II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.680/2019
Zurück zum Index II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2019
Retour à l'indice II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2019
TypeError: undefined is not a function (evaluating '_paq.toString().includes
("trackSiteSearch")') https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/
index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza://10-12-2019-5A_680-2019&lang=de&zoom
=&type=show_document:1842 in global code
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_680/2019
Urteil vom 10. Dezember 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Buss.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Roman Barandun,
Beschwerdeführer,
gegen
Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, Poststrasse 25, 3072
Ostermundigen,
B.________,
Gegenstand
Konkursandrohung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 20. August 2019 (ABS 19
194).
Sachverhalt:
A.
B.________ leitete mit Zahlungsbefehl vom 24. April 2019 des Betreibungsamtes
Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland in der Betreibung Nr. xxx gegen
A.________, Inhaber der Einzelunternehmung A.________ Bauunternehmung, für eine
Forderung von insgesamt Fr. 884.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 27. Juni 2018
auf Fr. 649.25 die Betreibung ein. Der Zahlungsbefehl konnte A.________ am 29.
April 2019 zugestellt werden. Am 22. Mai 2019 stellte das Betreibungsamt
A.________ auf Begehren von B.________ die Konkursandrohung zu.
B.
Am 29. Mai 2019 (Postaufgabe) erhob A.________ gegen die Konkursandrohung beim
Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und
Konkurssachen Beschwerde. Er beantragte, die Konkursandrohung sei aufzuheben,
weil er Rechtsvorschlag erhoben habe. Mit Entscheid vom 20. August 2019 wies
die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.
Mit Eingabe vom 2. September 2019 ist A.________ an das Bundesgericht gelangt.
Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und
der Konkursandrohung.
Mit Verfügung vom 3. September 2019 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung
(mangels Begründung) abgewiesen.
Die Aufsichtsbehörde, das Betreibungsamt und der Gläubiger haben auf die
Einreichung einer Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein Entscheid der einzigen kantonalen Aufsichtsbehörde,
welcher die Konkursandrohung zum Gegenstand hat. Entscheide kantonaler
Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen
unabhängig von einer gesetzlichen Streitwertgrenze der Beschwerde in
Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG i.V.m. Art. 19 SchKG, Art. 74 Abs. 2
lit. c und Art. 75 Abs. 1 BGG).
1.2. Der Beschwerdeführer, welchem die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege
des Konkurses angedroht wurde, ist zur Beschwerde in Zivilsachen legitimiert
(Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde ist fristgemäss erhoben worden
(Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG) und zulässig.
1.3. Mit der vorliegenden Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von
Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt
(Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 86 E. 2). Die Verletzung verfassungsmässiger
Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (BGE 142 III
364 E. 2.4).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Dabei bedeutet "offensichtlich unrichtig" willkürlich (BGE 133 II 249 E.
1.2.2).
2.
Anlass zur Beschwerde gibt die Frage, ob der Beschwerdeführer den Nachweis
erbracht hat, gegenüber der zustellenden Postbotin unmittelbar bei der
Zustellung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag erhoben zu haben.
2.1. Die Vorinstanz hat es als erstellt erachtet, dass der Beschwerdeführer
unmittelbar bei der Zustellung des Zahlungsbefehls keinen Rechtsvorschlag
erhoben hat. Erst nach der Zustellung habe er die Postbotin C.________ privat
kontaktiert, um sie zu bitten, den Rechtsvorschlag auf dem Schuldnerdoppel zu
erfassen, was diese in der Folge auch getan habe. Die Vorinstanz hat sich dabei
neben dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls, auf welchem kein Rechtsvorschlag
verurkundet wurde, massgeblich auf den Mailverkehr zwischen dem Betreibungsamt
und der Schweizerischen Post vom 17./24. Juni 2019 gestützt.
2.2. Der Beschwerdeführer rügt namentlich eine willkürliche Beweiswürdigung. Er
macht zusammengefasst geltend, er habe sehr wohl gleich bei der Zustellung
gegenüber der Postbotin Rechtsvorschlag erhoben und sich dies schriftlich
bestätigen lassen. Offensichtlich habe es die Postbotin versehentlich
unterlassen, die Erhebung des Rechtsvorschlags auch auf dem Gläubigerdoppel zu
notieren. Die Behauptung der Schweizerischen Post, wonach der Vermerk auf dem
Schuldnerdoppel von der Postbotin erst später angebracht worden sei, habe er
bereits im vorinstanzlichen Verfahren entschieden zurückgewiesen. Eine direkte
Aussage der Postbotin dazu liege nicht vor. In den Akten befinde sich lediglich
die E-Mail einer Postmitarbeiterin der Supportzentrale, welche sich auf
"interne Abklärungen" beziehe. Zum Zeitpunkt, wann die handelnde Postbotin
nachträglich dazu gedrängt worden sein soll, die Erhebung des Rechtsvorschlags
auf dem Schuldnerdoppel zu bescheinigen, mache die Schweizerische Post keine
Aussagen. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung müsse davon ausgegangen
werden, dass ihm als Einzelunternehmer in der Baubranche die Grundzüge des
Betreibungsverfahrens bekannt seien und ihm bewusst gewesen sei, dass, wenn er
keinen Rechtsvorschlag erheben würde, ihm der Konkurs angedroht wird. Die
Vorstellung, dass er die Postbotin nachträglich "gedrängt" (Aussage
Schweizerische Post) bzw. "gebeten" (Feststellung der Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid) haben soll, eine Rechtsvorschlagsbescheinigung mit
falschem Datum auszustellen und die Postbotin auch noch darauf eingegangen sei,
sei lebensfremd. Unhaltbar und damit willkürlich sei auch, dass die Vorinstanz
die Postbotin zu diesem aussergewöhnlichen Vorgang nicht einmal persönlich
befragt habe.
2.3.
2.3.1. Der Zahlungsbefehl wird jeweils im Doppel ausgefertigt. Ein Exemplar ist
für den Betriebenen und das andere für den Betreibenden bestimmt (Art. 70 Abs.
1 SchKG). Die Zustellung des Zahlungsbefehls geschieht durch den
Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amts oder durch die Post (Art. 72
Abs. 1 SchKG). Bei der Abgabe hat der Überbringer auf beiden Ausfertigungen zu
bescheinigen, an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist (Art. 72
Abs. 2 SchKG).
Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies sofort dem
Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem
Betreibungsamt mündlich oder schriftlich zu erklären (Art. 74 Abs. 2 SchKG).
Dem Überbringer, insbesondere dem Postboten gegenüber, kann der Rechtsvorschlag
solange abgegeben werden, als die Zustellung andauert. Nach beendigter
Zustellung kann der Rechtsvorschlag nicht mehr gegenüber einem Postboten oder
Beamten erklärt werden (BGE 101 III 9 E. 2; BESSENICH, in: Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 9 zu Art. 74
SchKG; RUEDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu
Art. 74 SchKG). Auf diese Rechtslage wird auf dem Zahlungsbefehl gut
ersichtlich hingewiesen.
Bei einem mündlichen Rechtsvorschlag hat die zustellende Person diesen sogleich
auf beiden Doppeln des Zahlungsbefehls zu bescheinigen (AMONN/WALTHER,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 18 Rz.
12). Falls der Rechtsvorschlag von der zustellenden Person einzig auf dem
Schuldnerdoppel vermerkt wurde, gilt er grundsätzlich als erhoben, denn bei
Abweichungen zwischen dem Schuldnerexemplar und demjenigen des Gläubigers ist
bei der Fortsetzung der Betreibung die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung
massgebend (Art. 70 Abs. 1 Satz 3 SchKG). Dabei liegt es beim Schuldner, sich
bei der mündlichen Erklärung des Rechtsvorschlags der Protokollierung zu
versichern (BGE 32 I 761 S. 769; WÜTHRICH/SCHOCH, in: Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 13 zu Art. 74
SchKG; vgl. auch Art. 74 Abs. 3 SchKG). Schliesslich kann die irrtümliche
Angabe auf dem Gläubigerdoppel, der Schuldner habe keinen Rechtsvorschlag
erhoben, nicht nur durch das Schuldnerdoppel, sondern auch durch andere
Beweismittel widerlegt werden (BGE 26 I 239 S. 240; WÜTHRICH/SCHOCH, a.a.O., N.
10 zu Art. 70 SchKG; s. zum Ganzen auch die Stellungnahme des Bundesgerichts
vom 8. Januar 2004 zur Anfrage der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und
Konkursamt Basel-Stadt, in: BlSchK 2004 S. 92).
2.3.2. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG stellt die Aufsichtsbehörde den
Sachverhalt von Amtes wegen fest. Die am Verfahren Beteiligten trifft eine
Mitwirkungspflicht dahingehend, dass sie die Aufsichtsbehörde bei der
Sachverhaltsermittlung nach bestem Wissen und Gewissen zu unterstützen haben.
Der in Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG festgehaltene Untersuchungsgrundsatz
verlangt von der Aufsichtsbehörde, das Verfahren zu leiten, die relevanten
Tatsachen und erforderlichen Beweismittel zu bestimmen, die Beweiserbringung
anzuordnen und die erhobenen Beweise von Amtes wegen zu würdigen. Soweit die
richtige Gesetzesanwendung es erfordert, muss die Aufsichtsbehörde die
relevanten Tatsachen selber ermitteln und darf nicht bloss abwarten, ob die
Parteien Instruktionsmassnahmen verlangen oder ob sie von sich aus geeignete
Beweise beibringen (Urteile 5A_253/2015 vom 9. Juni 2015 E. 4.1; 5A_9/2011 vom
28. März 2011 E. 4.3; 5A_902/2010 vom 28. Februar 2011 E. 2.1; LORANDI,
Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 55 zu Art. 20a
SchKG). Wo zur Feststellung des Sachverhalts eine Beweiserhebung unumgänglich
ist, sollen daher auch die Aufsichtsbehörden zu den prozessüblichen
Beweismitteln - insbesondere Urkunden, Zeugen und Sachverständige - greifen;
ihre Erhebungen haben sich aber in vernünftigem Rahmen zu bewegen und zu
berücksichtigen, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren speditiv abzuwickeln
ist (BGE 123 III 328 E. 3; COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 7 zu Art. 20a SchKG). Im
Übrigen findet im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Art. 8 ZGB, aus
dem die Rechtsprechung einen bundesrechtlichen Anspruch auf Abnahme anerbotener
Beweise ableitet (BGE 129 III 18 E. 2.6; 126 III 315 E. 4a), analoge Anwendung
(BGE 107 III 1 E. 1; GRONER, Beweisrecht, 2011, S. 55 f.).
2.3.3. Vorliegend steht fest, dass die Postbotin C.________ auf dem
Schuldnerdoppel des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. xxx die Erhebung des
Rechtsvorschlags durch den Beschwerdeführer unterschriftlich bescheinigt hat,
wobei das von der zustellenden Postbotin notierte Datum unter der Rubrik
Rechtsvorschlag mit demjenigen unter der Rubrik Zustellbescheinigung
übereinstimmt. Nur wenn der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt (oben E.
2.1) zutreffen würde, d.h. die Bescheinigung des Rechtsvorschlags durch die
Postbotin nicht formell korrekt zustandegekommen (weil die zustellende
Postbotin erst zu einem späteren Zeitpunkt um Protokollierung des
Rechtsvorschlags gebeten wurde und dazu gar nicht mehr zuständig war) und
überdies auch inhaltlich unrichtig wäre (weil unmittelbar bei der Zustellung
gegenüber der Überbringerin effektiv gar kein Rechtsvorschlag erhoben wurde),
wäre die gültige Erhebung eines Rechtsvorschlags durch den Beschwerdeführer zu
verneinen. Dem Bericht der Schweizerischen Post gemäss E-Mail vom 24. Juni 2019
hat der damals noch nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer jedoch im
kantonalen Verfahren vehement entgegnet, dass es sich um blosse
Schutzbehauptungen handle, um Fehler nicht einzugestehen. Darin ist sinngemäss
der Antrag zu erblicken, die betreffende Postbotin als Zeugin zu befragen. Im
Beschwerdeverfahren nach Art. 17/18 SchKG dürfen rechtsprechungsgemäss nicht so
strenge Anforderungen an das Anerbieten von Beweisen gestellt werden wie in
einem Zivilprozess (BGE 107 III 1 E. 2; Urteil 5A_487/2009 vom 12. Oktober 2009
E. 3.3.1). Das muss insbesondere gelten, wenn es um die Frage der Erhebung des
Rechtsvorschlags geht und die zustellende Person den Rechtsvorschlag überdies
auf dem Schuldnerdoppel unterschriftlich als geschehen verurkundet hat. Indem
die Vorinstanz von einer persönlichen Befragung abgesehen hat, hat sie Art. 8
ZGB verletzt. Dass ihre Überzeugung durch eine persönliche Befragung der
Postbotin aller Voraussicht nach nicht geändert würde (sog. antizipierte
Beweiswürdigung), durfte die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen ohne
Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) nicht annehmen. Zumal vorliegend ein
eher ungewöhnlicher Geschehensablauf im Raum steht und die zeitlichen
Verhältnisse etwas undurchsichtig geblieben sind, hätte sich eine persönliche
Befragung der Postbotin aufgedrängt. Die Sache ist daher an die Vorinstanz
zurückzuweisen, damit sie die Postbotin C.________ als Zeugin befragt und
anschliessend neu entscheidet.
3.
Die Rückweisung der Sache zu ergänzender Abklärung gilt für die Frage der
Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als
vollständiges Obsiegen, unabhängig davon, ob sie beantragt und ob das
entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (BGE 141
V 281 E. 11.1). Ungeachtet des Ausgangs des Verfahrens werden dem Kanton Bern
keine Gerichtskosten auferlegt (Art. 66 Abs. 4 BGG); hingegen hat er den
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts des
Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 20.
August 2019 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid
im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Bern-Mittelland,
Dienststelle Mittelland, B.________ und dem Obergericht des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Dezember 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Buss