II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.815/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_815/2019
Urteil vom 6. März 2020
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiberin Gutzwiller.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Elke Fuchs,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________, vertreten durch Rechtsanwalt Fidel Cavelti,
Beschwerdegegner,
C.________ und D.________,
vertreten durch Rechtsanwalt David Wehrli,
Gegenstand
aufschiebende Wirkung (vorsorgliche Massnahmen betreffend den persönlichen
Verkehr),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 25. September 2019 (PQ190061-O/U).
Sachverhalt:
A.
A.________ (geb. 1981) und B.________ (geb. 1980) sind die geschiedenen Eltern
von C.________ (geb. 2012) und D.________ (geb. 2014). Die Kinder stehen unter
der gemeinsamen elterlichen Sorge sowie unter der Obhut der Mutter.
B.
B.a. Im Februar 2019 erstattete der Vater eine Gefährdungsmeldung bei der
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde E.________ (KESB). Er begründete diese
hauptsächlich mit Verhaltensauffälligkeiten der Kinder, gestörtem Essverhalten,
fehlender Hygiene sowie einer Instrumentalisierung der Kinder im
Elternkonflikt.
B.b. Daraufhin beantragte die Mutter am 12. April 2019 superprovisorisch und
vorsorglich die Sistierung des persönlichen Verkehrs zwischen Vater und
Kindern.
B.c. Die KESB sistierte am 17. April 2019 superprovisorisch den persönlichen
Verkehr.
B.d. Am 17. Juni 2019 erstattete die Mutter bei der Kantonspolizei eine
Strafanzeige gegen den Vater, da dieser dem Sohn anlässlich zweier Besuche
Körperverletzungen zugefügt bzw. Tätlichkeiten begangen habe. Im
darauffolgenden Monat ergänzte sie die Strafanzeige mit dem Vorwurf von im Jahr
2016 begangenen sexuellen Handlungen mit dem Sohn.
B.e. Am 29. Juli 2019 entschied die KESB vorsorglich über den persönlichen
Verkehr, indem sie jeweils zweistündige, begleitete Kontakte alle vierzehn Tage
während zweier Monate anordnete. Anschliessend sei die Dauer der Kontakte
während zweier Monate auf vier Stunden zu erhöhen und für die Zeit danach auf
sechs Stunden. Sodann errichtete sie eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1
und 2 ZGB und erteilte der Beiständin den Auftrag, den Kontakt zwischen den
Kindern und ihrem Vater zu organisieren. Einer allfälligen Beschwerde entzog
sie die aufschiebende Wirkung.
B.f. Zwischen dem Vater und den Kindern fanden seither keine Kontakte statt.
C.
C.a. Die Mutter focht den Entscheid vom 29. Juli 2019 mit Beschwerde beim
Bezirksrat F.________ an und beantragte unter anderem, es sei die aufschiebende
Wirkung ihres Rechtsmittels wiederherzustellen.
C.b. Dieses Begehren wies die Präsidentin des Bezirksrats mit Verfügung vom 2.
September 2019 ab.
D.
Dagegen erhob die Mutter am 16. September 2019 Beschwerde beim Obergericht des
Kantons Zürich, welches diese mit Urteil vom 25. September 2019 ebenfalls
abwies.
E.
E.a. Mit Beschwerde vom 14. Oktober 2019 gelangt A.________
(Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie verlangt, es sei das
obergerichtliche Urteil aufzuheben und dem Entscheid der KESB [ recte wohl: der
Beschwerde dagegen] die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ferner beantragt sie
die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde ans Bundesgericht sowie die
unentgeltliche Rechtspflege.
E.b. Mit Eingaben vom 30. Oktober 2019 beantragt B.________ (Beschwerdegegner)
die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ans
Bundesgericht und stellt seinerseits ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
E.c. Der Präsident der urteilenden Abteilung hat das Gesuch der
Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde ans Bundesgericht
mit Verfügung vom 6. November 2019 abgewiesen.
E.d. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, jedoch keine Vernehmlassungen
in der Sache eingeholt.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz, die als
oberes Gericht auf Rechtsmittel hin (Art. 75 BGG) über die Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde betreffend vorsorgliche Massnahmen
zum persönlichen Verkehr entschieden hat. Dabei handelt es sich um einen
Zwischenentscheid, welcher rechtsprechungsgemäss einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; Urteil 5A_514
/2018 vom 20. Februar 2019 E. 1.2.2 in fine mit Hinweis). Die Angelegenheit ist
nicht vermögensrechtlicher Natur, denn bei Zwischenentscheiden folgt der
Rechtsweg jenem der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 382). Die
Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1 BGG) und hat
die Beschwerdefrist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 BGG).
Unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen ist die Beschwerde gemäss Art.
72 ff. BGG grundsätzlich zulässig.
1.2. Die Beschwerdeführerin bietet zum Beweis ihrer Sachverhaltsdarstellung
eine Partei- sowie eine Zeugenbefragung an. Im Beschwerdeverfahren vor
Bundesgericht werden Beweismassnahmen indessen nur ausnahmsweise angeordnet.
Voraussetzung hierfür ist im hiesigen Verfahren, dass die Vorinstanz den
Sachverhalt unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte festgestellt hat (vgl.
hinten E. 2.3). Dies darzutun obliegt der Beschwerdeführerin (vgl. BGE 136 II
101 E. 3 S. 104), was ihr nicht gelingt (vgl. hinten E. 2.3), sodass ihre
Beweisanträge abzuweisen sind.
2.
2.1. Beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung handelt es sich um eine
vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG (BGE 137 III 475 E. 2 S. 477
mit Hinweisen). Ohnehin beschlägt bereits das Hauptverfahren vorsorgliche
Massnahmen, sodass auch im Beschwerdeverfahren gegen den Zwischenentscheid nur
die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (vgl.
Urteil 5A_726/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.1 mit Hinweis).
Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb nicht auf eine Verletzung von Art. 274
Abs. 2 ZGB berufen, zumal sie keine willkürliche Anwendung dieser
bundesrechtlichen Bestimmung rügt. Ohnehin beschlüge dieses Vorbringen nicht
die Thematik der aufschiebenden Wirkung, sondern jene des persönlichen Verkehrs
und somit den Entscheid in der Hauptsache, welcher vorliegend nicht
Anfechtungsobjekt bildet (BGE 142 I 155 E. 4.4.2 S. 156 mit Hinweisen).
Ebenfalls unzulässig sind der Vorwurf der Ermessensüberschreitung (Art. 4 ZGB)
sowie die implizite Rüge der Verletzung der Offizial- und Untersuchungsmaxime.
2.2. Für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das strenge
Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführerin muss die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte in der Beschwerde präzise vorbringen und begründen.
Im Schriftsatz ist im Einzelnen substanziiert darzulegen, worin die Verletzung
besteht (BGE 142 II 206 E. 2.5 S. 210). Dies setzt voraus, dass sich die
Beschwerde mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt
(BGE 142 V 577 E. 3.2 S. 579 mit Hinweis). Das Bundesgericht beurteilt nur klar
und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen (BGE 142 III 364 E.
2.4 S. 368 mit Hinweis).
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da
der angefochtene Entscheid "ohne weitere Anhörung" der beteiligten Parteien,
insbesondere des Kindesvertreters, getroffen worden sei. Dessen Stellungnahme
vom 26. August 2019, in welcher er die weitere Sistierung des Besuchsrechts
befürwortet und beantragt habe, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen, sei in keiner Weise berücksichtigt worden. Die Beschwerdeführerin
präzisiert nicht, welchen Teilgehalt ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör sie
hier als verletzt erachtet. Sie schweigt sich darüber aus, ob sie die fragliche
Stellungnahme bei der Vorinstanz einreichte, jene die Eingabe aber
ungerechtfertigterweise nicht zuliess (Verletzung des Beweisanspruchs) bzw. die
Ausführungen der Beschwerdeführerin dazu ausser Acht liess, obwohl sich eine
Auseinandersetzung damit aufgedrängt hätte (Verletzung der Begründungspflicht),
ob sie einen Beweisantrag auf Edition der Stellungnahme stellte, welchem zu
Unrecht nicht stattgegeben wurde (Verletzung des Beweisanspruchs) oder ob die
Stellungnahme von Amtes wegen beigezogen worden war, die Vorinstanz in ihrer
Entscheidbegründung indessen nicht ausführte, dass und weshalb sie dem Antrag
des Kindesvertreters kein entscheidendes Gewicht beimass (Verletzung der
Begründungspflicht). Die behauptete Gehörsverletzung ist damit nicht genügend
substanziiert. Willkürliche Sachverhaltsfeststellung behauptet die
Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nicht.
Nebst ihrem eigenen Gehörsanspruch erachtet die Beschwerdeführerin auch jenen
ihres Sohnes als verletzt. Ferner rügt sie eine Verletzung des Rechts beider
Kinder auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Es kann offen gelassen
werden, ob sie zur Geltendmachung dieser verfassungsmässigen Rechte ihrer
Kinder befugt ist, da sie hier an der Sache vorbei zielt. Ihre Argumentation
richtet sich inhaltlich gegen den Entscheid in der Sache, nicht gegen jenen
über die aufschiebende Wirkung. Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt,
hatte der Kindesvertreter zur Frage der aufschiebenden Wirkung offenbar bereits
in ihrem Sinne Stellung bezogen. Inwiefern das rechtliche Gehör des Sohnes
(wohl in seinem Teilaspekt des Äusserungsrechtes) mit Bezug auf die Thematik
der aufschiebenden Wirkung durch das Ausbleiben einer weiteren Anhörung
verletzt worden sein soll, tut sie nicht dar. Auch mit der Begründung, die
Kinder wollten den Vater nicht sehen, weshalb die Anordnung von Kontakten zum
Zwang werde und ihr Recht auf persönliche Freiheit verletze, bezweckt sie
vielmehr die Rechtsfehlerhaftigkeit des Entscheids in der Sache selbst
darzutun. Im Übrigen ergibt sich der angerufene Kindeswille nicht aus dem
angefochtenen Entscheid, wo lediglich die entsprechende Behauptung der
Beschwerdeführerin wiedergegeben wird. Unter diesen Umständen hätte es ihr
oblegen nachzuweisen, dass der angebliche Kindeswille aktenkundig ist. Sodann
fehlen Ausführungen dazu, weshalb die Voraussetzungen (Art. 36 BV) für den
behaupteten Eingriff in das Recht der Kinder auf persönliche Freiheit nicht
erfüllt sein sollten. Damit ist die Beschwerdeführerin schon ihrer Rügepflicht
nicht nachgekommen.
Insofern sie schliesslich vorbringt, der Entzug der aufschiebenden Wirkung
präjudiziere den Endentscheid in der Sache, macht sie in diesem Zusammenhang
keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend, sodass hierauf nicht
einzugehen ist. Überhaupt setzt sie sich mit der entscheidenden Überlegung der
Vorinstanz, es müsse einer Entfremdung der Kinder gegenüber dem Vater
entgegengewirkt werden und die Anordnung von begleiteten Besuchen trüge den
Bedenken der Staatsanwaltschaft genügend Rechnung, in keiner Weise auseinander.
2.3. Das Bundesgericht ist an den festgestellten Sachverhalt grundsätzlich
gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der
Sachverhaltsfeststellungen kommt in Verfahren nach Art. 98 BGG nur in Frage,
wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (BGE 133 III
585 E. 4.1 S. 588 f. mit Hinweisen). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Urteil 4A_50/2019 vom 28.
Mai 2019 E. 1.3 mit Hinweis).
Soweit die Beschwerdeführerin sich darauf beschränkt, ihre eigene Darstellung
der Geschehnisse (etwa bezüglich der behaupteten roten Striemen auf der Haut
der Tochter nach Besuchen beim Vater) vorzutragen, ohne Willkür in der
Sachverhaltsfeststellung zu rügen, bleiben ihre Ausführungen von vornherein
unbeachtlich. Aber auch dort, wo sie willkürliche Sachverhaltsfeststellung
rügt, erweisen sich ihre Ausführungen als ungenügend. Hinsichtlich der
vorinstanzlichen Feststellung, es sei seit der Sistierung des Besuchsrechts zu
keinem Kontakt mehr zwischen den Kindern und dem Vater gekommen, bringt sie
vor, aus der Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 26. August 2019 (Ziff. 25
ff.) ergebe sich, dass es seither zu zwei Begegnungen mit den Kindern gekommen
sei. Indessen unterlässt sie es aufzuzeigen, inwiefern sich ein in ihrem Sinne
festgestellter Sachverhalt auf das Entscheidergebnis auswirken könnte.
Entsprechendes hat zu gelten, wo sie die fehlende Anhörung ihres Sohnes
bezüglich der gegenüber dem Beschwerdegegner neu erhobenen Vorwürfe,
insbesondere betreffend die angeblich im Wald stattgefundenen Schiessübungen in
Anwesenheit des Sohnes, bemängelt. Hier zeigt sie ebenso wenig auf, welche
entscheidrelevante Sachverhaltsergänzung sie sich von einer Anhörung erhofft.
Damit genügt sie ihrer Rügepflicht nicht.
2.4. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als
erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neu im
Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen und Beweismittel, die weder im
vorangegangenen Verfahren vorgebracht noch von der Vorinstanz festgestellt
worden sind (BGE 136 V 362 E. 3.3.1 S. 364). Echte Noven, das heisst Tatsachen,
die erst nach dem Ergehen des angefochtenen Entscheids aufgetreten sind, sind
unzulässig (BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123 mit Hinweis). Dasselbe gilt für
Tatsachen, die nach dem Zeitpunkt eingetreten sind, in welchem zuletzt Noven
vor der Vorinstanz vorgebracht werden konnten (Urteil 5A_524/2017 vom 9.
Oktober 2017 E. 2.3 mit Hinweis). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die
Voraussetzungen für eine nachträgliche Einreichung von Tatsachen und
Beweismitteln erfüllt sein sollen (BGE 143 I 344 E. 3 S. 346).
Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass die als Beilage 3 zur
Beschwerdeschrift eingereichte Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 20.
September 2019 noch vor Beginn der Urteilsberatung im kantonalen
Beschwerdeverfahren ergangen bzw. der Vorinstanz eingereicht worden wäre. Die
Verfügung bleibt deshalb unberücksichtigt und die Beschwerdeführerin kann nicht
gestützt darauf willkürliche Sachverhaltsfeststellung behaupten. Ohnehin
erläutert sie in diesem Zusammenhang nicht, inwiefern die Vorinstanz den
Sachverhalt falsch festgestellt haben soll, sondern beschränkt sich auf die
Behauptung, jener sei nicht richtig ermittelt worden (Beschwerde, Ziff. 47 S.
22). Ihre diesbezüglich an anderer Stelle vorgetragene Kritik erschöpft sich in
der Aussage, die Vorinstanz übersehe, dass allein die aufgezwungene Gegenwart
des Vaters den Sohn erneut beeinflusse und traumatisiere und dass beide Kinder
unter Alpträumen und Angstzuständen litten (Beschwerde, Ziff. 44 S. 21), was
den Rügeanforderungen ebenfalls nicht genügen würde.
2.5. Im Ergebnis erweisen sich sämtliche in der Beschwerdeschrift vorgetragenen
Rügen als ungenügend, sodass auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten
werden kann.
3.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Sie
hat dem Beschwerdegegner für dessen Stellungnahme zu ihrem Gesuch um
aufschiebende Wirkung eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- zu entrichten.
Damit wird das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege
gegenstandslos. Da nicht anzunehmen ist, dass er die Parteientschädigung bei
der Beschwerdeführerin wird erhältlich machen können, wird sein Rechtsvertreter
aus der Bundesgerichtskasse entschädigt. Wie die vorigen Erwägungen zeigen,
müssen die vor Bundesgericht gestellten Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin
als von Anfang an aussichtslos gelten, sodass ihrem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege nicht entsprochen werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen. Die Entschädigung wird indes
vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen und Rechtsanwalt Fidel Cavelti
aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 500.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, C.________ und D.________, dem Obergericht des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Beiständin G.________, der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde E.________ und der Staatsanwaltschaft I des Kantons
Zürich, Büro A-3, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. März 2020
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Die Gerichtsschreiberin: Gutzwiller