitungsschacht als Änderung der
bisherigen Zweckbestimmung oder als erhebliche Überschreitung der Dienstbarkeit
"Werkleitungsrechte" zu qualifizieren sei, ob diese zusätzliche Leitung die
Beschwerdeführerin in der Benützung ihres Grundstücks behindere bzw. im
Vergleich zum früheren Zustand und zur bisherigen Ausübung wesentlich mehr als
bisher einschränke bzw. übermässig störe, und ob die zusätzliche Leitung die
Grenze dessen überschreite, was bei der Begründung der Dienstbarkeit 1968
vernünftigerweise habe in Betracht gezogen werden können, bedinge einen
Ermessensentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten
Umstände. Daher liege eine klare Rechtslage, wie sie Art. 257 Abs. 1 ZPO
voraussetze, nicht vor.
2.3. Die Beschwerdeführerin wendet ein, nach gefestigter und unbestrittener
Rechtsprechung sei der Besitzesstreit (possessorium) vom Rechtsstreit
(petitorium) zu trennen. Dessen ungeachtet stütze das Kantonsgericht den
angefochtenen Entscheid auf aus dem Recht abgeleitete Gründe und vermische
insofern Possessorium und Petitorium. Es begründe die Verneinung einer klaren
Rechtslage mit petitorischen Elementen, die gar nicht Gegenstand des
Besitzesschutzverfahrens sein könnten und wende damit Art. 928 ZGB i.V.m. Art.
257 ZPO qualifiziert unrichtig und damit im Sinn von Art. 9 BV willkürlich an.
3.
3.1. Jeder Besitzer kann, wenn ihm eine "Sache durch verbotene Eigenmacht
entzogen" (Art. 927 Abs. 1 ZGB) oder sein "Besitz durch verbotene Eigenmacht
gestört" (Art. 928 Abs. 1 ZGB) wird, gegen den Besitzesentzieher oder -störer
Klage erheben, auch wenn dieser ein Recht zu haben behauptet.
3.1.1. Die Einräumung einer Grunddienstbarkeit kann, wie beispielsweise beim
Weg- oder Leitungsrecht, dem Berechtigten das Recht verleihen, das belastete
Grundstück für bestimmte Zwecke zu gebrauchen. Damit wird zugunsten des
Berechtigten ein Anspruch auf Duldung einer Besitzesbeeinträchtigung begründet.
Bei derartigen Grunddienstbarkeiten verschafft die Ausübung der Dienstbarkeit
dem Berechtigten tatsächliche Gewalt über das belastete Grundstück und damit
Sachbesitz im Sinn von Art. 919 Abs. 1 ZGB (BGE 94 II 348 E. 1 betreffend die
Ausübung eines Weg- und Fahrrechts; s. auch Stark/Lindenmann, Berner Kommentar,
2016, N. 37 der Vorbem. Besitzesschutz zu Art. 926-929 ZGB, am Beispiel eines
bisher ausgeübten Weiderechts). Der Dienstbarkeitsberechtigte kann sich neben
dem Rechtsschutz durch Klagen, wie sie dem Eigentümer vergleichbar zustehen,
auch auf den Besitzesschutz gemäss Art. 926 ff. ZGB berufen und gegen den
Eigentümer des belasteten Grundstücks, der die Ausübung der Grunddienstbarkeit
behindert, eine Klage aus Besitzesstörung nach Art. 928 ZGB erheben.
Spiegelbildlich kann der Eigentümer der belasteten Liegenschaft den
Besitzesschutz gegen den Dienstbarkeitsberechtigten anrufen "bei eigenmächtiger
Ausdehnung der Grunddienstbarkeitsausübung gegenüber dem bisherigen Bestande
und dadurch erzeugter Störung seines Besitzes" (Stark/Lindenmann, a.a.O., N. 74
und N. 76 der Vorbem. Besitzesschutz zu Art. 926-929 ZGB; ebenso: Sutter-Somm,
Eigentum und Besitz, SPR V/1, 2. Aufl. 2014, Rz. 1322 S. 606).
Die Abgrenzung zwischen petitorischem und possessorischem Rechtsschutz folgt
danach, dass im Besitzesschutzprozess zwischen dem Dienstbarkeitsberechtigten
und dem belasteten Grundeigentümer nicht auf den Inhalt der Grunddienstbarkeit
gemäss der Rechtslage abzustellen ist, sondern auf die bisherige tatsächliche
Ausübung (Urteile 5A_59/2010 vom 22. März 2010 E. 2.1 und zuletzt 5D_46/2019
vom 18. Dezember 2019 E. 3). Die bisherige tatsächliche Ausübung wird durch
Besitzansprüche gegen verbotene Eigenmacht geschützt. Der Schutz kann jedoch
nur für den durch die Ausübung in Erscheinung getretenen Besitz angerufen
werden. Wenn das durch den Begründungsakt und Grundbucheintrag eingeräumte
Recht lediglich teilweise ausgeübt wurde, so besteht für den nicht in Anspruch
genommenen Teil kein Besitzesschutz (Sutter-Somm, a.a.O., S. 606 bei/in Anm.
3905).
In der Auseinandersetzung zwischen Grundeigentümer und
Dienstbarkeitsberechtigten sind jene Tatsachen Beweisgegenstand, die (1.) die
aktuelle Ausübung der Dienstbarkeit und (2.) die bisherige tatsächliche
Ausübung der Dienstbarkeit erschliessen. Erfordert die Ausübung der
Dienstbarkeit eine Vorrichtung (vgl. Art. 741 ZGB; "ouvrages nécessaires à
l'exercice de la servitude"; "opere necessarie per l'esercizio della servitù")
und wurde diese auch gebaut, begründet die bauliche Anlage eine tatsächliche
Vermutung für die lang andauernde tatsächliche Ausübung der Dienstbarkeit
(Liver, Zürcher Kommentar, 1980, N. 131 f. zu Art. 738 ZGB, am Beispiel der
Ausübungsbefugnisse im Zusammenhang mit einem Quellenrecht).
3.1.2. Damit das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen im Kontext des
Besitzesschutzes gutgeheissen werden kann, müssen der Sachverhalt der
Besitzesstörung (resp. -entziehung) unbestritten oder sofort beweisbar und die
Rechtslage klar sein. Den Sachverhalt bilden der Besitz des Gesuchstellers und
dessen Störung (oder Entziehung) durch den Gesuchsgegner. Die Rechtslage, die
klar sein muss, ist die possessorische Lage. Es darf also die Anwendung der
einschlägigen Bestimmungen aus Art. 927 bzw. Art. 928 ZGB nicht zweifelhaft
sein (vgl. dazu Wolfgang Ernst, Possessorischer Besitzschutz und
eidgenössischer Zivilprozess, recht 2011 S. 101 ff.). Weil der Kläger im
Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen die anspruchsbegründenden Tatsachen
voll zu beweisen hat und sich der Beklagte mit substanziierten und schlüssigen
Einwendungen begnügen kann, muss der Kläger auch den Beweis für den
Nichtbestand des den Einwendungen zugrunde gelegten Tatsachenfundaments
erbringen, wenn er liquide Verhältnisse schaffen will (BGE 138 III 620 E. 6.2).
3.2. Fallbezogen ergibt sich aus den obenstehenden Erwägungen, was folgt: Die
Beschwerdeführerin macht eine Überschreitung der Dienstbarkeit
"Werkleitungsrecht" geltend. Dieses besteht seit 1968. Seine bisherige
tatsächliche Ausübung dürfte gemäss Stichwort den Einbau, das Belassen und das
Unterhalten von Werkleitungen im Grundstück der Beschwerdeführerin umfassen.
Was zur bisherigen tatsächlichen Ausübung alles gehört hat, bestimmt sich nicht
im Juli 2018. Das Beweisverfahren müsste aufzeigen, dass von der Einräumung der
Dienstbarkeit bis 2018 stets nur die gleiche Anzahl von Leitungen gleicher
Grösse im Werkleitungsschacht vorhanden war und dass niemals eine Leitung
ersetzt oder ergänzt oder erweitert wurde. Die Beschwerdeführerin stellt einzig
auf den Zeitpunkt des Einbaus der zusätzlichen Leitung ab und behauptet, die
Ausübung nach dem Einbau sei die aktuelle tatsächliche Ausübung und vor dem
Einbau die bisherige tatsächliche Ausübung. Letztere Annahme ist durch nichts
belegt und von den Beschwerdegegnern substanziiert bestritten und folglich
nicht liquid.
Ausserdem ist der Leitungsschacht, in welchem die streitgegenständlichen Vor-
und Rücklaufleitungen verlegt wurden, dienstbarkeitsrechtlich eine Vorrichtung,
der der Ausübung des Werkleitungsrechts dient (vgl. E. 3.1.1). Was in den
Leitungsschacht an Leitungen eingebaut, ersetzt oder erweitert wird, gehörte
somit zur bisherigen tatsächlichen Ausübung der Dienstbarkeit. Folglich wäre
die bisherige tatsächliche Ausübung mit der aktuellen deckungsgleich, was den
Besitzesschutzanspruch der Beschwerdeführerin als belastete Grundeigentümerin
mangels Liquidität eines gegenteiligen Sachverhalts hinfällig machte.
Schliesslich wird in der Doktrin die Auffassung vertreten, dass eine
Vorrichtung, die der Ausübung der Dienstbarkeit dient, im Sondereigentum der
Dienstbarkeitsberechtigten steht (Liver, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 743 ZGB;
Denis Piotet, Les droits réels limités en général, les servitudes et les
charges foncières, 2. Aufl. 2012, Rz. 134 S. 54 f. bei/in Anm. 229 mit weiteren
Hinweisen). Der Einbau der zusätzlichen Leitung in den Leitungsschacht wäre
folglich nicht eine Überschreitung der bisherigen tatsächlichen Ausübung der
Dienstbarkeit, sondern die Ausübung der Befugnisse aus dem Sondereigentum der
Dienstbarkeitsberechtigten am Leitungsschacht, womit das Kantonsgericht im
Ergebnis ohne Willkür die Übermässigkeit der Störung vorausgesetzt hat, da
mässige Immissionen vom Nachbargrundstück besitzesschutzrechtlich erlaubt sind
(Urteil 5D_46/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 4.3 und E. 4.4). Mit Blick auf den
daherigen Ermessensentscheid (BGE 138 III 49 E. 4.4.5) durfte eine klare
Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO auch aus diesem Grund
willkürfrei verneint werden (BGE 144 III 462 E. 3.1).
4.
Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1
BGG), aber keine Parteikosten, denn den Beschwerdegegnern ist kein
entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Februar 2020
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: von Roten