II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.763/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_763/2019
Urteil vom 17. Oktober 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.E.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Sandor Horvath,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.E.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Künzler,
Beschwerdegegner,
C.E.________ und D.E.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christophe A. Herzig.
Gegenstand
Persönlicher Verkehr, Strafandrohung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und
Erwachsenenschutzgericht, vom 19. August 2019 (KES 19 277, KES 19 278).
Sachverhalt:
A.
A.E.________ und B.E.________ sind die verheirateten Eltern von C.E.________
(geb. 2012) und D.E.________ (geb. 2014). Seit 2016 leben sie getrennt und
haben vereinbart, dass die Obhut über die Kinder der Mutter zukommt. Seit dem
13. November 2018 ist vor dem Regionalgericht Oberland das Scheidungsverfahren
hängig und am 3. Dezember 2018 wurden überdies vorsorgliche Massnahmen
anbegehrt.
B.
Nachdem die Kinder vorerst regelmässig Zeit beim Vater verbracht hatten, kam es
zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts. Der Vater wandte sich
deshalb am 28. Mai 2018 an die KESB Oberland Ost und machte geltend, die Mutter
schränke eigenmächtig sein Kontaktrecht zu den beiden Söhnen ein. Am 30. Mai
2018 eröffnete die KESB Oberland Ost ein Kindesschutzverfahren.
In der Folge zog die Mutter Anfang August 2018 mit den Söhnen ohne
Vorankündigung von U.________ nach Luzern. Seither stehen die Eltern bzw. steht
die Mutter mit dem Vater und den Grosseltern mütterlicher- wie auch
väterlicherseits in offenem Streit. Anfänglich klappten die Besuchswochenenden
und auch die Übergaben noch gut. Im Anschluss an die Herbstferien jedoch,
welche die Kinder mit der Mutter und deren neuem Partner verbrachten, teilten
sie dem Vater mit Blick auf das Wochenende vom 19. Oktober 2018 telefonisch
mit, dass sie nicht auf Besuch kommen wollten, und beim Wochenende vom 9.
November 2018 wehrten sie sich anlässlich der Übergabe, mit dem Vater und der
Grossmutter mütterlicherseits mitzugehen.
Nachdem die KESB für die Kinder bereits am 17. Juli 2018 vorsorglich und am 9.
Oktober 2018 definitiv eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet
und im Übrigen auch den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Kindern
geregelt hatte, erteilte sie der Mutter am 15. November 2018 Weisungen und
ordnete superprovisorisch eine sozialpädagogische Familienbegleitung an, die
sie mit vorsorglichem Entscheid vom 20. Dezember 2018 bestätigte. Im Januar
2019 verlangte die Mutter die Sistierung der Besuche mit der Begründung, die
Kinder würden keinen Kontakt zum Vater wünschen. In der Folge reduzierte die
KESB den Kontakt am 5. Februar 2019 vorsorglich auf einen Besuchstag von acht
Stunden alle zwei Wochen unter sozialpädagogischer Begleitung, zumal sich die
Mutter mit begleiteten Besuchen einverstanden erklärt hatte.
Trotz dieser Massnahmen gelang es nicht, den Kontakt zwischen Vater und Kindern
wieder einzurichten. Die Mutter stellte sich im März 2019 auf den Standpunkt,
die beiden Söhne würden den Vater nicht sehen wollen, und sie werde diese nicht
zwingen.
C.
Darauf verpflichtete die KESB die Mutter am 4. April 2019 nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs unter Strafbewehrung, das angeordnete begleitete
Besuchsrecht einzuhalten.
Gegen diesen Entscheid erhob die Mutter beim Obergericht des Kantons Bern
Beschwerde, welches am 17. April 2019 das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung und mit Entscheid vom 19. August 2019 die Beschwerde
abwies.
D.
Parallel dazu verlangte die Mutter am 13. Mai 2019 die Übertragung der
vorsorglichen Kindesschutzmassnahmen an die KESB der Stadt Luzern. Die KESB
Oberland Ost wies diesen Antrag am 14. Mai 2019 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob die Mutter beim Obergericht ebenfalls Beschwerde,
welches diese mit Entscheid vom 19. August 2019 abwies.
E.
Gegen die beiden obergerichtlichen Entscheide vom 19. August 2019 hat die
Mutter am 23. September 2019 beim Bundesgericht je eine Beschwerde eingereicht
und unentgeltliche Rechtspflege verlangt. Betreffend die Abtretung der
Zuständigkeit (zugrunde liegender KESB-Entscheid vom 14. Mai 2019) wurde das
Verfahren Nr. 5A_762/2019 und betreffend strafbewehrte Kontaktregelung
(zugrunde liegender KESB-Entscheid vom 4. April 2019) das Verfahren Nr. 5A_763/
2019 eröffnet. Am 3. und am 15. Oktober 2019 wurde je eine als "echtes Novum"
betitelte Eingabe nachgereicht. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt,
aber die kantonalen Akten beigezogen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Vereinigung der beiden Verfahren.
Es besteht insofern eine gewisse Sachnähe, als im Verfahren 5A_763/2019
vorfrageweise die Feststellung der Nichtigkeit des KESB-Entscheides vom 4.
April 2019 wegen Unzuständigkeit verlangt und damit die Thematik in den
Vordergrund gerückt wird, wie sie dem Verfahren 5A_762/2019 zugrunde liegt.
Indes geht es im Verfahren 5A_763/2019 von der Sache her nicht um die
Zuständigkeit, sondern um die Frage der Strafbewehrung der vorläufig
angeordneten begleiteten Besuche. Sodann ist die Kognition unterschiedlich,
weil diese Massnahme unter Art. 98 BGG fällt.
Eine Verfahrensvereinigung ist aus diesen Gründen nicht angezeigt.
2.
Angefochten ist die nachträgliche Strafbewehrung für eine vorsorglich erlassene
begleitete Besuchsrechtsregelung. Die Kognition ist folglich identisch, wie
wenn die Strafbewehrung direkt in der vorsorglichen Massnahme angeordnet worden
wäre.
Bei vorsorglichen Massnahmen ist gemäss Art. 98 BGG nur die Rüge der Verletzung
verfassungsmässiger Rechte möglich. Es gilt somit das strenge Rügeprinzip im
Sinn von Art. 106 Abs. 2 BGG und das Bundesgericht prüft in diesem Fall nur
klar und detailliert erhobene Rügen, während es auf appellatorische Kritik
nicht eintritt (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 142 III 364 E. 2.4 S. 368).
3.
Die Beschwerde ist weitestgehend rein appellatorisch begründet. Eine
Verfassungsverletzung wird jedoch dahingehend geltend gemacht, dass dem
Obergericht eine Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt des
rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) vorzuwerfen sei.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliesst die Pflicht, einen Entscheid so
abzufassen, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann.
Daher müssen - im Sinn der entscheidwesentlichen Gesichtspunkte - wenigstens
kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten
lassen und auf welche sich sein Entscheid stützt (BGE 139 IV 179 E. 2.2 S. 183;
141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253).
Das Obergericht hat sich in seinem 20-seitigen, sorgfältig begründeten
Entscheid zu allen wesentlichen Vorbringen der kantonalen Beschwerde geäussert
und es ist in jeder Hinsicht klar, von welchen Überlegungen es sich hat leiten
lassen. Insbesondere hat es sich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin
auch zu den Berichten vom 25. Februar 2019 und 21. März 2019 geäussert (vgl.
angefochtener Entscheid, S. 15 und 16). Die (ebenfalls 20-seitige) Beschwerde
zeigt im Übrigen, dass die Beschwerdeführerin - soweit taugliche Rügen erhoben
worden wären - den Entscheid sachgerecht hätte anfechten können.
4.
Mit Ausnahme der Gehörsrüge bleiben die Ausführungen in der Beschwerde
appellatorisch - woran das auf S. 17 zufällig erscheinende Wort "willkürlich"
nichts ändert, weil weder explizit noch von der Sache her Willkürrügen erhoben
werden -, weshalb schon aus diesem Grund auf sie nicht eingetreten werden kann.
Sodann stützt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde sowie in ihren
"Noveneingaben" auf verschiedene echte Noven, welche im bundesgerichtlichen
Verfahren von vornherein ausgeschlossen sind (BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 344; 139
III 120 E. 3.1.2 S. 123; dazu gehört namentlich die vor dem Regionalgericht
Oberland abgeschlossene Vereinbarung, welche vom 19. August 2019 datiert und
deshalb dem Obergericht nicht bekannt sein konnte sowie der Entscheid des
Regionalgerichtes Oberland vom 3. September 2019), und im Übrigen auf diverse
weitere Sachbehauptungen, von denen jedoch nicht aufgezeigt wird, dass und an
welcher Stelle sie bereits im kantonalen Verfahren eingebracht worden wären, so
dass sie ebenfalls als neu und deshalb unzulässig zu gelten haben (Art. 99 Abs.
1 BGG). Dennoch sei nachfolgend kurz festgehalten, dass die Beschwerde ohnehin
in der Sache unbegründet wäre.
4.1. Vorab wird Nichtigkeit des KESB-Entscheides vom 4. April 2019 behauptet,
weil es an der örtlichen wie auch an der sachlichen Zuständigkeit gefehlt habe
(die Kinder wohnten seit längerem in Luzern, das Verfahren vor der KESB
Oberland Ost habe am 20. Dezember 2018 seinen Abschluss gefunden, im Übrigen
sei zwischenzeitlich das Gericht angerufen worden, welches somit für alle
Kindesbelange zuständig sei und ohnehin dürfe die KESB den persönlichen Verkehr
gar nicht regeln).
Für die Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit kann auf die
Erwägungen 4.2 und 4.3 des parallelen Urteils 5A_762/2019 verwiesen werden.
Wenn die Beschwerdeführerin sodann behauptet, die KESB dürfe ganz allgemein nur
Kindesschutzmassnahmen im engen Sinn (d.h. Massnahmen gemäss Art. 307 ff. ZGB)
treffen, nicht aber ein Besuchsrecht regeln und schon gar keine Strafandrohung
gemäss Art. 292 StGB erlassen, übersieht sie offenkundig Art. 275 Abs. 1 ZGB,
welche der KESB ausserhalb von Gerichtsverfahren die Kompetenz zu autoritativen
Anordnungen betreffend den persönlichen Verkehr gibt.
Was spezifisch die Frage der Nichtigkeit anbelangt, hat das Bundesgericht
neulich in einem zur Publikation vorgesehenen Urteil festgehalten, dass
Anordnungen bzw. Entscheide, welche die KESB in Missachtung gerichtlicher
Kompetenzattraktion erlassen hat, nicht nichtig sind, soweit es sich um
Angelegenheiten handelt, für welche sie grundsätzlich eine Zuständigkeit haben
kann (Urteil 5A_977/2018 vom 22. August 2019 E. 4). Nach dem Gesagten ist dies
vorliegend der Fall; es geht nicht um Kindesunterhalt, über welchen die KESB
von vornherein nicht autoritativ entscheiden dürfte, sondern um Modalitäten im
Bereich des Besuchsrechts zwischen Vater und Kindern.
4.2. In der Sache selbst beschränkt sich die Beschwerdeführerin in ihren rein
appellatorischen Ausführungen auf die Behauptung, aufgrund der Strafbewehrung
müsste sie den autonom gebildeten Kindeswillen brechen, was nicht im Kindeswohl
liege (insbesondere S. 16).
Selbst bei voller Kognition - vorliegend sind wie gesagt Verfassungsrügen
erforderlich - wäre dies keine genügende Auseinandersetzung im Sinn von Art. 42
Abs. 2 BGG mit den diesbezüglichen ausführlichen Erwägungen des angefochtenen
Entscheides. Im Übrigen besteht gemäss konstanter und auf kinderpsychologische
Literatur gestützter bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei Kindern erst ab
ungefähr einem Alter von elf bis zwölf Jahren die emotionale und kognitive
Reife zu überdauernder eigener Meinungsbildung, weshalb nicht vor diesem Alter
von einer umfassenden autonomen Willensbildungsfähigkeit auszugehen ist (BGE
133 III 146 E. 2.4 S. 150; Urteile 5A_397/2011 vom 14. Juli 2011 E. 2.3; 5A_911
/2012 vom 14. Februar 2013 E. 7.2.2; 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.3;
5A_775/2016 vom 17. Januar 2017 E. 3.3). Sodann ist die obhutsberechtigte
Person gemäss publizierter bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet, die
Kinder positiv auf Besuche und Kontakte mit dem anderen Elternteil einzustimmen
(BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; 142 III 481 E. 2.8 S. 496); entsprechend darf sie
zu solchem Verhalten angehalten werden.
D.E.________ ist fünf und C.E.________ sieben Jahre alt. Aus der sich auf die
zahlreichen Berichte von Fachpersonen stützenden ausführlichen Darstellung im
angefochtenen Entscheid scheinen sie von der Mutter stark beeinflusst zu werden
und einem heftigen Loyalitätskonflikt ausgesetzt zu sein, den sie dahingehend
zu lösen suchen, dass sie sich auf die Seite des Elternteils schlagen, mit dem
sie täglich zusammenleben. Es ist indes die Pflicht der Mutter, die Kinder aus
dem elterlichen Konflikt herauszuhalten und in deren Interesse den - wie sich
nach den obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen aus den Begleitberichten
ergibt - an sich guten und tragfähigen Kontakt zum Vater zuzulassen und zu
fördern. Ohne Kontakte besteht nach den Erwägungen des Obergerichtes die
Gefahr, dass sich bei C.E.________ und D.E.________ ein zunehmend
realitätsferneres Vaterbild verfestigt, und ganz allgemein ist in der
Entwicklung von Kindern die Beziehung zu beiden Elternteilen wichtig, da sie
bei der Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 123 III
445 E. 3c S. 452; 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590; 131 III 209 E. 5 S. 212 f.;
Urteile 5A_962/2018 vom 2. Mai 2019 E. 5.2.1; 5A_111/2019 vom 9. Juli 2019 E.
2.3).
5.
Das Obergericht hat die unentgeltliche Rechtspflege verweigert, indem es ein
Einkommen der Beschwerdeführerin von Fr. 3'790.-- und einen Bedarf von Fr.
2'487.60 sowie einen daraus resultierenden monatlichen Überschuss von Fr.
1'300.-- festgestellt hat.
Kantonale Sachverhaltsfeststellungen sind für das Bundesgericht grundsätzlich
verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). In diesem Bereich können - und dies wäre
sogar unabhängig von der Kognitionsbeschränkung nach Art. 98 BGG der Fall - nur
Willkürrügen erhoben oder andere Verfassungsverletzungen geltend gemacht werden
(BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266).
Die Ausführungen in der Beschwerde zur Einkommens- und Bedarfssituation bleiben
rein appellatorisch. Es werden keinerlei Verfassungsverletzungen geltend
gemacht und insbesondere keine Willkürrügen erhoben.
Mangels tauglicher Rügen muss es bei der obergerichtlichen Feststellung eines
monatlichen Überschusses von Fr. 1'300.-- sein Bewenden haben. Dass davon
ausgehend Prozessarmut zu bejahen wäre, behauptet auch die Beschwerdeführerin
nicht.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und
sie ohnehin offensichtlich unbegründet wäre, weshalb im vereinfachten Verfahren
nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG zu entscheiden ist.
Vor diesem Hintergrund und angesichts der vorstehenden Erwägungen ergibt sich,
dass die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos betrachtet werden muss,
weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege
fehlt (Art. 64 Abs. 1 BGG) und das betreffende Gesuch für das
bundesgerichtliche Verfahren abzuweisen ist.
Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger
Aufwand entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kindesvertreter, der KESB Oberland Ost und
dem Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Möckli