II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.503/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_503/2019
Urteil vom 20. Dezember 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Andreas Kolb,
Beschwerdeführer,
gegen
1. B.B.________,
2. C.B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Martin Basler,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Elektronische Signatur; rechtzeitige Beschwerdeeinreichung (Kindesunterhalt),
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 2. Kammer, vom 15. Mai 2019 (ZVE.2019.11).
Sachverhalt:
C.B.________ und A.________ sind die Eltern des 2017 geborenen B.B.________.
Mit Urteil vom 15. November 2018 verpflichtete das Bezirksgericht Zofingen den
Vater zu Unterhaltsbeiträgen für den Sohn von Fr. 400.-- ab Geburt bis Juni
2019 und von Fr. 650.-- ab Juli 2019 bis zum ordentlichen Abschluss einer
angemessenen Ausbildung.
Mit Entscheid vom 15. Mai 2019 trat das Obergericht des Kantons Aargau auf die
Berufung des Vaters nicht ein.
Gegen diesen Entscheid hat der Vater am 20. Juni 2019 beim Bundesgericht eine
Beschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Feststellung,
dass auf die Berufung einzutreten sei, um Rückweisung der Sache an das
Obergericht, eventualiter für den Fall eines reformatorischen Urteils um
Festsetzung der Unterhaltsbeiträge auf Fr. 250.-- pro Monat. Ferner wird die
aufschiebende Wirkung und die unentgeltliche Rechtspflege verlangt.
Mit Vernehmlassung vom 16. September 2019 schlossen die Beschwerdegegner auf
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Ferner stellten sie
ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Am 27. September 2019 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Nichteintretensentscheid in
einer Unterhaltssache mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert; die
Beschwerde in Zivilsachen steht offen (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b,
Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
2.
Das Obergericht hat erwogen, der bezirksgerichtliche Entscheid sei dem Vater am
23. Januar 2019 zugestellt worden und die Berufungsfrist mithin am Freitag, 22.
Februar 2019 abgelaufen. Sodann hat es festgestellt, die vom deutschen
Rechtsanwalt verfasste und aufgegebene Berufung habe das Obergericht auf drei
Arten erreicht:
Am 22. Februar 2019 um 17:51 Uhr sei eine gewöhnliche E-Mail mit der
angehängten Berufungsschrift eingegangen, wobei fraglich sei, ob eine
qualifizierte elektronische Signatur gemäss dem Bundesgesetz über die
elektronische Signatur (ZertES, SR 943.03) vorliege. Dies könne jedoch offen
bleiben, weil Eingaben an die Adresse auf der vom betreffenden Gericht
verwendeten anerkannten Zustellplattform gemäss Art. 4 der Verordnung über die
elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von
Schuldbetreibungs- und Konkursverfahrens (VeÜ-ZSSV, SR 272.1) zu senden seien.
Die Übermittlung sei nicht an eine solche Zustellplattform erfolgt, sondern es
sei eine gewöhnliche E-Mail versandt worden.
Am 22. Februar 2019 um 17:52 Uhr sei eine elektronische Eingabe auf der
Zustellplattform eingegangen, welche aber nicht mit der erforderlichen
elektronischen Signatur versehen gewesen sei.
Schliesslich sei ein physisches Exemplar der Berufung in einem Umschlag der
Schweizer Botschaft in Berlin übergeben worden, wobei der Umschlag den
Eingangsstempel der Botschaft vom Montag, 25. Februar 2019 trage. Obwohl der
Beschwerdeführer anwaltlich vertreten und die Beweislast für die
Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung allgemein bekannt sei, habe er auf dem
Briefumschlag keinerlei Hinweise angebracht, dass die Sendung beispielsweise zu
einem früheren Zeitpunkt mit Zeugen in den Briefkasten der Botschaft
eingeworfen worden wäre; vielmehr habe der Rechtsanwalt auf dem Umschlag den
Vermerk angebracht: "Übergabe an die Schweizerische Botschaft in Berlin".
Ausgehend von diesen Feststellungen hat das Obergericht befunden, auf keinem
der drei Kanäle sei die Berufung korrekt bzw. fristgerecht eingereicht worden,
weshalb sie nicht materiell behandelt werden könne.
3.
Der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers erklärt ausführlich das deutsche System
und bringt im Anschluss vor, er habe unstreitig IncaMail als offizielle
Zustellplattform gemäss Art. 4 VeÜ-ZSSV verwendet und über dieses Portal sei
die elektronische Übermittlung denn auch eingegangen. Weil IncaMail keine
elektronische Signaturen nach dem von der deutschen Bundesrechtsanwaltskammer
vorgegebenen Standard, sondern nur PDF-Dateien übermitteln könne, aber ihm
bekannt sei, dass eine qualifizierte elektronische Signatur erforderlich sei,
habe er zusätzlich die Datei mit der Berufungsschrift sowie die elektronische
Signatur gemäss deutschem Standard an die E-Mail-Adresse des Obergerichts
gesandt, welche im Übrigen die gleiche sei wie diejenige, über die IncaMail
bestätigt worden sei. Ferner habe er am 26. Februar 2019 dem IT-Experten der
Aargauer Gerichte die Datei mit der Signatur nach den Vorgaben der deutschen
Bundesrechtsanwaltskammer und auch die Auslesung der Signaturdatei übermittelt.
Dass er die Berufungsschrift und die elektronische Signatur nicht gemeinsam auf
der Plattform habe hinterlegen können, habe rein technische Gründe und das
Obergericht verstosse gegen Bundesrecht, gegen Verfassungsrecht und gegen
Völkerrecht, wenn es die Berufung nicht entgegengenommen habe.
Während der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers bereits in seiner Beschwerde
geltend gemacht hatte, dass seine elektronische Signatur der
Bundesrechtsanwaltskammer zu Eingaben bei allen deutschen Behörden, Gerichten
und sonstigen Stellen berechtige, bekräftigt er in seiner Replik nochmals
seinen Standpunkt, wonach er "aus hiesiger Sicht" (d.h. aus deutscher
Perspektive) alles richtig gemacht habe.
3.1. Der Rechtsanwalt des Beschwerdeführersmacht nach dem Gesagten nicht etwa
ein Versehen geltend (dass er keine elektronische Eingabe hätte machen wollen
oder irrtümlich eine falsche Signatur verwendet hätte), sondern er stellt sich
auf den Standpunkt, dass seine elektronische Eingabe an das Obergericht mit der
elektronischen Signatur der Bundesrechtsanwaltskammer rechtsgültig
unterzeichnet sei, weil diese Signatur ihn berechtige, gegenüber allen
Gerichten und Behörden aufzutreten. Indes kann er aus den Verhältnissen und
Rechtsgrundlagen in Deutschland nichts ableiten:
Für Zustellungen in der Schweiz gelten, wofür es keiner grossen Erläuterungen
bedarf, nicht die deutschen, sondern die schweizerischen gesetzlichen
Grundlagen. Zwar sind die Anforderungen des ZertES mit denen der VO (EG) Nr.
910/2014 vom 23. Juli 2014 vergleichbar; die Anerkennung qualifizierter
Zertifikate aus EU-Ländern in der Schweiz erfordert aber vorgängig den
Abschluss entsprechender internationaler Abkommen, zu deren Aushandlung der
Bundesrat zwar gesetzlich ermächtigt ist (vgl. Art. 20 ZertES), von denen
bislang aber noch keines abgeschlossen werden konnte.
3.2. Sämtliche Gesetze und Verordnungen des Bundes und auch die nötigen
Informationen betreffend elektronischen Verkehr mit schweizerischen Gerichten
sind im Internet leicht greifbar, vorliegend sowohl auf der Website des Kantons
Aargau bzw. der Aargauer Gerichte als auch auf der Website des Schweizerischen
Bundesgerichtes, wo ein direkter Link auf der Hauptseite zu den Informationen
über den elektronischen Verkehr und dort ein weiterer Link zu den
Voraussetzungen für elektronische Eingaben führt: Die elektronische Eingabe
kann über die Zustellplattformen PrivaSphere oder IncaMail erfolgen und muss
mit einer elektronischen Signatur versehen sein, welche von einer anerkannten
Anbieterin von Zertifizierungsdiensten gemäss der Liste nach Art. 5 ZertES
gemäss den in Art. 5 der Verordnung über die elektronische Signatur (VZertES,
SR 943.032) vorgesehenen Voraussetzungen und Formen ausgestellt worden ist; im
Moment ist die KPMG AG die einzige akkreditierte Anerkennungsstelle.
3.3. Soweit ein Rechtsanwalt eine Beschwerde in elektronischer Form einreichen
will, bedarf es einer elektronischen Signatur, welche die soeben beschriebenen
Voraussetzungen erfüllt. Dies gilt auch für ausländische Rechtsanwälte, welche
auf einen schweizerischen Korrespondenzanwalt verzichten wollen. Dass die
korrekte elektronische Einreichung der Berufung beim Obergericht des Kantons
Aargau scheiterte, ist entgegen den Ausführungen des Rechtsanwaltes des
Beschwerdeführers nicht einer Panne oder technischen Unzulänglichkeit, sondern
allein dem Umstand zuzuschreiben, dass er nicht über eine elektronische
Signatur verfügt, wie sie für Eingaben an schweizerische Gerichte erforderlich
ist, sondern über eine solche gemäss den Vorgaben der deutschen
Bundesrechtsanwaltskammer, mit welcher in der Schweiz keine elektronischen
Eingaben signiert werden können.
3.4. Inwiefern vor diesem Hintergrund Bundes- oder Völkerrecht verletzt sein
soll (Art. 95 lit. a und b BGG) - was ohnehin nur in abstrakter und den
Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht gerecht werdender Weise
behauptet wird -, bleibt unerfindlich.
4.
Im Zusammenhang mit dem Briefeinwurf macht der Rechtsanwalt des
Beschwerdeführers geltend, er sei am Freitagabend, 22. Februar 2019, mit seiner
Ehefrau zur Schweizer Botschaft in Berlin gefahren, wo diese die Sendung um
21:04 Uhr in den Briefkasten eingeworfen habe, was er mit vor Ort gemachten
Fotografien und einer eidesstattlichen Erklärung seiner Ehefrau belegen könne.
Das Anbringen von Hinweisen auf dem Briefumschlag bei einem ausserhalb der
Schalteröffnungszeiten erfolgenden Einwurf sei in der Bundesrepublik
Deutschland unüblich und die Schweizer Botschaft in Berlin befinde sich ja
schliesslich auf dem Gebiet der Bundesrepublik. Das Obergericht habe das
rechtliche Gehör verletzt, willkürlich gehandelt und insgesamt gegen
Verfassungsrecht verstossen, indem es die Umstände der Übergabe nicht von sich
aus näher abgeklärt habe.
In seiner Replik macht der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers geltend, dass die
Eingabe vom 22. Februar 2019 aus Sicht des Obergerichtes rechtzeitig gewesen
sei und er sofort seine Beweismittel (Fotografien etc.) vorgelegt hätte, wenn
das Obergericht ihn darauf hin gewiesen hätte, dass das Dokument vom
Botschaftspersonal mit einem anderen Eingangsstempel versehen worden sei.
Ferner erfolgt eine Verwahrung gegen die von der Gegenseite
vernehmlassungsweise in Zweifel gezogene Echtheit der (erstmals vor
Bundesgericht vorgelegten) Fotografien. Abschliessend hält er fest, er wolle
für sich keine Privilegierung in Anspruch nehmen, habe aber gleichermassen
Anspruch auf ein faires Verfahren.
4.1. Gemäss Art. 143 Abs. 1 ZPO sind Eingaben spätestens am letzten Tag der
Frist beim Gericht einzureichen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post
oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung zu
übergeben. Die Frist darf bis zur letzten Minute des Tages ausgeschöpft werden;
der Beschwerdeführer trägt jedoch die Beweislast für die rechtzeitige Aufgabe
(BGE 92 I 253 E. 3 S. 257; 142 V 389 E. 2.2 S. 391). Der Beweis wird in der
Regel mit dem Poststempel erbracht. Soweit der Einwurf bei der Post (oder
analog bei einer Botschaft) nach Schalterschluss erfolgt und deshalb
offensichtlich ist, dass der Eingangsstempel auf ein späteres Datum lauten
wird, hat der Beschwerdeführer aufgrund der Vermutung, wonach das Datum des
Stempels mit demjenigen der Übergabe übereinstimmt, geeignete
Beweisvorkehrungen zu treffen für die Behauptung, die Sendung schon am Vortag
der Abstempelung oder sogar noch früher in einen Briefkasten eingeworfen zu
haben, um so die Vermutung zu widerlegen (BGE 115 Ia 8 E. 3a S. 11 f.; 124 V
372 E. 3b S. 375; 142 V 389 E. 2.2 S. 391 f.).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss ein Rechtsanwalt um das Risiko
wissen, dass seine Sendung nicht am gleichen Tag abgestempelt wird, wenn er sie
nicht am Schalter aufgibt, sondern nach Schalterschluss in einen Briefkasten
einwirft. Wenn er eine derartige verfahrensmässige Unsicherheit über die
Fristwahrung schafft, muss er für die Behauptung der Rechtzeitigkeit
unaufgefordert und vor Ablauf der Rechtsmittelfrist Beweismittel anbieten,
indem er beispielsweise auf dem Briefumschlag vermerkt, die Postsendung sei
kurz vor Fristablauf in Anwesenheit von Zeugen in einen Briefkasten gelegt
worden (bundesgerichtliche Urteile 5P.113/2005 vom 13. September 2006 E. 3.1;
5A_267/2008 vom 16. Oktober 2008 E. 3.1; 6B_397/2012 vom 20. September 2012 E.
1.2; 8C_696/2018 vom 7. November 2018 E. 3.4; 5A_972/2018 vom 5. Februar 2019
E. 4.1).
Für ausländische Rechtsanwälte, welche in der Schweiz tätig sein wollen, gilt
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der gleiche Massstab wie für
schweizerische Rechtsanwälte (BGE 142 IV 299 E. 1.2.2 S. 303); insbesondere
müssen sie sich ebenfalls über die gängige Rechtsprechung informieren (BGE 142
IV 299 E. 1.2.2 und 1.3.5 S. 303 und 306). Die vorstehend zitierte
Rechtsprechung - welche im Übrigen auf der Website des Bundesgerichtes und auch
über andere Kanäle problemlos greifbar ist - muss sich der ausländische
Rechtsanwalt mithin entgegenhalten lassen. Es hilft dem Rechtsanwalt des
Beschwerdeführers deshalb nicht, wenn er sich darauf beruft, dass er nach
deutschen Gepflogenheiten alles richtig gemacht habe. Will er in einem anderen
Land als Rechtsanwalt auftreten statt (wie üblich) vor Ort einen
Korrespondenzanwalt einzuschalten, so muss er sich die am Gerichtsort geltenden
Gepflogenheiten - vorliegend geht es sogar um konstante bundesgerichtliche
Rechtsprechung und nicht bloss um Gepflogenheiten - entgegenhalten lassen. Dies
bedeutet weder eine Privilegierung noch eine Benachteiligung.
4.2. Der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers hat die Rechtzeitigkeit der
Beschwerde gegenüber dem Obergericht gar nicht erst behauptet bzw. thematisiert
und auch keinerlei Hinweise darauf gegeben, dass er die Sendung früher als am
angesichts der Umstände (Einwurf am Freitagabend nach 21 Uhr) zu erwartenden
Stempeldatum vom Montag in den Briefkasten der Botschaft eingeworfen habe; im
Gegenteil hat er nach den Feststellungen des Obergerichtes sogar einen Vermerk
angebracht, die Sendung sei der Botschaft "überbracht" worden. Dass
Rechtsanwalt Kolb die Beweisproblematik nicht nur, wie in E. 4.1 erwähnt,
bewusst sein musste, sondern dass sie ihm vorliegend tatsächlich bewusst war,
zeigt sich darin, dass er bzw. seine Ehefrau den Briefeinwurf offenbar mit der
Handykamera dokumentierten.
Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet nach dem in E. 4.1 Gesagten, dass
ein Rechtsanwalt die Beweise sofort auf den Tisch legt und diese nicht erst
nach Vorliegen des Urteils in einem weiteren Rechtsmittelverfahren geltend
macht. Daran ändert der Hinweis nichts, man lebe im Ausland: Wie gesagt gilt
für ausländische Rechtsanwälte der gleiche Massstab wie für inländische und war
sich Rechtsanwalt Kolb der gesamten Problematik bewusst, wobei es sich beim
Grundsatz von Treu und Glauben im Übrigen um eine universelle
verfahrensrechtliche Maxime handelt.
War aber Rechtsanwalt Kolb gehalten, die von ihm angefertigten Beweise umgehend
und aus eigenem Antrieb vorzulegen, und durfte das Obergericht nach dem
Gesagten von einem "Überbringen" am 25. Februar 2019 ausgehen, ist das
Nachreichen der Beweismittel vor Bundesgericht nicht erst durch den
Nichteintretensentscheid des Obergerichtes veranlasst. Insofern greift der
Grundsatz, wonach im bundesgerichtlichen Verfahren ein generelles Novenverbot
zum Tragen kommt, und erweist sich das Nachreichen von Fotografien und
Erklärungen erst vor Bundesgericht als verspätet (Art. 99 Abs. 1 BGG). Vor
diesem Hintergrund erübrigen sich Weiterungen zu den von der Gegenseite
vernehmlassungsweise vorgetragenen Zweifeln an der Authentizität der
Handy-Fotografien bzw. an der Richtigkeit des darauf ausgewiesenen
Aufnahmedatums.
4.3. Nach dem Gesagten ist keine Rechtsverletzung, namentlich auch keine
Gehörsverletzung auszumachen, wenn das Obergericht davon ausging, die Berufung
sei der Schweizerischen Botschaft in Berlin am 25. Februar 2019 überbracht
worden, und es keine weiteren Abklärungen oder Rückfragen tätigte.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde unbegründet und deshalb
abzuweisen ist.
6.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung
gegenstandslos.
7.
Angesichts der speziellen Situation rechtfertigt es sich, auf die Erhebung von
Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Parteikosten sind
entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu verlegen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Zufolge Unterliegens hat der Beschwerdeführer somit die Beschwerdegegner für
das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen. Damit ist deren Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Für seine eigenen Kosten hat auch
der Beschwerdeführer ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Indes
wird dieses mit keinem Wort begründet, geschweige denn die Prozessarmut des
Beschwerdeführers durch Unterlagen belegt. Folglich ist das Gesuch mangels
Begründung und Dokumentation abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.
4.
Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, die Beschwerdegegner für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Dezember 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Möckli