II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.565/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_565/2019
Urteil vom 19. Dezember 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiberin Scheiwiller.
Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Mario Stegmann,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Biel/Bienne, Zentralstrasse 63, 2502 Biel
BE,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege (Regelung der Betreuungsanteile),
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und
Erwachsenenschutzgericht, vom 29. Mai 2019 (KES 19 162 KES 19 163).
Sachverhalt:
A.
A.a. A.A.________ und B.________ sind die nicht miteinander verheirateten und
getrennt lebenden Eltern von C.A.________ (geb. 2014) und D.A.________ (geb.
2016). Sie sind gemeinsam sorgeberechtigt.
A.b. Seit September 2018 ist vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Biel/
Bienne (nachfolgend KESB) ein Verfahren betreffend Regelung der
Betreuungsanteile der Eltern über ihre Kinder hängig. Seit Januar 2019 sind auf
Antrag der Kindsmutter nun auch die Zuteilung der elterlichen Sorge und der
Obhut, die allfällige Regelung des persönlichen Verkehrs sowie der Erlass von
Weisungen Gegenstand des Verfahrens.
A.c. Mit Entscheid vom 21. Januar 2019 teilte die KESB der Kindsmutter
vorsorglich die Obhut über die beiden Kinder zu und traf eine vorsorgliche
Regelung des persönlichen Verkehrs des Vaters mit den Kindern. Sodann ordnete
die KESB eine Kindesvertretung im Sinne von Art. 314a ^bis ZGB an und setzte
einen Vertretungsbeistand ein.
A.d. Am 28. Januar 2019 stellte A.A.________ für das KESB-Verfahren ein Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Die KESB wies dieses Gesuch
mit Entscheid vom 31. Januar 2019 ab.
B.
Die von A.A.________ beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht des Obergerichts
des Kantons Bern dagegen geführte Beschwerde wurde mit Entscheid vom 29. Mai
2019 abgewiesen.
C.
C.a. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 11. Juli 2019 wendet sich A.A.________
(Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung der
kantonalen Entscheide vom 31. Januar 2019 bzw. 29. Mai 2019 betreffend
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (Ziff. 1) bzw. die Erteilung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das vorinstanzliche
Verfahren (per 13. November 2018) (Ziff. 2), wobei Rechtsanwalt Wüthrich bis 9.
Dezember 2018 und der unterzeichnende Rechtsanwalt ab 10. Dezember 2018 als
Anwälte beizuordnen seien (Ziff. 3). Eventualiter seien die kantonalen
Entscheide betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege aufzuheben
und an die KESB zwecks Sachverhaltserstellung und materiellen Neubeurteilung
zurückzuweisen (Ziff. 4). Auch für das vorinstanzliche Verfahren (Ziff. 5)
sowie für das Verfahren vor Bundesgericht (Ziff. 1 und 2 gemäss separatem
Gesuch gleichen Datums) verlangt die Beschwerdeführerin die unentgeltliche
Rechtspflege samt Verbeiständung.
C.b. Am 23. August 2019, 3. Oktober 2019 und 27. November 2019 folgten seitens
der Beschwerdeführerin unaufgefordert weitere Eingaben mit Beilagen.
C.c. Die KESB wie auch das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung
verzichtet. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten beigezogen.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid einer letzten kantonalen
Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG), mit dem diese sowohl eine gegen die Abweisung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor der KESB
gerichtete Beschwerde als auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung für das oberinstanzliche Verfahren abgewiesen
hat (vgl. zur Ausnahme vom Erfordernis der double instance BGE 143 III 140 E.
1.2 S. 144 mit Hinweisen). Insoweit die Beschwerdeführerin zusätzlich die
Aufhebung des (erstinstanzlichen) Entscheides der KESB vom 31. Januar 2019
verlangt, ist dieses Begehren unter Berücksichtigung des Erfordernisses des
doppelten Instanzenzuges (Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG) unbeachtlich.
1.2. Der Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ist
ein Zwischenentscheid, der praxisgemäss einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 133 V 402 E. 1.2 S. 403;
129 I 129 E. 1.1 S. 131; siehe auch Urteil 5A_734/2015 vom 17. Dezember 2015 E.
1, nicht publ. in: BGE 142 III 36; je mit Hinweisen). Bei Zwischenentscheiden
folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 382). Dort
stehen Kinderbelange ohne Streitwert (elterliche Sorge, Obhut, persönlicher
Verkehr, Weisungen) und damit eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache (Art.
72 Abs. 1 BGG) im Streit. Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit auch gegen
die Zwischenverfügung gegeben. Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 76 Abs. 1
BGG zur Beschwerde berechtigt.
1.3. Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 11. Juli 2019 fristgerecht
Beschwerde erhoben (Art. 100 Abs. 1 BGG). Nicht zu berücksichtigen sind die
Eingaben vom 23. August 2019, 3. Oktober 2019 und 27. November 2019, welche
nach Fristablauf und damit verspätet eingingen.
1.4. Keine der kantonalen Instanzen hat die Frage der Bedürftigkeit geprüft.
Sollte sich die Beschwerde als begründet erweisen, könnte das Bundesgericht
daher nicht reformatorisch entscheiden, sondern müsste die Sache im Sinne des
Eventualbegehrens (Ziff. 4) an die kantonalen Instanzen zurückweisen. Auf die
Hauptbegehren (Ziff. 1-3) ist daher nicht einzutreten.
2.
2.1. Zentraler Streitpunkt ist, ob die KESB der Beschwerdeführerin zu Recht die
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das erstinstanzliche
Verfahren verweigert hat. Die Beschwerdeführerin macht die Verletzung von Art.
29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend.
2.2. Die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Verfahren vor den
Kindesschutzbehörden und der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Art. 314 Abs. 1
i.V.m. Art. 443 ff. ZGB) regeln die unentgeltliche Rechtspflege nicht.
Einschlägig sind die Bestimmungen der Zivilprozessordnung, soweit die Kantone
nichts anderes bestimmen (Art. 450f ZGB). Im Kanton Bern ist Art. 72 des
Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG/BE; BSG 213.316) i.V.m.
Art. 111 ff. des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG
155.21) massgebend, wobei das kantonale Recht (vgl. auch Art. 26 Abs. 3 der
Verfassung des Kantons Bern [KV/BE, BSG 101.1]) sich mit den
Mindestanforderungen von Art. 29 Abs. 3 BV deckt (Urteil 5A_795/2014 vom 14.
April 2015 E. 5.2). Während die Anwendung von kantonalem Recht letztinstanzlich
nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (Art. 9 BV) beurteilt werden kann (BGE
138 I 143 E. 2 S. 149; Urteile 5A_795/2014 vom 14. April 2015 E. 5.2; 5A_130/
2014 vom 20. März 2014 E. 2.2), überprüft das Bundesgericht rechtliche Fragen
im Zusammenhang mit der Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV frei (Urteil
5A_795/2014 vom 14. April 2015 E. 5.2).
Auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährt in Zivilprozessen keinen über das
verfassungsmässige Recht (Art. 29 Abs. 3 BV) hinausgehenden Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege (BGE 119 Ia 264 E. 3 S. 264; Urteile 5A_941/2014
vom 19. Februar 2015 E. 2.1; 5A_446/2009 vom 19. April 2013 E. 3.3; je mit
weiteren Hinweisen). Mit Bezug auf die Voraussetzungen der unentgeltlichen
Rechtspflege ist die Beschwerde nachfolgend ausschliesslich im Blickwinkel von
Art. 29 Abs. 3 BV zu behandeln.
2.3.
2.3.1. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat eine Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, soweit es zur Wahrung
ihrer Rechte notwendig ist. Letzteres ist der Fall, wenn die Interessen der
Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung eines
Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren
besonders stark in die Rechtsposition der Partei einzugreifen, ist die
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst
nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder
rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die Partei auf sich alleine
gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182). Dabei sind neben
der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts
auch in der Person der Partei liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter,
die soziale Situation, Sprachkenntnisse und allgemein die Fähigkeit, sich im
Verfahren zurechtzufinden (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 233; 123 I 145 E. 2b/cc S.
147).
2.3.2. Die Anwendbarkeit des Offizial- oder Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art.
314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 ZGB) schliesst die Notwendigkeit einer
Verbeiständung durch einen Rechtsvertreter zwar nicht aus, rechtfertigt es
aber, an die Voraussetzungen, unter denen diese ge-boten ist, einen strengen
Massstab anzulegen (vgl. BGE 125 V 32 E. 4b S. 36 mit Hinweisen; Urteil 1C_199/
2017 vom 3. August 2017 E. 3.2; vgl. auch BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183 f.;
Urteil 5A_511/2016 vom 9. Mai 2017 E. 4.2).
2.3.3. Massgebend ist sodann das Prinzip der Waffengleichheit (BGE 110 Ia 27 E.
2 S. 28; Urteile 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4.3; 4D_35/2017 vom 10.
Oktober 2017 E. 4.2).
2.4. Zusammengefasst erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin beantrage die
Zuteilung der Alleinsorge und die alleinige Obhut über die Kinder. Dieser
Streitgegenstand weise für die Eltern - etwa im Vergleich zu einem Entzug des
Aufenthaltsbestimmungsrechts - nur eine relative Schwere auf. Sodann sei im
Verfahren vor der KESB gemäss eigener Rechtsprechung die gerichtliche
Bestellung eines Rechtsbeistandes in aller Regel nicht notwendig. Es handle
sich vorliegend um einen zwar erbittert geführten, aber doch "gewöhnlichen"
Elternkonflikt. Die Regelung der Kinderbelange sei weniger eine rechtliche als
vielmehr eine praktische Angelegenheit. Inwiefern sich der vorliegende
Sachverhalt als komplex erweisen solle, werde überdies nicht näher ausgeführt.
Dass in der Person der Kindsmutter liegende Gründe eine anwaltliche Vertretung
notwendig machen, ergebe sich weder aus den Akten noch würden solche geltend
gemacht.
Soweit die Kindsmutter den Grundsatz der Waffengleichheit anrufe, sei
einzuwenden, dass selbst bei anwaltlicher Vertretung der Gegenpartei kein
Automatismus bestehe, sondern aufgrund der gesamten Umstände entschieden werden
müsse, ob eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung zur Herstellung der
Waffengleichheit notwendig sei. Vorliegend erscheine aus den vorgenannten
Gründen eine Rechtsverbeiständung eben gerade nicht notwendig. Die Teilnahme am
Verfahren vor der KESB, welches von der Untersuchungs- und Offizialmaxime
beherrscht werde, sei auch für einen Laien einfach verständlich, und es würden
keine komplexen tatsächlichen Verhältnisse vorliegen, so dass die anwaltliche
Vertretung dem Kindsvater keinen Vorteil verschaffe. Im Übrigen sei für die
Kinder auf der Ebene Sozialarbeit durch die Beiständin und in juristischer
Hinsicht durch den Kinderanwalt gesorgt. Die Befürchtungen der Kindsmutter, für
das Kindeswohl werde nicht genügend gesorgt, wenn kein Anwalt im Verfahren vor
der KESB tätig sei, seien damit nicht begründet. Der angefochtene Entscheid sei
nicht zu beanstanden.
2.5.
2.5.1. Die Beschwerdeführerin erhebt zahlreiche Vorwürfe gegen das Urteil der
Vorinstanz.
2.5.2. Unter dem Titel "Waffengleichheit" wehrt sich die Beschwerdeführerin
gegen die vorinstanzliche Beurteilung, wonach der Beizug eines Anwalts mangels
Komplexität vorliegend nicht erforderlich sei, weshalb die anwaltliche
Vertretung dem Kindsvater keinen Vorteil verschaffe. So habe sie in ihrer
Eingabe hinreichend dargelegt, dass beim jetzigen Verfahrensstand
"zweifelsohne" eine Komplexität vorliege, welche den Beizug eines Anwalts
erforderlich mache, gerade mit Blick u.a. auf die "Verrechtlichung" des
Verfahrens infolge der Ernennung einer Kindesvertretung. Sie beanstandet
diesbezüglich auch, dass die Vorinstanz mit dem Hinweis auf die
Kindesvertretung und die Beiständin nur die Kindesinteressen im Auge habe und
die Interessen der Eltern, indem sie einen unentgeltlichen Rechtsbeistand
verwehre, als Interessen "zweiter Klasse" behandle.
In der Tat berücksichtigt die Vorinstanz zwar, dass für die Kinder durch die
Ernennung eines Kinderanwalts und Einsetzung einer Beiständin in rechtlicher
bzw. sozialer Hinsicht gesorgt ist. Sie lässt jedoch den Umstand ausser Acht,
dass neben den Kindern auch der Kindsvater anwaltlich vertreten ist. Die
Beschwerdeführerin müsste sich in dieser Konstellation - ohne unentgeltliche
Verbeiständung - gegen zwei Rechtsbeistände, welche selbstredend abweichende
Ziele verfolgen, durchzusetzen wissen. Dabei handelt es sich vorliegend
entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht um eine rein praktische
Angelegenheit. Vielmehr ist gerade in Bezug auf die elterliche Sorge
entscheidend, dass die Parteien die nach der Rechtsprechung
entscheidwesentlichen Tatsachen in das Verfahren einbringen. Entsprechend
könnte die Beschwerdeführerin gegenüber dem anwaltlich vertretenen Kindsvater
sehr wohl Nachteile erleiden. Daran vermag auch die Geltung des Untersuchungs-
bzw. Offizialgrundsatzes nichts ändern, zumal den Parteien - wie die
Beschwerdeführerin zu Recht betont - selbst unter Geltung dieser
Verfahrensgrundsätze bei der Aufarbeitung des Sachverhalts Mitwirkungspflichten
obliegen. Dass die Beschwerdeführerin rechtskundig und einem solchen Prozess,
in dem sie mehreren Rechtsbeiständen entgegentreten müsste, gewachsen wäre,
kann den vorinstanzlichen Erwägungen nicht entnommen werden. Unter dem
Gesichtspunkt des Prinzips der Waffengleichheit drängt sich daher die
Rechtsverbeiständung der Beschwerdeführerin auf. Indem die Vorinstanz das
Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Verbeiständung mangels
Notwendigkeit mit ihrem Entscheid abwies, hat sie somit Art. 29 Abs. 3 BV
verletzt.
2.5.3. Die Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als begründet. Zu den
weiteren von der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der unentgeltlichen
Verbeiständung im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Rügen braucht sich das
Bundesgericht bei diesem Ergebnis nicht zu äussern.
3.
Alsdann wehrt sich die Beschwerdeführerin dagegen, dass ihr die Vorinstanz die
unentgeltliche Rechtspflege auch für das Beschwerdeverfahren versagt hat. Die
Vorinstanz begründet ihren Entscheid damit, dass angesichts ihrer Ausführungen
und der eigenen, im Internet zugänglichen Rechtsprechung betreffend die
Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung vor einer KESB die kantonale
Beschwerde als von Vornherein aussichtslos bezeichnet werden müsse. Diese
Schlussfolgerung der Vorinstanz erweist sich jedoch angesichts der vorstehenden
Erwägungen als unzutreffend (vgl. E. 2.5.2). Die Vorinstanz hat das bei ihr
eingelegte Rechtsmittel somit zu Unrecht als aussichtslos beurteilt.
4.
4.1. Die Beschwerde ist also begründet und gutzuheissen. Das angefochtene
Urteil ist aufzuheben und die Sache an die KESB Biel/Bienne, welche die übrigen
Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich
nicht geprüft hat, zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
4.2. Dem Kanton Bern sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 66 Abs.
1 und 4 BGG). Hingegen hat der Kanton den Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin für das kantonal oberinstanzliche und das bundesgerichtliche
Verfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 68 Abs. 2 BGG; Urteil
5A_389/2014 vom 9. September 2014 E. 4 mit Hinweisen, in: SJ 2015 I S. 17). Aus
Gründen der Prozessökonomie legt das Bundesgericht die dem Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin für das oberinstanzliche Verfahren zustehende
Parteientschädigung zulasten des Kantons Bern gleich selbst fest (Art. 68 Abs.
5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid
des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, v om
29. Mai 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Beurteilung des Gesuchs
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das vor
der KESB hängige Kindesschutzverfahren im Sinne der Erwägungen an die KESB Biel
/Bienne zurückgewiesen.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Kanton Bern hat Rechtsanwalt Mario Stegmann, Biel, für das kantonal
oberinstanzliche und das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von
Fr. 4'000.-- zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Biel/Bienne und dem Obergericht des Kantons Bern,
Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Dezember 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Die Gerichtsschreiberin: Scheiwiller