II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.796/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_796/2019
Urteil vom 18. März 2020
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Monn.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Fischer,
Beschwerdeführer,
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen,
B.________,
sowie
1. C.________,
2. D.________.
Gegenstand
Kindesschutzmassnahmen,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 3. September 2019 (PQ190054-O/UA).
Sachverhalt:
A.
A.________ (geb. 7. Juli 2004) ist der Sohn von C.________ und B.________. Die
Eltern sind seit dem Jahr 2010 geschieden. A.________ steht unter der
elterlichen Sorge der Mutter und lebt bei ihr und ihrem neuen Ehemann
D.________.
B.
B.a. Mit Beschluss vom 23. Juli 2018 übernahm die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Bezirk Horgen per 1. September 2018 unter
anderem die von der KESB der Stadt Zürich geführte Massnahme nach Art. 308 Abs.
2 ZGB, nachdem sie A.________ am 23. März 2018 persönlich angehört hatte. Der
Beiständin übertrug sie die Aufgabe, eine professionelle Besuchsbegleitung zur
Begleitung der Übergaben zu organisieren (Ziffer 2a), die den Eltern unter
Strafandrohung erteilte Weisung zu überwachen, wonach jene dafür zu sorgen
haben, dass die angeordneten Besuche mit Übergaben durch eine professionelle
Besuchsbegleitung wahrgenommen werden (Ziffer 2b), und der KESB Bezirk Horgen
Antrag zu stellen, falls weitergehende Kindesschutzmassnahmen notwendig werden
sollten (Ziffer 2c). Laut Beschluss sollen die Übergaben für das
vierteljährliche, jeweils an einem Samstagnachmittag stattfindende Besuchsrecht
ab Ende September 2018 vorerst während eines Jahres begleitet stattfinden.
B.b. Am 24. August 2018 erhoben C.________ und D.________ gegen den Beschluss
der KESB Bezirk Horgen sinngemäss Beschwerde beim Bezirksrat Horgen. In ihrer
Stellungnahme zur Vernehmlassung der KESB Bezirk Horgen verlangten sie die
Aufhebung von Ziffer 2a sowie der damit zusammenhängenden Ziffern des
Beschlusses vom 23. Juli 2018. Am 18. Juli 2019 bestätigte der Bezirksrat den
Beschluss der KESB. Den "Startzeitpunkt" für die begleiteten Besuchsübergaben
setzte er neu auf dreissig Tage nach Eintritt der Rechtskraft des
bezirksrätlichen Entscheids fest.
B.c. C.________ und D.________ erhoben Beschwerde beim Obergericht des Kantons
Zürich. Sie hielten am Begehren fest, das sie vor dem Bezirksrat gestellt
hatten (Bst. B.b), und beantragten, zur Wahrung von A.________s Rechten und
Interessen einen "Kinderanwalt" einzusetzen und A.________ persönlich vor
Gericht anzuhören. Mit Schreiben vom 19. August 2019 ersuchte Rechtsanwältin
Daniela Fischer im Namen von A.________ darum, im Sinne von Art. 314a bis ZGB
im Beschwerdeverfahren als Kindesverfahrensvertreterin bestellt zu werden. Mit
Beschluss und Urteil vom 3. September 2019 wies das Obergericht den Antrag auf
Bestellung einer Kindesverfahrensvertretung ab. Auch in der Sache wurde die
Beschwerde abgewiesen. Der Entscheid wurde am 5. September 2019 versandt.
C.
Mit Beschwerde vom 7. Oktober 2019 wendet sich A.________ (Beschwerdeführer) an
das Bundesgericht. Er beantragt, den Beschluss und das Urteil des Obergerichts
"vollumfänglich aufzuheben" und das Verfahren zur Sachverhaltsergänzung und
Gewährung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers sowie zur Durchführung
einer Kinderanhörung im Sinne von Art. 314a ZGB an die Vorinstanz
zurückzuweisen unter der Anweisung, ihm für das vorinstanzliche Verfahren in
der Person der unterzeichnenden Rechtsanwältin Daniela Fischer eine
Kindesverfahrensvertreterin im Sinne von Art. 314a bis ZGB zu bestellen. Das
Bundesgericht hat sich die kantonalen Akten überweisen lassen. Ein
Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine bei
ihm eingereichte Beschwerde zulässig ist (BGE 144 V 97 E. 1 S. 99; 144 II 184
E. 1 S. 186).
2.
2.1. Nach Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 14 BZP (SR 273) kann eine Partei
vor Bundesgericht insoweit selbständig Prozess führen, als sie handlungsfähig
ist. Die Prozessfähigkeit ist eine Wirkung der vom Bundesrecht in Art. 12 ff.
ZGB geordneten Handlungsfähigkeit im Prozess. Die Handlungsfähigkeit besitzt,
wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Volljährig ist, wer das 18.
Lebensjahr zurückgelegt hat (Art. 14 ZGB). Urteilsfähig im Sinne des ZGB ist
jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung,
psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt,
vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB). Wer urteilsfähig, aber nicht
volljährig ist, vermag sich nur mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters
durch seine Handlungen zu verpflichten (Art. 19 Abs. 1 ZGB). Nach Massgabe von
Art. 19c Abs. 1 ZGB können urteilsfähige Minderjährige allerdings grundsätzlich
selbständig - oder durch einen Vertreter ihrer Wahl (BGE 120 Ia 369 E. 1a S.
371) - handeln, wenn es um Rechte geht, die ihnen um ihrer Persönlichkeit
willen zustehen (höchstpersönliche Rechte).
2.2. Der Beschwerdeführer lässt ausführen, er sei im Alter von fünfzehn Jahren
hinsichtlich der Ausgestaltung seiner persönlichen Kontakte zu seinem Vater
"zweifellos urteilsfähig". Soweit er damit unterstellt, dass mit der Regelung
des persönlichen Verkehrs zum Vater die Ausübung eines höchstpersönlichen
Rechts im Sinne von Art. 19c ZGB zur Beurteilung stehe, täuscht sich der
Beschwerdeführer. Das Kind, ob es diesbezüglich nun urteilsfähig ist oder
nicht, kann nicht selbst und allein darüber entscheiden, wie der gegenseitige
Anspruch des Elternteils und des minderjährigen Kindes auf persönlichen Verkehr
(Art. 272 ff. ZGB) auszugestalten ist; es besitzt diesbezüglich kein
höchstpersönliches Recht im Sinne einer exklusiven
"Besuchsrechtsregelungskompetenz" (CHRISTOPHE A. HERZIG, Das Kind in den
familienrechtlichen Verfahren, 2012, Rz. 125). Entsprechend ist der
Beschwerdeführer vor Bundesgericht insofern nicht prozessfähig, als er die
Ausgestaltung des gegenseitigen Kontaktrechts von Vater und Sohn zum Thema
machen will. Dies ist der Fall, soweit er das vor Bundesgericht gestellte
Begehren (sinngemäss) damit begründet, dass das Obergericht im Streit um die
Kindesschutzmassnahmen den Sachverhalt offensichtlich unrichtig feststelle und
seinen verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)
verletze.
2.3. Indessen dreht sich der Streit im hiesigen Verfahren nicht in erster Linie
um die Regelung des persönlichen Verkehrs bzw. um die Frage, ob zur Begleitung
der Besuchsübergaben im Sinne einer Kindesschutzmassnahme professionelle
Unterstützung zu organisieren ist (vgl. Sachverhalt Bst. B.a). Vielmehr will
der Beschwerdeführer seine Rechte auf eine Anhörung (Art. 314a ZGB) und auf die
Bestellung eines Kindesvertreters (Art. 314a bis ZGB) im vorinstanzlichen
Verfahren durchsetzen. Diese Rechte sind höchstpersönlicher Natur. Das Kind
kann sie selbständig wahrnehmen und sich gegen deren Verweigerung auch
selbständig wehren, sofern es urteilsfähig ist (vgl. Art. 314a Abs. 3 ZGB sowie
Art. 298 Abs. 3 und Art. 299 Abs. 3 ZPO). Dient das höchstpersönliche Recht -
wie die hier fraglichen Rechte - unmittelbar der Stärkung der Rechte des Kindes
im Verfahren und somit auch dem Schutz des Kindes, sind eher weniger hohe
Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen. Generell wird für die
Ausübung höchstpersönlicher Rechte im Sinne einer Faustregel vorgeschlagen, ab
dem zehnten Lebensjahr von der Urteilsfähigkeit auszugehen (ausführlich HERZIG,
a.a.O., Rz. 116 ff., 122 f., 372 f. und 421). Anhaltspunkte dafür, dass sich
der fünfzehnjährige Beschwerdeführer nicht altersgerecht entwickeln würde, sind
keine ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der
minderjährige Beschwerdeführer bezüglich Wesen und Inhalt der Anhörung und der
Bestellung eines Kindesvertreters im Sinne von Art. 16 ZGB vernunftgemäss
handeln kann. Entsprechend ist er auch fähig, zur Durchsetzung dieser Rechte
vor Bundesgericht einen Prozess zu führen und zu diesem Zweck einen
Rechtsanwalt zu mandatieren.
3.
3.1. Angefochten ist binnen der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art.
45 Abs. 1 BGG) der Entscheid, mit dem die KESB im Rahmen der Weiterführung
einer Beistandschaft die Organisation einer professionellen Besuchsbegleitung
anordnet und die Eltern diesbezüglich zur Kooperation verpflichtet. Der
vorinstanzliche Entscheid, der den Entscheid der KESB bestätigt, ist ein
Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit, die
in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht (Art. 72 Abs. 2 Bst. b
Ziff. 6 BGG) und keinem Streitwerterfordernis (Art. 74 BGG) unterliegt. Die
Vorinstanz ist ein oberes kantonales Gericht, das als letzte kantonale Instanz
auf Rechtsmittel hin entschieden hat (Art. 75 BGG).
3.2. Der Beschwerdeführer wehrt sich insbesondere auch gegen den Beschluss, mit
dem das Obergericht den Antrag auf Bestellung einer Kindesverfahrensvertretung
abweist. Dagegen steht die Beschwerde offen, denn das Obergericht hat diesen
(Zwischen-) Entscheid nicht unabhängig von der Hauptsache gefällt (vgl. Urteil
5A_295/2016 vom 23. Februar 2017 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 143 III 113). Auch
dass das Obergericht diesen Beschluss als erste und einzige kantonale Instanz
gefällt hat, steht der Zulässigkeit der Beschwerde unter dem Blickwinkel von
Art. 75 Abs. 2 BGG nicht im Weg (BGE 137 III 424 E. 2.2 S. 426).
4.
4.1. Nach Art. 76 Abs. 1 Bst. a BGG ist zur Beschwerde in Zivilsachen
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a). Teilnehmen im Sinne dieser
Bestimmung bedeutet nach der Rechtsprechung, dass die Beschwerde führende
Partei vor der Vorinstanz Anträge gestellt hat, die vollständig oder teilweise
abgewiesen worden sind (BGE 133 III 421 E. 1.1 S. 426; BERNARD CORBOZ, in:
Commentaire de la LTF, 2. Aufl., 2014, N 7 zu Art. 76 BGG). Den
vorinstanzlichen Feststellungen zufolge beantragte der Beschwerdeführer im
Verfahren vor der Vorinstanz, die in seinem Namen handelnde Rechtsanwältin als
Kindesvertreterin im Sinne von Art. 314a bis ZGB zu bestellen. Diesen Antrag
wies das Obergericht ab (s. Sachverhalt Bst. B.c). Insofern hat der
Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen.
4.2. Demgegenüber ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer vor Obergericht auch den Antrag gestellt hätte, mit ihm zum
zweiten Mal (s. Sachverhalt Bst. B.a) eine persönliche Anhörung im Sinne von
Art. 314a ZGB durchzuführen. Dass die Vorinstanz ein solches Begehren übersehen
und den (Prozess-) Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte (s.
dazu BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f.), behauptet der Beschwerdeführer nicht.
Soweit er vor Bundesgericht erstmals die Durchführung einer persönlichen
Anhörung beantragt und zu diesem Zweck die Rückweisung der Sache an das
Obergericht verlangt (s. Sachverhalt Bst. C), ist er mangels Teilnahme am
Verfahren vor der Vorinstanz nicht zur Beschwerde berechtigt. Wie oben
ausgeführt, handelt es sich beim Anspruch auf eine persönliche Anhörung nach
Art. 314a ZGB um ein höchstpersönliches Recht, bezüglich dessen Durchsetzung
der minderjährige Beschwerdeführer auch im vorinstanzlichen Verfahren als
prozessfähig zu gelten hatte (E. 2.3). Entsprechend lässt sich die verpasste
Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren auch nicht damit entschuldigen, dass
der Beschwerdeführer zunächst vor Bundesgericht die Einsetzung einer
Kindesvertretung (Art. 314a bis ZGB) erstreiten müsste, um anschliessend seinen
angeblichen Anspruch auf eine zweite persönliche Anhörung (Art. 314a ZGB)
durchsetzen zu können. Schliesslich ändert an alledem auch der Umstand nichts,
dass die Mutter des Beschwerdeführers (zusammen mit dessen Stiefvater) in ihrer
Beschwerde an das Obergericht die Anhörung des Beschwerdeführers beantragte (s.
Sachverhalt Bst. B.c). Die Eltern können die persönliche Anhörung ihres Kindes
nur als Beweismittel anrufen. Anders als dem urteilsfähigen Kind steht ihnen
die Kindesanhörung nicht als persönliches Mitwirkungsrecht zu, das losgelöst
vom Streit in der Sache als selbständiger Anspruch durchgesetzt und in diesem
Sinne als separater Streitgegenstand angesehen werden kann (vgl. BGE 131 III
553 E. 1.1 S. 554). Der vor der Vorinstanz gestellte Beweisantrag der Mutter
auf Durchführung einer Kindesanhörung liesse sich deshalb auch nicht -
sozusagen im Sinne eines Parteiwechsels (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 17 BZP) - auf
den Beschwerdeführer übertragen und in den vor Bundesgericht gestellten, hier
auf die Rückweisung gerichteten Hauptantrag verwandeln.
5.
5.1. Das Beschwerderecht setzt auch voraus, dass die rechtsuchende Partei durch
den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 76 Abs. 1 Bst. b BGG).
Nach dem Gesagten (E. 4) ist diese Voraussetzung nur noch mit Bezug auf den
Streit um die Einsetzung einer Kindesvertretung (Art. 314a bis ZGB) zu prüfen.
Verlangt ist in der Regel ein aktuelles und praktisches Interesse an der
Gutheissung der gestellten Rechtsbegehren, das auch im Zeitpunkt der Fällung
des bundesgerichtlichen Urteils vorhanden sein muss (s. BGE 131 I 153 E. 1.2 S.
157). Ob ein solches Interesse gegeben ist, beurteilt sich deshalb nach den
Wirkungen und der Tragweite einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde (vgl.
BGE 131 I 153 a.a.O.). Ist das schutzwürdige Interesse schon bei Einreichung
der Beschwerde nicht gegeben, so tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde
nicht ein (BGE 136 III 497 E. 2.1 S. 500 mit Hinweisen).
5.2. Im konkreten Fall erscheint angesichts der Formulierung des
Rechtsbegehrens fraglich, ob der Beschwerdeführer allein wegen der verweigerten
Kindesvertretung eine Rückweisung der Sache an das Obergericht verlangt. Seine
Forderung, für das vorinstanzliche Verfahren eine Kindesvertretung einzusetzen,
formuliert er als "Anweisung", die er mit dem Begehren verknüpft, das Verfahren
"zur Sachverhaltsergänzung und Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie
Durchführung einer Kindesanhörung" an die Vorinstanz zurückzuweisen (s.
Sachverhalt Bst. C). Auch so hat der Beschwerdeführer jedenfalls kein
praktisches Interesse daran, die Streitsache allein mit der Auflage an die
Vorinstanz zurückzuweisen, eine Kindesvertretung einzusetzen. Wie die vorigen
Erwägungen zeigen, ist der Beschwerdeführer hinsichtlich der Hauptsache nicht
prozessfähig (E. 2.2). Sein Antrag auf Durchführung einer weiteren
Kindesanhörung (Art. 314a ZGB) ist vor Bundesgericht unzulässig (E. 4.2).
Selbst wenn die Beschwerde im Streit um die Kindesvertretung gutgeheissen
würde, bleibt mithin nichts mehr übrig, womit sich die Vorinstanz in einem
neuerlichen Verfahren befassen könnte. Soweit ihr überhaupt selbständige
Bedeutung beizumessen ist, fehlt der mit der Beschwerde aufgeworfenen Frage, ob
das Obergericht den Antrag des Beschwerdeführers auf Einsetzung einer
Kindesvertretung zu Recht abwies, also die praktische Relevanz.
6.
Aus den dargelegten Gründen kann das Bundesgericht insgesamt nicht auf die
Beschwerde eintreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der
Beschwerdeführer. Er hat deshalb für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66
Abs. 1 Satz 1 BGG). Dem Kanton Zürich ist keine Entschädigung geschuldet (Art.
68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen, B.________, C.________, D.________ und
dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. März 2020
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Monn