II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.73/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_73/2019
Urteil vom 21. November 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Schöbi,
Gerichtsschreiber von Roten.
Verfahrensbeteiligte
1. A.-B.________,
2. A.B.________,
3. C.________ X,
c/o A.-B..________ und A.B.________
Beschwerdeführer,
gegen
Zivilstandsamt Zollikon, Bergstrasse 20, 8702 Zollikon.
Gegenstand
Eintragung im Personenstandsregister
(Name des Kindes verheirateter Eltern),
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, vom 19. Dezember 2018 (VB.2018.00414).
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ (Schweizerbürgerin) und B.________ (Bürger von Trinidad und
Tobago) haben im August 2010 in Neuseeland geheiratet. Sie zogen kurz darauf in
die Schweiz. Die Ehefrau wählte den Doppelnamen A.B.________. Am 27. März 2012
änderte der Ehemann in London/England seine Vor- und Nachnamen auf
"A.-B.________". Diese Namensänderung wurde in der Schweiz anerkannt.
A.b. Am 5. Januar 2018 kam die gemeinsame Tochter C.________ auf die Welt. Die
Eltern meldeten das Kind mit dem Nachnamen "A.-B.________" an. Das
Zivilstandsamt der Gemeinde Zollikon lehnte diesen Nachnamen ab und forderte
die Eltern auf, einen gesetzmässigen Namen zu bestimmen (Entscheid vom 16.
Februar 2018).
B.
Das Gemeindeamt des Kantons Zürich wie auch das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich wiesen die jeweils ergriffenen Rechtsmittel ab (Entscheide vom 12. Juni
2018 und 19. Dezember 2018, letzterer zugestellt am 28. Dezember 2018).
C.
Mit Eingaben vom 26. und 27. Januar 2019 sowie 10. Februar 2019 wenden sich die
Eltern und die Tochter (fortan: Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Sie
beantragen, die Tochter C.________ sei mit dem Namen "A.-B.________" in das
Personenstandsregister einzutragen. Ausserdem verlangen sie, dass die
zuständige Behörde angewiesen werde, den Geburtsschein der Tochter auszustellen
und ihnen diesen ohne weitere Verzögerung zur Verfügung zu stellen.
Die Beschwerdeführer ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege für die
Verfahrenskosten. Sie haben den Kostenvorschuss bezahlt.
Das Bundesamt für Justiz (BJ) hat auf Einladung des Bundesgerichts am 19.
August 2019 zur Beschwerde Stellung genommen. Die Beschwerdeführer haben mit
Eingaben vom 26. August 2019, 12. September 2019, 13. September 2019 und 6.
Oktober 2019 repliziert.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein Entscheid über die (verweigerte) Eintragung eines
Namens im Personenstandsregister, welcher der Beschwerde in Zivilsachen
unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 3 BGG). Die Beschwerde gegen den
letztinstanzlichen kantonalen und verfahrensabschliessenden
Rechtsmittelentscheid (Art. 75, Art. 90 BGG) in einer nicht
vermögensrechtlichen Angelegenheit ist grundsätzlich zulässig. Die
Beschwerdeführer haben ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw.
Änderung des angefochtenen Entscheides (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2. Mit vorliegender Beschwerde kann die Verletzung von u.a. Bundes- und
Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG).
1.3. Das Bundesamt für Justiz ist am Verfahren zu beteiligen, da es eine zur
Beschwerde berechtigte Behörde ist (Art. 102 Abs. 1 BGG; vgl. Art. 90 Abs. 4
und 5 ZStV).
2.
Das Verwaltungsgericht hat im Wesentlichen erwogen, das Gesetz sehe für die
vorliegende Konstellation, da die beiden Eltern unterschiedliche Namen trügen,
lediglich die Möglichkeit vor, den Ledignamen des Vaters oder jenen der Mutter
als Namen des Kindes einzutragen. Ledig habe der Vater "B.________" geheissen
und die Mutter "A.________". Folglich entspreche der von den Eltern gewünschte
Name "A.-B.________" nicht den gesetzlichen Vorgaben.
3.
3.1. Der Personenstand wird in einem elektronischen Register beurkundet
(Personenstandsregister; Art. 39 Abs. 1 ZGB). Eine Person wird mit der
Beurkundung ihrer Geburt in das Personenstandsregister aufgenommen (Art. 39
Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; Art. 15a Abs. 1 ZStV). Die (Vor- und Nach-) Namen gehören
zum Personenstand (Art. 39 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB); sie sind Bestandteil der Daten,
die im Personenstandsregister geführt werden (Art. 8 Bst. c ZStV). Soweit sich
der Name eines Kindes nicht bereits aus der bei der Eheschliessung abgegebenen
Erklärung ergibt (Art. 270 Abs. 1 ZGB), obliegt es miteinander verheirateten
Eltern, der Zivilstandsbehörde den Namen des Kindes mitzuteilen (Art. 37 ZStV).
3.2. Die kantonalen Instanzen haben bei ihrem Entscheid gestützt auf Art. 12
SchlT ZGB auf die seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 30. September 2011
(Name und Bürgerrecht; AS 2012 2569) am 1. Januar 2013 geltenden
Gesetzesbestimmungen abgestellt.
3.2.1. Hinsichtlich des (Nach-) Namens des Kindes unterscheidet das Gesetz, ob
die verheirateten Eltern einen gemeinsamen Familiennamen tragen oder nicht.
Tragen die Eltern verschiedene Namen, erhält das Kind denjenigen ihrer
Ledignamen, den sie bei der Eheschliessung zum Namen ihrer gemeinsamen Kinder
bestimmt haben (Art. 160 Abs. 3 und Art. 270 Abs. 1 ZGB). Haben die Eltern -
wie hier - bei der Eheschliessung nicht erklärt, welchen Namen ihre Kinder
tragen sollen, so erklären sie mit der Geburtsmeldung des ersten Kindes
schriftlich gegenüber dem Zivilstandsamt, welchen ihrer Ledignamen ihre Kinder
tragen sollen (Art. 37 ZStV).
3.2.2. Als Ledigname einer Person gilt der Name, den diese unmittelbar vor
ihrer ersten Eheschliessung oder Begründung einer eingetragenen Partnerschaft
geführt oder gestützt auf einen Namensänderungsentscheid als neuen Ledignamen
erworben hat (Art. 24 Abs. 2 ZStV; in der ab 1. Januar 2013 geltenden Fassung).
3.2.3. Im Kontext der Namensänderung unterscheidet der Verordnungsgeber
zwischen einer Änderung "des aktuell geführten Namens" und einer Änderung des
Ledignamens (s. auch Geiser, Das neue Namensrecht, Referat zuhanden der
Konferenz der Aufsichtsbehörden im Zivilstandswesen vom 27. April 2012, Ziff.
3.7, www.kaz-zivilstandswesen.ch > Publikationen > Namensrecht > Das neue
Namensrecht, Prof. Dr. Thomas Geiser, zuletzt besucht am 21. November 2019, und
DERS., Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, ZKE
67/2012 S. 363 f. Ziff. 3.7). Letzteres muss sich explizit aus dem
Namensänderungsentscheid ergeben (Kommentar zur Revision der
Zivilstandsverordnung, September 2012; www.eazw.admin.ch > Rechtliche
Grundlagen > Änderungen der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV) >
Änderungen per 1. Januar 2013, S. 14 zu Art. 24, zuletzt besucht am 21.
November 2019). In seiner Stellungnahme merkt das Bundesamt für Justiz
präzisierend an, der Ledigname gelte nur dann als geändert, wenn die Änderung
rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt erfolge.
3.2.4. Unbestrittenermassen trug die Mutter vor dem (ersten) Eheschluss den
Namen "A.________" und der Vater den Namen "B.________". Nun beantragen die
Eltern den Eintrag ihrer Tochter auf den Namen "A.-B.________", den Namen also,
den der Vater seit der im Ausland erfolgten, in der Schweiz aber anerkannten
Namensänderung trägt. Dies ist indes nur möglich, wenn die Änderung rückwirkend
auf den Zeitpunkt der Geburt erfolgt ist, was vorliegend nicht der Fall ist und
von den Beschwerdeführern auch nicht behauptet wird. In der Tat steht in der
von den Beschwerdeführern zu den Akten gelegten Übersetzung der einseitigen
Erklärung zur Namensänderung vom 27. März 2012 Folgendes (Hervorhebung
beigefügt) :
"1. Ich verzichte ABSOLUT und vollständig auf die Verwendung meines früheren
Namens B.________, den ich gänzlich aufgebe, und nehme ab dem Datum dieser
Erklärung den Namen A.-B.________ als Ersatz für meinen ehemaligen Namen
B.________ an."
Aus dieser Formulierung geht klar hervor, dass die Namensänderung ex nunc und
pro futuro gelten sollte. Folglich hat sie nicht zur Änderung des Ledignamens
des Vaters geführt. Dieser lautet nach wie vor auf "B.________". Entsprechend
haben die Zivilstandsbehörden die ausländische Namensänderung zwar anerkannt,
gleichzeitig aber als Ledignamen "B.________" eingetragen. Soweit die
Beschwerdeführer behaupten, dass dieser Eintrag unrichtig sei, wäre eine
allfällige Korrektur nur im Registerklageverfahren möglich, aber nicht
vorfrageweise im vorliegenden Verfahren (vgl. BGE 144 III 1 E. 4.2), denn im
Bereich des Namensrechts hat der Gesetzgeber die Kompetenzen wie folgt
aufgeteilt: Die Zivilstandsbehörden sind für die Führung des
Personenstandsregisters zuständig (Art. 44 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB); sie beheben von
Amtes wegen Fehler, die auf einem offensichtlichen Versehen oder Irrtum beruhen
(Art. 43 ZGB; sog. administrative Berichtigung). Für Einzelfragen liegt die
Kompetenz bei den kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 41 Abs. 1 ZGB).
Demgegenüber entscheidet das Gericht auf Klage hin über die Eintragung von
streitigen Angaben über den Personenstand sowie über die Berichtigung oder
Löschung einer Eintragung (Art. 42 Abs. 1 ZGB). Schliesslich ist die Regierung
des Wohnsitzkantons für die Bewilligung einer Namensänderung zuständig (Art. 30
Abs. 1 ZGB). Im Übrigen machen die Beschwerdeführer nicht geltend, der
Registereintrag sei nichtig; eine amtswegig zu beachtende Nichtigkeit liegt
auch nicht geradezu auf der Hand.
3.3. Die Anwendung des seit dem 1. Januar 2013 geltenden Rechts führt zum
Ergebnis, dass das Kind - nach Wahl der Eltern - entweder "A.________" oder
"B.________" als Nachnamen trägt.
4.
Was die Beschwerdeführer vorbringen, vermag an diesem Ergebnis nichts zu
ändern.
4.1. Sie machen geltend, die Ehegatten hätten einen gemeinsamen Familiennamen.
Dieser laute auf "A.-B.________", denn die Behörden hätten beim Namen der
Ehefrau den Bindestrich ohne deren Zustimmung weggelassen.
Die Eltern haben unter der Herrschaft des am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen
Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1984 (AS 1986 122; AS 1986 153 Art. 1; BBl 1979
II 1191) geheiratet. Im Zeitpunkt des Eheschlusses der Eltern galt der Name des
Ehemannes als Familienname der Ehegatten (Art. 160 Abs. 1 aZGB). Die Braut
konnte jedoch gegenüber dem Zivilstandsamt erklären, sie wolle ihren bisherigen
Namen - verstanden als jenen Namen, den sie unmittelbar vor der Trauung führte,
unabhängig davon, ob sie diesen durch Abstammung, Heirat oder Namensänderung
erworben hat (Hausheer/Reusser/ Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 18 zu Art.
160 ZGB) - dem Familiennamen voranstellen (Art. 160 Abs. 2 aZGB). Alternativ
konnten die Brautleute darum ersuchen, von der Trauung an den Namen der Ehefrau
als Familiennamen zu führen (Art. 30 Abs. 2 aZGB), und dem Ehemann stand das
Wahlrecht im Sinn von Art. 160 Abs. 2 aZGB zu. Der wählende Ehegatte erhielt
damit einen amtlichen Nachnamen (zusammengesetzt aus dem Familiennamen und dem
vor Eheschluss getragenen Namen; BGE 119 II 307 E. 3b). A.________ hat von der
Möglichkeit, ihren vor der Heirat geführten (Nach-) Namen ("A.________") dem
Familiennamen (jedenfalls zu diesem Zeitpunkt "B.________") voranzustellen,
Gebrauch gemacht.
In seiner bis am 31. Dezember 2012 gültigen Fassung bestimmte das ZGB nicht, ob
und wie die beiden Teile des Doppelnamens miteinander zu verbinden waren.
Hingegen hatte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, dem die
Oberaufsicht über das Zivilstandswesen obliegt, in dem von ihm herausgegebenen
"Handbuch für das Zivilstandswesen" angeordnet, dass der Doppelname in den
Zivilstandsregistern ohne Bindestrich geschrieben wird (Jäger/Siegenthaler, Das
Zivilstandswesen in der Schweiz, 1998, Rz. 11.46). Der Verzicht auf den
Bindestrich hatte den Vorzug, eine Verwechslung mit dem Allianznamen zu
vermeiden. Schliesslich hat sich diese Schreibweise in der Praxis derart
durchgesetzt, dass sie als durch Gewohnheitsrecht geboten erscheint (Hausheer/
Reusser/Geiser, a.a.O., N. 21 zu Art. 160 ZGB). Es ist mithin in keiner Art und
Weise so, dass die Behörden beim Namen der Ehefrau den Bindestrich ohne deren
Zustimmung weggelassen hätten. Damit bleibt es bei der Erkenntnis, dass der
(Nach) Name von A.________ "A.B.________" lautet und die Eltern keinen
gemeinsamen Familiennamen tragen.
4.2. Sodann wenden die Beschwerdeführer ein, aus Art. 12 SchlT ZGB folge, dass
der Familienname, der nach bisherigem Recht erworben wurde, erhalten bleibe,
und dass der Familienname altrechtlich auf "A.-B.________" laute.
Gemäss Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB stehen Entstehung und Wirkungen des
Kindesverhältnisses unter dem neuen Recht, sobald dieses in Kraft getreten ist.
Demgegenüber bleiben der Familienname und das Bürgerrecht, die nach bisherigem
Recht erworben wurden, erhalten. Das Kind wurde den beschwerdeführenden Eltern
am 5. Januar 2018 und damit fünf Jahre nach Inkrafttreten der ZGB-Revision 2011
/2013 betreffend Name und Bürgerrecht (AS 2012 2569) geboren. Es liegt somit
kein übergangsrechtlicher Fall im Sinn von Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB vor, der im
Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes lebende Kinder erfasst (Hegnauer, Das
Übergangsrecht, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische
Praxis 1977, 1978, S. 122 Ziff. 2). Daher gilt der Grundsatz "neue Tatsache
neues Recht" (Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB) bzw. der Grundsatz, dass keine neuen
Sachverhalte nach altem Recht mehr geschaffen werden können. Gesetzliche
Ausnahmen können in Art. 8a SchlT ZGB (Rückkehr zum Ledignamen) und damit
verbunden Art. 13d SchlT ZGB (im Fall der Rückkehr zum Ledignamen dessen
befristete Übertragung auf das Kind) gesehen werden. Beide Ausnahmetatbestände
sind hier nicht erfüllt.
Was die beschwerdeführenden Eltern postulieren, ist eine Rückkehr zum alten
Recht gestützt auf eine Übergangsbestimmung, die nicht anwendbar ist, weil gar
kein übergangsrechtlicher Fall vorliegt. Eine derartige Auslegung des
Übergangsrechts verstiesse zudem gegen die Absichten, die der Gesetzgeber mit
der Revision des Namensrechts verfolgt hat, nämlich insbesondere die
Geschlechtergleichheit und Geschlechterunabhängigkeit. Damit zielen sämtliche
Ausführungen der Beschwerdeführer, anhand derer sie den (Nach) Namen des Kindes
aus dem alten Recht ableiten wollen, an der Sache vorbei und das Bundesgericht
braucht sich nicht weiter dazu zu äussern.
Das am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Namensrecht knüpft hinsichtlich der
Kinder verheirateter Eltern an den Ledignamen des Vaters oder der Mutter an,
sofern sich die Eltern nicht auf einen Familiennamen einigen. Dies kann
anerkanntermassen dazu führen, dass ein Kind anders heisst als seine beiden
Eltern. Es ist indessen nicht Aufgabe des Bundesgerichts, auf dem Weg der
Gesetzesauslegung einzugreifen. Schliesslich wäre der vorliegende Fall hiefür
auch nicht geeignet, denn der Beschwerdeführer selber hat eine Namensänderung
ex nunc und pro futuroerwirkt statt ex tunc (E. 3.2.4 oben). Es liegt damit
kein Sachverhalt vor, der in der Lehre als stossend empfunden wird und nach
einer ausdehnenden Auslegung des Begriffs "Ledigname" ruft (vgl. Sabrina
Burgat, in: Bohnet/Guillod [Hrsg.], Droit matrimonial, 2016, N. 6 und N. 17 zu
Art. 160 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl. 2018, N. 07.16).
4.3. Schliesslich machen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 8 EMRK
sowie Art. 3 Abs. 1 bzw. Art. 7 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989
über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) geltend. Sie begründen den Vorwurf
der Konventionswidrigkeit mit dem Argument, das ab dem 1. Januar 2013 geltende
Recht sei für sie nicht anwendbar, weshalb eine gesetzliche Grundlage fehle,
welche die Weigerung, dem Kind den Namen "A.-B.________" zu geben,
rechtfertige. In E. 4.2 wurde ausführlich dargetan, weshalb für die
Namensgebung das ab dem 1. Januar 2013 geltende Recht massgebend ist; das dort
Ausgeführte zu wiederholen erübrigt sich. Was die Kinderrechtskonvention
angeht, statuiert Art. 3 Abs. 1 KRK den Grundsatz, dass das Wohl des Kindes ein
Gesichtspunkt sei, der vorrangig zu berücksichtigen ist, und Art. 7 Abs. 1 KRK
schreibt den Vertragsstaaten vor, das Kind unverzüglich nach seiner Geburt in
ein Register einzutragen und räumt dem Kind das Recht auf einen Namen von
Geburt an ein. Weder Art. 3 noch Art. 7 KRK schreiben den Vertragsstaaten vor,
dass der (Nach) Name eines Kindes mit jenem der Eltern oder zumindest einer der
Eltern identisch sein muss. Es kann auch nicht gesagt werden, das Kindeswohl
erfordere dies unbedingt, denn es gibt keinen allgemein gültigen Grundsatz für
die Namensgebung eines Kindes, namentlich nicht die Regel, dass ein Kind den
Nachnamen eines seiner beiden Eltern muss tragen können. An dieser Stelle sei
auf die in Staaten des romanischen Rechtskreises zu findende Lösung verwiesen,
gemäss welcher sich der Nachname eines Kindes jeweils aus Teilen des Nachnamens
der (verheirateten) Eltern zusammensetzt und folglich weder die Eltern noch die
Kinder denselben Nachnamen tragen (vgl. Schwenzer, Namensrecht im Überblick,
Entwicklung-Rechtsvergleich-Analyse, FamRZ 1991 S. 393). Ebenso kann die
namentlich in muslimischen Ländern verbreitete Regelung erwähnt werden, bei
welcher der Nachname eines Kindes aus dem Vornamen des Vaters abgeleitet wird
und folglich auch in solchen Fällen das Kind keinen der Nachnamen seiner Eltern
trägt (vgl. BGE 136 III 168 und Urteil 5A_824/2014 vom 2. Juli 2015). Im
Übrigen erhält das Kind im vorliegenden Fall unabhängig von der Wahl der Eltern
einen Namen, der im Namen der Eltern enthalten und mithin ein
Identifizierungsmerkmal gegeben ist.
Eine andere, hier aber nicht zu beantwortende Frage ist, ob ein im Sinn von
Art. 30 Abs. 1 ZGB achtenswerter Grund vorliegt, wenn die Eltern die
Herstellung der Namensidentität zu einem der Elternteile anstreben. Dies zu
beurteilen steht der Zivilstandsbehörde nicht zu; vielmehr wäre der Weg des
Namensänderungsverfahrens einzuschlagen (vgl. E. 3.2.4 oben).
5.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde als unbegründet, und die Beschwerde ist
abzuweisen. Die im angefochtenen Urteil den Eltern angesetzte Frist, dem
zuständigen Zivilstandsamt mitzuteilen, welchen Ledignamen das Kind tragen
soll, ist zwischenzeitlich abgelaufen. Daher drängt sich die Ansetzung einer
neuerlichen Frist auf. Als unterliegende Partei werden die Beschwerdeführer
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Bundesamt für Justiz ist keine
Parteientschädigung geschuldet, zumal es im Rahmen seines amtlichen
Wirkungskreises gehandelt hat (Art. 68 Abs. 3 BGG). Das Gesuch der
Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege für die Verfahrenskosten ist
mit der Bezahlung des Kostenvorschusses gegenstandslos geworden, hätte aber
auch wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abgewiesen werden müssen, wie
die vorstehenden Erwägungen belegen (Art. 64 Abs. 1 BGG; vgl. POUDRET/
SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, V,
1992, N. 6 zu Art. 152 OG, S. 124).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Den beschwerdeführenden Eltern wird eine neue Frist bis 31. Januar 2020
angesetzt, um zu bestimmen, welchen ihrer Ledignamen ("A.________" bzw.
"B.________") das Kind C.________ tragen soll. Die Wahl ist dem Zivilstandsamt
Zollikon bekannt zu geben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Zivilstandsamt Zollikon, dem
Bundesamt für Justiz und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. November 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: von Roten