II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.762/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_762/2019
Urteil vom 17. Oktober 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.E.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Sandor Horvath,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberland Ost,
B.E.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Künzler.
Gegenstand
Gesuch um Übertragung von Kindesschutzverfahren,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und
Erwachsenenschutzgericht, vom 19. August 2019 (KES 19 439).
Sachverhalt:
A.
A.E.________ und B.E.________ sind die verheirateten Eltern von C.E.________
(geb. 2012) und D.E.________ (geb. 2014). Seit 2016 leben sie getrennt und
haben vereinbart, dass die Obhut über die Kinder der Mutter zukommt. Seit dem
13. November 2018 ist vor dem Regionalgericht Oberland das Scheidungsverfahren
hängig und am 3. Dezember 2018 wurden überdies vorsorgliche Massnahmen
anbegehrt.
B.
Nachdem die Kinder vorerst regelmässig Zeit beim Vater verbracht hatten, kam es
zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts. Der Vater wandte sich
deshalb am 28. Mai 2018 an die KESB Oberland Ost und machte geltend, die Mutter
schränke eigenmächtig sein Kontaktrecht zu den beiden Söhnen ein. Am 30. Mai
2018 eröffnete die KESB Oberland Ost ein Kindesschutzverfahren.
In der Folge zog die Mutter Anfang August 2018 mit den Söhnen ohne
Vorankündigung von U.________ nach Luzern. Seither stehen die Eltern bzw. steht
die Mutter mit dem Vater und den Grosseltern mütterlicher- wie auch
väterlicherseits in offenem Streit. Anfänglich klappten die Besuchswochenenden
und auch die Übergaben noch gut. Im Anschluss an die Herbstferien jedoch,
welche die Kinder mit der Mutter und deren neuem Partner verbrachten, teilten
sie dem Vater mit Blick auf das Wochenende vom 19. Oktober 2018 telefonisch
mit, dass sie nicht auf Besuch kommen wollten, und beim Wochenende vom 9.
November 2018 wehrten sie sich anlässlich der Übergabe, mit dem Vater und der
Grossmutter mütterlicherseits mitzugehen.
Nachdem die KESB für die Kinder bereits am 17. Juli 2018 vorsorglich und am 9.
Oktober 2018 definitiv eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet
und im Übrigen auch den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Kindern
geregelt hatte, erteilte sie der Mutter am 15. November 2018 Weisungen und
ordnete superprovisorisch eine sozialpädagogische Familienbegleitung an, die
sie mit vorsorglichem Entscheid vom 20. Dezember 2018 bestätigte. Im Januar
2019 verlangte die Mutter die Sistierung der Besuche mit der Begründung, die
Kinder würden keinen Kontakt zum Vater wünschen. In der Folge reduzierte die
KESB den Kontakt am 5. Februar 2019 vorsorglich auf einen Besuchstag von acht
Stunden alle zwei Wochen unter sozialpädagogischer Begleitung, zumal sich die
Mutter mit begleiteten Besuchen einverstanden erklärt hatte.
Trotz dieser Massnahmen gelang es nicht, den Kontakt zwischen Vater und Kindern
wieder einzurichten. Die Mutter stellte sich im März 2019 auf den Standpunkt,
die beiden Söhne würden den Vater nicht sehen wollen, und sie werde diese nicht
zwingen.
C.
Darauf verpflichtete die KESB die Mutter am 4. April 2019 nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs unter Strafbewehrung, das angeordnete begleitete
Besuchsrecht einzuhalten.
Gegen diesen Entscheid erhob die Mutter beim Obergericht des Kantons Bern
Beschwerde, welches am 17. April 2019 das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung und mit Entscheid vom 19. August 2019 die Beschwerde
abwies.
D.
Parallel dazu verlangte die Mutter am 13. Mai 2019 die Übertragung der
vorsorglichen Kindesschutzmassnahmen an die KESB der Stadt Luzern. Die KESB
Oberland Ost wies diesen Antrag am 14. Mai 2019 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob die Mutter beim Obergericht ebenfalls Beschwerde,
welches diese mit Entscheid vom 19. August 2019 abwies.
E.
Gegen die beiden obergerichtlichen Entscheide vom 19. August 2019 hat die
Mutter am 23. September 2019 beim Bundesgericht je eine Beschwerde eingereicht
und unentgeltliche Rechtspflege verlangt. Betreffend die Abtretung der
Zuständigkeit (zugrunde liegender KESB-Entscheid vom 14. Mai 2019) wurde das
Verfahren Nr. 5A_762/2019 und betreffend strafbewehrte Kontaktregelung
(zugrunde liegender KESB-Entscheid vom 4. April 2019) das Verfahren Nr. 5A_763/
2019 eröffnet. Am 3. und am 15. Oktober 2019 wurde je eine als "echtes Novum"
betitelte Eingabe nachgereicht. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt,
aber die kantonalen Akten beigezogen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Vereinigung der beiden Verfahren.
Es besteht insofern eine gewisse Sachnähe, als im Verfahren 5A_763/2019
vorfrageweise die Feststellung der Nichtigkeit des KESB-Entscheides vom 4.
April 2019 wegen Unzuständigkeit verlangt und damit die Thematik in den
Vordergrund gerückt wird, wie sie dem Verfahren 5A_762/2019 zugrunde liegt.
Indes geht es im Verfahren 5A_763/2019 von der Sache her nicht um die
Zuständigkeit, sondern um die Frage der Strafbewehrung der vorläufig
angeordneten begleiteten Besuche. Sodann ist die Kognition unterschiedlich,
weil diese Massnahme unter Art. 98 BGG fällt.
Eine Verfahrensvereinigung ist aus diesen Gründen nicht angezeigt.
2.
Streitgegenstand ist die Frage der Übertragung des Verfahrens an die KESB der
Stadt Luzern. Gegenüber der KESB Oberland Ost hatte die Beschwerdeführerin ein
entsprechendes Begehren gestellt und um die Überprüfung des diesen Antrag
abweisenden KESB-Entscheides ging es im obergerichtlichen Verfahren.
Folgerichtig verlangte die Beschwerdeführerin auch vor Obergericht explizit die
Übertragung des Verfahrens an die KESB der Stadt Luzern.
Vor dem Hintergrund, dass die Rechtsmittel an das Bundesgericht grundsätzlich
reformatorisch sind (Art. 107 Abs. 2 BGG), wäre im bundesgerichtlichen
Verfahren erneut ein entsprechendes Begehren zu stellen gewesen; die
Beschränkung auf kassatorische Begehren ist ungenügend (BGE 133 III 489 E. 3.1
S. 489 f.; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 137 II 313 E. 1.3 S. 317).
3.
Indem die KESB Oberland Ost - mit explizit als "prozessleitende Verfügung"
bezeichnetem Akt - den Fortbestand ihrer eigenen Zuständigkeit bejaht und als
Folge das Gesuch um Übertragung des Verfahrens an die KESB der Stadt Luzern
abgewiesen hat, mithin das Kindesschutzverfahren vor der KESB Oberland Ost
weitergeht, hat sie am 14. Mai 2019 und hat in der Folge auch das Obergericht
keinen Endentscheid, sondern einen Zwischenentscheid gefällt. Weil dieser die
Zuständigkeit betrifft, ist er dennoch sofort beim Bundesgericht anfechtbar
(Art. 92 Abs. 1 BGG).
4.
In der Sache geht es um die örtliche und sachliche Zuständigkeit der KESB
Oberland Ost.
4.1. Das Obergericht hat festgestellt, dass das KESB-Verfahren keineswegs mit
dem Entscheid vom 20. Dezember 2018 seinen Abschluss gefunden hat, weil es sich
dabei erst um einen vorsorglichen Massnahmeentscheid handelte und das
Kindesschutzverfahren angesichts der zahlreichen seither beantragten
Interventionen und Meldungseingänge offensichtlich zur Fortführung bestimmt
ist; überdies sei die Obhut und damit der Aufenthalt in Luzern formell noch
nicht geregelt.
In rechtlicher Hinsicht hat das Obergericht mit Blick auf die örtliche
Zuständigkeit erwogen, dass diese bei einem Umzug des Kindes während des
hängigen Verfahrens bis zu dessen Abschluss bestehen bleibe (perpetuatio fori,
Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 442 Abs. 1 ZGB); dies entspreche im Übrigen auch
der Zweckmässigkeit, wenn die Obhuts- und Aufenthaltsfrage formell noch nicht
geregelt sei. Sodann hat es zur sachlichen Zuständigkeit erwogen, dass nach
Anrufung des Gerichts die KESB ein hängiges Verfahren weiterführen und im
Übrigen auch neue sofort notwendige Kindesschutzmassnahmen erlassen dürfe, wenn
das Gericht diese voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen könnte (Art. 315a
Abs. 3 Ziff. 1 und 2 ZGB). Vorliegend sei das Kindeswohl aufgrund der
hochkonfliktuellen Situation gefährdet und stünden die Kindesschutzmassnahmen
in engem Zusammenhang mit der Ausgestaltung des Kontakts der Kinder zum Vater.
Das Gericht wäre nicht in der Lage, die nötige enge Führung des
ausserordentlich aufwendigen Verfahrens und die nahe Begleitung der komplexen
praktischen Abläufe zu gewährleisten.
4.2. Die Frage der sachlichen Zuständigkeit spielt im vorliegend
interessierenden Kontext letztlich keine Rolle: Die Beschwerdeführerin hat bei
der Beschwerdegegnerin ein Gesuch um Übertragung des Verfahrens an die KESB der
Stadt Luzern gestellt und der dieses Gesuch abweisende Entscheid bildete den
Anfechtungsgegenstand des kantonalen Beschwerdeverfahrens. Ob zufolge des
zwischenzeitlich hängigen Scheidungsverfahrens vor dem Regionalgericht Oberland
und des in diesem Rahmen ebenfalls anhängig gemachten Massnahmeverfahrens die
Regelung des Besuchsrechts umfassend attrahiert ist, bleibt im Zusammenhang mit
der anbegehrten Verfahrensübertragung ohne Belang.
Ohnehin wäre Folgendes zu bemerken: Bei den Sachverhaltselementen, welche die
Vorinstanz anführt, handelt es sich um für das Bundesgericht grundsätzlich
verbindliche Feststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich könnte einzig
eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden, für welche das
strenge Rügeprinzip gilt, was namentlich bedeutet, dass appellatorische
Ausführungen ungenügend sind (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE
140 III 264 E. 2.3 S. 266). Die Beschwerdeführerin erhebt jedoch keinerlei
Willkürrügen, weder explizit noch der Sache nach, sondern sie beschränkt sich
auf rein appellatorische Ausführungen. Eine Rechtsfrage ist hingegen, ob das
Obergericht ausgehend von den getroffenen Feststellungen auf ein noch hängiges
Verfahren schliessen durfte. Diesbezüglich sind appellatorische Ausführungen
selbstredend zulässig, es ist aber eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen
des angefochtenen Entscheides erforderlich (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 86
E. 2 S. 88 f.; 140 III 115 E. 2 S. 116). Soweit eine solche überhaupt erfolgt,
findet sie einzig im Zusammenhang mit neuen und damit unzulässigen (vgl. Art.
99 Abs. 1 BGG) Vorbringen statt: Ein echtes Novum, welches vor Bundesgericht
von vornherein ausgeschlossen ist (BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 344; 139 III 120 E.
3.1.2 S. 123), stellt das Vorbringen dar, die Parteien hätten am 19. August
2019 vor dem Regionalgericht Oberland im Rahmen des Massnahmeverfahrens eine
Vereinbarung betreffend Sorge, Obhut und persönlichen Verkehr geschlossen und
sie könnten folglich Lösungen finden. Der angefochtene Entscheid datiert
ebenfalls vom 19. August 2019, weshalb das Obergericht von der Vereinbarung
keine Kenntnis haben konnte; die Beschwerdeführerin geht denn auch selbst von
einem echten Novum aus. Weitere echte Noven stellen sodann der mit der
"Noveneingabe" vom 3. Oktober 2019 vorgelegte Entscheid des Regionalgerichtes
Oberland vom 3. September 2019 sowie der am 15. Oktober 2019 eingereichte
Entscheid der KESB Oberland Ost vom 8. Oktober 2019 dar. Was schliesslich den
Hinweis anbelangt, die KESB habe verschiedene Begehren bzw. Gesuche an das
Regionalgericht weitergeleitet, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf,
inwiefern sie dies bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht
hätte, weshalb das Vorbringen - welches an sich ein unechtes Novum ist, aber
ohne weiteres bereits vor Obergericht hätte erhoben werden können - ebenfalls
neu und damit unzulässig im Sinn von Art. 99 Abs. 1 BGG ist. In diesem Kontext
hilft auch die Behauptung nichts, dem Obergericht hätte die Absurdität
auffallen müssen (vgl. zur Notwendigkeit der materiellen Ausschöpfung des
Instanzenzuges BGE 143 III 290 E. 1.1 S. 293).
4.3. Was die örtliche Zuständigkeit anbelangt, ist vorweg festzuhalten, dass
die Gehörsrüge wegen angeblicher Verletzung der Begründungspflicht haltlos ist.
Das Obergericht hat sich damit auseinandergesetzt (vgl. angefochtener
Entscheid, S. 4-6; zu den Voraussetzungen der Begründungspflicht siehe sodann
die Ausführungen im parallelen Urteil 5A_763/2019 E. 2).
Im Übrigen ficht die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststellungen des
Obergerichtes nicht und schon gar nicht mit tauglichen Rügen an und sie setzt
sich auch nicht mit den rechtlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinander, sondern lässt es bei der Aussage bewenden, das KESB-Verfahren habe
seinen Abschluss mit dem Entscheid vom 20. Dezember 2018 gefunden.
Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass es die Beschwerdeführerin selbst
war, welche im Januar 2019 bei der KESB Oberland Ost die Sistierung des
Besuchsrechts verlangt hat. Offensichtlich ging sie von einer fortbestehenden
Zuständigkeit aus und es erscheint zumindest widersprüchlich, im Nachhinein
eine zufolge Verfahrensabschlusses per 20. Dezember 2018 eingetretene
Unzuständigkeit vorzutragen und zu behaupten, die auf ihr Sistierungsgesuch hin
getroffene superprovisorische Regelung vom 24. Januar 2019 sowie die
vorsorgliche Regelung vom 5. Februar 2019 und die Androhung der
Ungehorsamsstrafe mit Entscheid vom 4. April 2019 seien alles neue Verfahren
gewesen und diesbezüglich wäre (besondere Dringlichkeit vorausgesetzt) die KESB
der Stadt Luzern zuständig gewesen.
5.
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, ist nicht nur das bundesgerichtliche
Verfahren als aussichtslos zu betrachten, was zur Abweisung des betreffenden
Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege führt (Art. 64 Abs. 1 BGG), sondern
durfte bereits das Obergericht die materiellen Voraussetzungen der
unentgeltlichen Rechtspflege verneinen.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Bezug auf die Verweigerung
der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen und im Übrigen auf sie nicht
einzutreten ist, wobei sie ohnehin auch in der Sache offensichtlich unbegründet
wäre, weshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG zu
entscheiden ist.
Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der KESB Oberland Ost, B.E.________,
dem Kindesvertreter und dem Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und
Erwachsenenschutzgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Möckli