II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.440/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_440/2019
Urteil vom 2. Juli 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Bundesrichter Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
D.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Loepfe-Lazar,
Beschwerdeführer,
gegen
C.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Obrecht Steiner,
Beschwerdegegnerin,
A.________ und B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic,
betroffene Kinder.
Gegenstand
Kindesrückführung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, vom 14. Mai 2019 (ZKEIV.2019.3).
Sachverhalt:
A.
C.________ und D.________ sind die Eltern der 2010 geborenen A.________ und der
2015 geborenen B.________. Die Familie lebte in U.________ (Österreich).
Im Jahr 2017 begannen eheliche Probleme. Zufolge Arbeitslosigkeit und zur
Behebung des finanziellen Engpasses nahm der Vater im Dezember 2017 eine
Anstellung bei einer Firma in Bern an und zog im Frühling 2018 in die Schweiz.
Da sich die Familie nicht zwei Wohnungen leisten konnte, musste die
Familienwohnung in U.________ aufgegeben werden und die Mutter mit den beiden
Kindern zu den Eltern väterlicherseits ziehen.
Die mit der Situation überforderte Mutter (polizeiliche Androhung der
Ausweisung zufolge fehlender Meldung; prekäre finanzielle Verhältnisse;
gespanntes Verhältnis zwischen ihr und den Eltern väterlicherseits) begab sich
am 21. Juli 2018 nach Florenz, um die Hilfe ihrer dort lebenden Brüder in
Anspruch zu nehmen. Dabei liess sie die beiden Kinder in der Obhut der
Grosseltern. Weil sie in der Folge mehrere Tage wegblieb, fuhr der nach
Österreich zurückgereiste Vater mit den beiden Kindern am 28. Juli 2018
ebenfalls nach Florenz, wo er aber die Mutter nicht auffinden konnte, und
anschliessend mit den Kindern direkt in die Schweiz. Am 29. Juli 2018 kehrte
die Mutter zurück und stellte fest, dass die Kinder nicht mehr vor Ort
anzutreffen waren.
Eine Woche darauf konnte sie durch Vermittlung von Kollegen eine eigene Wohnung
beziehen. Gleichzeitig wandte sie sich an die Polizei und wenige Tage später an
das Bezirksgericht U.________.
B.
Am 5. September 2018 stellte die Mutter schliesslich einen Rückführungsantrag,
welcher über die österreichische Zentralbehörde an die schweizerische
Zentralbehörde gelangte, wo er am 11. September 2018 eintraf. Trotz der
anschliessend intensiven Suchbemühungen der Polizei (verdeckte Ermittlung
während des Tages wie auch während der Nacht) konnten die Kinder am Wohnort des
Beschwerdeführers in der Schweiz bis zum Frühling 2019 nicht aufgefunden
werden; sie waren bis dahin auch nicht gemeldet und die ältere Tochter auch
nicht eingeschult.
Am 26. März 2019 stellte die Mutter schliesslich beim Obergericht des Kantons
Solothurn das Rückführungsgesuch. Mit Urteil vom 14. Mai 2019 ordnete das
Obergericht die Rückführung der beiden Kinder nach Österreich an, wobei es dem
Vater Frist bis 30. Juni 2019 setzte, um die Kinder selber zurückzubringen oder
durch die Mutter zurückführen zu lassen; im Übrigen regelte es die Modalitäten
einer zwangsweisen Rückführung durch die Aufsichtsbehörde KESB als kantonale
Vollzugsbehörde.
C.
Gegen dieses Urteil hat der Vater am 27. Mai 2019 beim Bundesgericht eine
Beschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des
Rückführungsgesuches, eventualiter um Rückweisung der Sache an das Obergericht.
Mit Vernehmlassung vom 11. Juni 2019 hat die Mutter auf Abweisung der
Beschwerde geschlossen, während die Kindesvertreterin mit Vernehmlassung
gleichen Datums die Gutheissung der Beschwerde des Vaters verlangt. Mit
Verfügung vom 21. Juni 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
erteilt. Mit Replik vom 1. Juli 2019 hielt der Vater an seinen Begehren fest
und beantragte die Abweisung der vernehmlassungsweise gestellten
Massnahmebegehren der Mutter.
D.
Überdies hat auch die Kindesvertreterin eine Beschwerde gegen das
obergerichtliche Urteil erhoben, welche Gegenstand des parallelen Verfahrens
5A_439/2019 bildet.
Erwägungen:
1.
Bei Rückführungsentscheiden nach dem Haager Übereinkommen über die
zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ, SR
0.211.230.02) geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den
Vertragsstaaten (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224), die in unmittelbarem
Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts
steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; BGE 133 III 584). Gegen den Entscheid
des Kantonsgerichts, welches als einzige kantonale Instanz entschieden hat
(Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die
Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen, BG-KKE, SR
211.222.32), steht die Beschwerde in Zivilsachen offen.
Mit der Beschwerde kann in erster Linie die Verletzung von Bundesrecht (Art. 95
lit. a BGG) und von Völkerrecht (Art. 95 lit. b BGG) gerügt werden, wozu als
Staatsvertrag auch das Entführungsübereinkommen gehört. Das Bundesgericht
behandelt aber auch im Anwendungsbereich von Art. 106 Abs. 1 BGG nur
thematisierte Rechtsfragen; es gelten die Begründungsanforderungen gemäss Art.
42 Abs. 2 BGG, welche eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des
angefochtenen Entscheides verlangen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116).
Der kantonal festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich
verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann höchstens eine offensichtlich
unrichtige, d.h. willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden, wobei das
strenge Rügeprinzip gilt (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Das
Bundesgericht prüft in diesem Fall nur klar und detailliert erhobene und soweit
möglich belegte Willkür- und andere Verfassungsrügen, während es auf ungenügend
substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik am Sachverhalt nicht
eintritt; ausserdem ist aufzuzeigen, inwiefern die Behebung der aufgezeigten
Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (BGE 140 III 264
E. 2.3 S. 266).
2.
Das Obergericht ist von einem gemeinsamen Sorgerecht der Eltern und von einer
widerrechtlichen Verletzung des mütterlichen Sorgerechts im Sinn von Art. 3 HKÜ
ausgegangen. Es hat festgestellt, dass der Vater zwar beim Amtsgericht Tetovo
in Mazedonien am 25. Februar 2019 ein Scheidungsurteil erwirkt habe, in welchem
ihm die Kinder zur weiteren Obhut und Erziehung zugewiesen worden seien, dass
aber die Mutter - was aus der Übersetzung des Urteils klar hervorgehe - vom
Scheidungsverfahren keine Kenntnis gehabt habe und das Urteil deshalb vom
Bezirksgericht U.________, wo das Scheidungs- und Obsorgeverfahren hängig sei,
nicht anerkannt worden sei und es gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG auch in der
Schweiz nicht anerkannt werden könnte. Im Übrigen würde aber selbst eine
Anerkennung des Urteils nichts ändern, weil die Eltern im Zeitpunkt des
Verbringens der Kinder in die Schweiz unbestrittenermassen noch verheiratet
gewesen seien. Weiter ist das Obergericht davon ausgegangen, dass die Mutter
nicht einfach die Kinder in Österreich zurückliess, als sie bei ihren Brüdern
in Florenz Hilfe suchte, sondern dass sie das Sorgerecht über die Kinder im
Zeitpunkt des Verbringens tatsächlich ausübte. Es hat in diesem Zusammenhang
festgestellt, dass keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der anlässlich der
Anhörung gemachten Behauptung des Vaters bestünden, wonach die Mutter fremd
gegangen sei und ein neues Leben gesucht habe; vielmehr stimme die Darstellung
der Mutter, wonach sie die Grosseltern gebeten habe, während ihrer Abwesenheit
auf die Kinder aufzupassen, mit den Schilderungen des Vaters in der
Vernehmlassung zum Rückführungsgesuch überein. Wie der Mail-Verkehr mit dem
Bundesamt für Justiz zeige, habe sie im Anschluss auch hartnäckig versucht, die
Kinder in der Schweiz ausfindig zu machen. Dass die Kinder von der Polizei
weder am Tag noch in der Nacht am Wohnort des Vaters hätten aufgefunden werden
können, begründe den Verdacht, dass sie versteckt worden seien. Jedenfalls
fehle es an jeglichen plausiblen Indizien für die Behauptung des Vaters, die
Mutter habe das Sorgerecht nicht ausgeübt oder zumindest das Verbringen der
Kinder nachträglich genehmigt.
Sodann hat das Obergericht eine mit der Rückführung der Kinder verbundene
schwerwiegende Gefahr verneint. A.________ sei erst seit kurzem in der Schweiz
eingeschult (offenbar seit 8. April 2019) und B.________ noch sehr klein. Von
einem Einleben in der Schweiz könne keine Rede sein, zumal die Tatsache, dass
die Kinder von der Polizei nicht hätten angetroffen werden können, dafür
spreche, dass ihre Kontakte nicht über den engsten Familienkreis
hinausreichten. Sodann sei nicht ersichtlich, inwiefern die Mutter nicht in der
Lage wäre, dem Kindeswohl entsprechend zu handeln. Bei einem Treffen zwischen
der Mutter und den Kindern bei der Kindesvertreterin habe die ältere Tochter
A.________ die Mutter zwar abgelehnt. Das Verhalten des achtjährigen Mädchens
sei aber gut nachvollziehbar. Es habe das Gefühl, die Mutter hätte die Kinder
damals verlassen, und aufgrund der Parteibefragung sei auch die Annahme
naheliegend, dass der Vater es in diesem Gefühl bestärke (er gab zu Protokoll,
mit A.________ über die Mutter zu sprechen). Analoges ergebe sich aus den
Äusserungen des Kindes gegenüber der Kindesvertreterin, wonach die Mutter eine
Affäre habe und unverzeihliche Fehler begangen habe. Entgegen der Ansicht der
Kindesvertreterin seien diese Aussagen offensichtlich drittbeeinflusst. Dass
schliesslich die Mutter seit dem Verbringen der Kinder keinerlei Kontakte zu
diesen habe aufnehmen können, sei nicht ihr anzulasten, denn die Kinder seien
trotz intensiver Suchbemühungen schlicht nicht lokalisierbar gewesen. Die
Vorbringen, die Kinder hätten in der Schweiz eine bessere Zukunft als in
Österreich und er selbst stehe finanziell besser da als die Mutter, begründeten
keine Gefahren im Sinn des Übereinkommens; solche Überlegungen seien vielmehr
im Obsorgeverfahren relevant, welches vor dem Bezirksgericht U.________ hängig
sei. Im Übrigen habe die Mutter in Österreich eine Arbeitsstelle und eine
Wohnung. Sie beabsichtige, ihr Arbeitspensum nach einer Rückkehr der Mädchen zu
reduzieren und zähle dabei auf die Unterstützung durch ihre Eltern. Insgesamt
präsentiere sich die finanzielle und soziale Situation in Österreich nicht
wesentlich anders als in der Schweiz.
3.
Die Ausführungen in der Beschwerde betreffen fast ausschliesslich den
Sachverhalt, ohne dass diesbezüglich aber substanziierte Willkürrügen erhoben
oder andere Verfassungsverletzungen geltend gemacht würden. Der
Beschwerdeführer erwähnt zwar an einer Stelle, dass die offensichtlich
unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinn von Art. 97 Abs. 1 BGG mit dem
Willkürbegriff übereinstimme (Beschwerde, S. 20). Die Ausführungen bleiben aber
- mit einer Ausnahme (dazu E. 3.1) - rein appellatorisch, indem der
Beschwerdeführer einfach seine Sicht der Dinge schildert. Insbesondere nimmt er
Anstoss daran, dass gemäss dem Obergericht die finanzielle und soziale
Situation auf beiden Seiten ähnlich aussehen soll; er ist der Überzeugung, dass
es die Kinder bei ihm umfassend gut hätten und ein bewährtes Betreuungskonzept
vorliege, während die Situation bei der Mutter prekär sei und es sich bei den
mütterlichen Aussagen anlässlich der Anhörung, sie würde ihr Arbeitspensum
reduzieren und im Übrigen könnten ihre Eltern (Grosseltern mütterlicherseits)
sie bei der Kinderbetreuung unterstützen, um blosse Ausführungen zur Zukunft
handle, welche nicht bewiesen seien.
3.1. Die gegen Schluss der Beschwerde sinngemäss angesprochene Frage, ob die
Mutter im Zeitpunkt des Verbringens der Kinder das Sorgerecht tatsächlich
ausgeübt hat, betrifft Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ und damit die
Widerrechtlichkeit der Sorgerechtsverletzung, von welcher der Beschwerdeführer
eingangs der Beschwerde festhält, sie könne offen gelassen werden, weil die
Rückführung jedenfalls eine schwerwiegende Gefahr bedeuten würde; insofern ist
die Beschwerde widersprüchlich. Indem im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 lit. b
HKÜ keine Rechtsverletzung geltend gemacht, ja diese Norm nicht einmal genannt
wird, zielt die diesbezügliche Sachverhaltskritik - welche als einzige mit
einer genügend substanziierten Willkürrüge vorgebracht wird - ins Leere. Darauf
wäre folglich nicht einzutreten. Aufgrund der zentralen Bedeutung der
widerrechtlichen Sorgerechtsverletzung als unabdingbare
Rückführungsvoraussetzung wird dennoch zur Sachverhaltsrüge Stellung genommen
und im Anschluss dargelegt, dass nicht von einer fehlenden Sorgerechtsausübung
im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ auszugehen ist:
In tatsächlicher Hinsicht bringt der Beschwerdeführer vor, seine Aussage in der
Vernehmlassung, wonach die Mutter die Grosseltern gebeten habe, auf die Kinder
aufzupassen, sei insofern willkürlich ausgelegt worden, als das Obergericht
daraus natürlich nicht auf ein Einverständnis zu einer Abwesenheit von einer
Woche und auch nicht darauf habe schliessen dürfen, dass die Mutter die Kinder
nicht im Stich gelassen habe.
Die Umstände, unter welchen die Mutter die Kinder den Grosseltern anvertraute
oder sie eben einfach so zurückliess, sowie die Begebenheiten während der Zeit
der Abwesenheit von einer Woche werden von den Parteien sehr unterschiedlich
dargestellt: Der Vater gab bei der obergerichtlichen Anhörung zu Protokoll,
seine Mutter (Grossmutter väterlicherseits) habe ihn angerufen, die Kindsmutter
sei weggegangen. Er habe versucht, sie zu erreichen, aber sie habe das Handy
ausgeschaltet gehabt, worauf er beim Spital und am Bahnhof U.________ angerufen
habe. Um Mitternacht habe sie ihm ein SMS geschickt, wonach sie mit einem
Liebhaber nach Italien gereist sei. Er sei dann am 28. Juli 2018 nach
Österreich gefahren und von dort mit seiner Mutter (Grossmutter
väterlicherseits) und den Kindern nach Florenz, um die Kindsmutter zu suchen.
Diese habe die ganze Zeit über das Handy ausgeschaltet gehabt. Als er mit den
Kindern schon in der Schweiz gewesen sei, habe die Kindsmutter über das Handy
geortet werden können. Seine Schwester sei dann hingegangen und habe die
Kindsmutter in der Wohnung eines Liebhabers vorgefunden, wobei dieser oben ohne
gewesen sei, während sie einen Minijupe getragen habe. Er habe dann aufgrund
der Handyortung die Polizei angerufen. Diese habe die Kindsmutter gefragt, ob
sie zu Mann und Kindern zurückwolle, worauf sie geantwortet habe, sie fühle
sich wohl hier und wolle beim anderen Mann bleiben. Er habe dann die Kinder in
der Schweiz angemeldet. Demgegenüber gab die Mutter bei der obergerichtlichen
Anhörung zu Protokoll, infolge eines Autounfalles sei die Polizei zuhause
vorbeigekommen und habe bei dieser Gelegenheit festgestellt, dass sie und die
Kinder nicht gemeldet seien. Sie habe die ganze Geschichte erzählt, wie das
gekommen sei. Sie hätten ihr vier Wochen Zeit gegeben, die Sache zu regeln, und
sie wäre andernfalls ausgewiesen worden. Es sei ihr schlecht gegangen und sie
habe nicht gewusst wohin. Sie habe es schliesslich nicht mehr ausgehalten und
alle Arbeitskollegen um Hilfe für eine Wohnung gebeten. Ab 21. Juli 2018 habe
sie Urlaub eingegeben. Mit dem Beschwerdeführer habe sie sich nicht besprechen
können und deshalb die Situation mit ihren Brüdern besprechen wollen.
Gleichentags habe sie den Zug nach Salzburg und von dort nach Florenz genommen.
Unterdessen hätten die Schwiegereltern zu den Kindern geschaut; das sei so
abgesprochen gewesen. Ihr Bruder in Italien habe ihr geraten, dass sie mit
seiner Frau und den Kindern Urlaub in Mazedonien mache, um dort etwas Ruhe zu
finden. Sie habe dann die Schwiegermutter angerufen und gesagt, sie werde die
Kinder holen, um mit ihnen Ferien in Mazedonien zu verbringen. Die
Schwiegermutter habe ihr gesagt, das seien jetzt ihre Kinder und die Kinder
ihres Sohnes; sie (Grossmutter) werde sich jetzt um die Kinder kümmern und sie
(Kindsmutter) werde diese nicht mehr finden. Darauf sei sie am 28. Juli 2018
nach Österreich zurückgekehrt und habe in Linz ihre Cousine geholt. Am 29. Juli
2018 seien sie gemeinsam zu den Schwiegereltern gefahren und dort sei niemand
anzutreffen gewesen.
Die zitierten und weiteren Ausführungen des Vaters anlässlich der
obergerichtlichen Anhörung scheinen in vielen Punkten unplausibel und teilweise
gerade frei erfunden (beispielsweise, dass er in Florenz die Brüder der
Kindsmutter angetroffen habe und diese ihm, nachdem sie gesehen hätten, dass er
seriös sei, gesagt hätten, nimm die Kinder, leb dein Leben und lass unsere
Schwester, weil sie nicht für die Familie ist, vgl. obergerichtliche Anhörung,
S. 2 Z. 26 f.; ebenso die Geschichte mit den angeblichen Äusserungen der Mutter
gegenüber der Polizei, wonach sie die Kinder verlassen habe und bei einem
Liebhaber leben wolle, vgl. obergerichtliche Anhörung, S. 2 Z. 35 ff., wofür im
Übrigen keinerlei Belege eingereicht wurden, obwohl es solche geben müsste).
Nachweislich falsch ist sodann die Aussage, er habe sofort nach Ankunft in der
Schweiz die Kinder angemeldet; dies war erst am 21. März 2019 der Fall, nachdem
diese an seinem Wohnort endlich hatten lokalisiert werden können. Darauf
angesprochen, erklärte er die fehlende Anmeldung und die unterbliebene
Einschulung der älteren Tochter damit, dass man ihm gesagt habe, ohne
Scheidungsabschluss könne man nichts machen (obergerichtliche Anhörung, S. 2 Z.
39 ff.). Ähnlich argumentierte er übrigens bei der Anhörung im Obsorgeverfahren
vor dem Bezirksgericht U.________ vom 15. März 2019: Die Anmeldung habe nicht
erfolgen können, weil beim mazedonischen Scheidungsurteil verschiedene Punkte
nicht gepasst hätten; er habe dies gemerkt und das Urteil zur Behebung der
Fehler nach Mazedonien zurückschicken müssen (Anhörung Bezirksgericht
U.________, S. 2 unten). Es bedarf jedoch keiner weiteren Erläuterungen, dass
weder die Meldung bei der Einwohnerkontrolle noch die Einschulung eines längst
schulpflichtigen Kindes von einem Scheidungstitel abhängig ist. Auffallend ist
ferner, dass auch viele weitere Angaben bei der Anhörung vor dem Bezirksgericht
U.________ widersprüchlich und unrealistisch waren und er auf zahlreiche Fragen
bezüglich seines Verhaltens gegenüber der Kindsmutter im Zusammenhang und im
Anschluss an das Verbringen der Kinder entweder keine Antworten gab oder aber
solche, welche keinen Bezug zur Frage hatten. Demgegenüber sind die Aussagen
der Mutter, wie dies schon das Obergericht festhielt, nachvollziehbar und von
der Abfolge her logisch; ferner hat sie das Geschehen und dessen Ablauf vor dem
Bezirksgericht U.________ im Wesentlichen gleich geschildert wie vor dem
Obergericht.
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Umstände dafür sprechen, dass die Mutter im
Zeitpunkt des Verbringens der Kinder durch den Vater das ihr zustehende
Sorgerecht im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ nicht ausgeübt hat.
Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ ist im Zusammenhang mit dem Grundanliegen des
Übereinkommens zu lesen, den Status quo ante wieder herzustellen; verbrachte
Kinder sollen nicht zu einem Elternteil zurückgeführt werden, welcher sich erst
nach dem Verbringen auf sein Sorgerecht besinnt und vorher gar keine Bindung zu
seinen Kindern hatte (PIRRUNG, in: Staudingers Kommentar zum BGB, Vorbem C-H zu
Art. 19 EGBGB, Berlin 2009, D 32; SIEHR/MARKUS, in: Zürcher Kommentar, Art. 85
IPRG Anhang I, Art. 3 HKÜ, N. 27; MAZENAUER, Internationale Kindesentführungen
und Rückführungen - Eine Analyse im Lichte des Kindeswohls, Diss. Freiburg
2012, Rz. 34 und 207). In diesem Sinn sind keine hohen Anforderungen an die
tatsächliche Ausübung des Sorgerechtes zu stellen; vielmehr besteht eine
Vermutung, dass der Sorgerechtsinhaber seine Rechte und Pflichten auch
tatsächlich wahrgenommen hat (PIRRUNG, a.a.O., D 32; MAZENAUER, a.a.O., Rz.
208). Für die Annahme des Gegenteils müsste erwiesen sein, dass sich der
Elternteil überhaupt nicht um die Kinder gekümmert und das Sorgerechtes
definitiv aufgegeben hat (BGE 133 III 694 E. 2.2.1 S. 669 m.w.H.).
Vorliegend lebten die Kinder in Österreich im Haushalt der Mutter, wobei diese
zufolge Aufgabe der Familienwohnung schliesslich zu den Grosseltern
väterlicherseits ziehen musste. Es bestehen keinerlei Indizien, dass die
Mutter, als sie in Florenz bei ihren Brüdern Hilfe holen wollte, das Sorgerecht
in einer Weise hätte aufgeben wollen oder tatsächlich aufgegeben hätte, dass im
Zeitpunkt des wenige Tage später erfolgten Verbringens durch den Vater von
einer Nichtausübung des mütterlichen Sorgerechtes im Sinn von Art. 3 Abs. 1
lit. b HKÜ zu sprechen wäre. Die Kinder verblieben bei den Grosseltern in der
Wohnung, in welcher sie sich mit der Mutter seit mehreren Monaten aufhielten.
Es ist zwar umstritten, aber aufgrund ihres vorangehenden und nachfolgenden
Verhaltens wahrscheinlich, dass die Mutter die Kinder den Grosseltern für die
Zeit der Abwesenheit anvertraut hat. Dabei handelt es sich notabene um die
Grossmutter, welche nunmehr im väterlichen Haushalt in der Schweiz lebt und von
welcher der Vater im Zusammenhang mit dem behaupteten Einleben der Kinder in
der Schweiz (dazu E. 3.2) ausführlich berichtet, wie sie diese fürsorglich
betreue und seit deren Geburt bei Verhinderungen stets als
Betreuerineingesprungen sei. Vor diesem Hintergrund bleibt der mehr oder
weniger offen erhobene Vorwurf, die Mutter habe die Kinder einfach im Stich
gelassen und ein neues Leben beginnen wollen, ohne greifbare Grundlage. Sie
kehrte nach einer Woche zurück und traf die Situation an, dass die Kinder
zwischenzeitlich verbracht worden waren. Sie begab sich umgehend zur Polizei
und wandte sich wenige Tage später auch an das Gericht. Sodann stellte sie
bereits nach einem Monat einen Rückführungsantrag, wobei sich das Verfahren vor
der schweizerischen Zentralbehörde in der Folge in die Länge zog, weil die
Kinder am Wohnsitz des Vaters trotz umfangreicher polizeilicher Ermittlungen
bis gegen Ende März 2019 nicht aufgefunden werden konnten. Es kann deshalb
keine Rede davon sein, dass die Mutter im Zeitpunkt des Verbringens das
Sorgerecht im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ erwiesenermassen nicht ausgeübt
hätte.
3.2. Soweit der Beschwerdeführer dafür hält, bei ihm habe sich die Betreuung
aufgrund eines klaren Betreuungskonzeptes seit fast einem Jahr bewährt und die
Kinder seien in der Schweiz bestens integriert, spricht er sinngemäss das
Einleben im Sinn von Art. 12 Abs. 2 HKÜ an. Wie das Obergericht zutreffend
festgehalten hat, kann dieses aber nur dann geprüft werden, wenn zwischen dem
widerrechtlichen Verbringen und dem Rückführungsantrag mehr als ein Jahr
verstrichen ist, was vorliegend nicht zutrifft.
Nur der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass sich die Situation in der
Schweiz keineswegs so ideal präsentiert wie vom Vater dargestellt: Fakt ist,
dass er die Kinder während des ganzen Herbstes und Winters in der Schweiz nicht
angemeldet und die ältere Tochter, die klarerweise in schulpflichtigem Alter
war, nicht eingeschult hat. Sodann hat er ab Ende August 2018 konsequent
jeglichen telefonischen bzw. per Skype erfolgenden Kontakt zwischen der älteren
Tochter und der Mutter unterbunden, was von einer fehlenden Bindungstoleranz
zeugt. Im Übrigen hat er A.________ offensichtlich auch in manipulativer Weise
eingeflösst, die Mutter habe sie im Stich gelassen und durch Fremdbeziehungen
schwere Verfehlungen begangen. Er hat denn auch eingeräumt, dass er mit
A.________ über die Mutter spreche (obergerichtliche Anhörung, S. 4, Z. 18),
und anders lässt sich die heute erfolgende Ablehnung der Mutter und die
moralisch-herabsetzenden Äusserungen zu offensichtlich elternbezogenen
Themenkreisen, welche für ein achtjähriges Kind nicht altersentsprechend sind,
nicht erklären (von der Kindesvertreterin in der erstinstanzlichen
Vernehmlassung dahingehend geschildete Äusserungen von A.________, wonach die
Mutter schwere Verfehlungen begangen habe, indem sie ständig Einkäufe
vorgegeben und dann immer zu anderen Männern gegangen sei und indem ihr einmal
im Park ein fremder Mann Kaffee gebracht habe).
Hintergrund, dass der Vater die ältere Tochter bewusst oder unbewusst in den
elterlichen Beziehungskonflikt einbezieht, scheint sein gekränkter Stolz als
Familienhaupt zu sein. In der Anhörung vor dem Obergericht und dem
Bezirksgericht U.________ tritt die Haltung zutage, wonach er "Mann des Hauses"
ist (obergerichtliche Anhörung, S. 2 Z. 6) und dass er sich schämen würde, nach
Österreich zurückzugehen, weil sie so unmoralische Sachen gemacht habe
(obergerichtliche Anhörung, S. 3 Z. 24); die Mutter habe kein Recht auf Kontakt
mit den Kindern mehr (vgl. obergerichtliche Anhörung, S. 4 Z. 12 f.) und er
könnte nicht dulden, dass die Kinder bei ihr und ihrem Liebhaber leben würden
(Anhörung Bezirksgericht U.________, S. 5 oben). Offenbar wird der Vater bei
seiner Überzeugung, wonach die Mutter fremd gegangen sei - was eine blosse
Behauptung, in Bezug auf die Frage der Kindesrückführung aber ohnehin
irrelevant ist - und sie deshalb die Rechte auf die Kinder verwirkt habe, von
seinem Umfeld getragen. Jedenfalls scheinen im betreffenden Kontext die
Ausführungen der Mutter vor dem Bezirksgericht U.________ plausibel, wonach bei
einem Telefonat mit dem Beschwerdeführer Ende August 2018 auch dessen Schwester
anwesend gewesen sei. Diese und die Schwiegermutter hätten sie unter der
Gürtellinie als Hure beschimpft und ihr mitgeteilt, dass sie die Kinder nie
mehr sehen werde. Seither habe sie keinerlei Kontakt zur älteren Tochter mehr
haben können. Vorher, d.h. während des Monats August 2018 habe sie mit
A.________ hin und wieder skypen können, wobei sie den Eindruck gehabt habe,
dass A.________ verängstig und die Grossmutter im Hintergrund gewesen sei.
A.________ habe ihr gesagt, dass sie und B.________ beim Vater in der Schweiz
seien, aber ihr keine Adresse bekanntgegeben (Anhörung Bezirksgericht
U.________, S. 8).
3.3. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass eine widerrechtliche
Sorgerechtsverletzung im Sinn von Art. 3 HKÜ vorliegt und als Folge die Kinder
in den Staat zurückzuführen sind, in welchem sie vor dem Verbringen ihren
gewöhnlichen Aufenthalt hatten (Art. 12 Abs. 1 HKÜ), soweit nicht
Ausschlussgründe nachgewiesen sind.
3.4. Als Ausschlussgrund wird, was denn auch den Schwerpunkt der Beschwerde
bildet, eine schwerwiegende Gefahr im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ
behauptet, wobei keine rechtlichen Ausführungen, sondern
Sachverhaltsbehauptungen erfolgen. Diese werden jedoch nicht in Form von
substanziierten Willkürrügen, sondern in appellatorischer Weise vorgetragen.
Aber selbst bei korrekten Rügen wäre nicht ansatzweise eine schwerwiegende
Gefahr im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ erkennbar:
Nach der konstanten und in verschiedenen Entscheiden (namentlich Urteile 5A_913
/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.1 und 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012 E. 3.1, je
mit zahlreichen Hinweisen) zusammengefassten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
liegt eine schwerwiegende Gefahr körperlicher oder seelischer Schädigung im
Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ zum Beispiel bei einer Rückführung in ein
Kriegs- oder Seuchengebiet vor, aber auch, wenn ernsthaft zu befürchten ist,
dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt oder missbraucht wird und nicht zu
erwarten ist, dass die zuständigen Behörden des Herkunftsstaates gegen die
Gefährdung erfolgreich einschreiten. Keine schwerwiegende Gefahr seelischer
Schädigung begründen anfängliche Sprach- und Reintegrationsschwierigkeiten, wie
sie sich bei Kindern ab einem gewissen Alter mehr oder weniger zwangsläufig
ergeben. Sodann geht es im Rückführungsverfahren nicht um materiell-rechtliche
Fragen, wie sie für die Zuteilung des Sorgerechts massgebend sind, namentlich
bei welchem Elternteil oder in welchem Land das Kind besser aufgehoben oder
welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung besser geeignet wäre; der
Entscheid darüber ist nach dem System des HKÜ dem Sachrichter des
Herkunftsstaates vorbehalten (vgl. Art. 16 und 19 HKÜ). Was das Zusammenspiel
zwischen Grundsatz und Ausnahme anbelangt, besteht in der Rechtsprechung ein
allgemeiner Konsens, wonach die Ausschlussgründe eng auszulegen und bei Art. 13
Abs. 1 lit. b HKÜ nur wirkliche Gefahren zu berücksichtigen sind.
Vorliegend steht fest, dass der Vater zur Zeit des erstinstanzlichen Verfahrens
arbeitslos war und bei der Anhörung am 30. April 2019 ausführte, momentan
möchte er nicht arbeiten, sondern seine Zeit den Kindern widmen. Vor
Bundesgericht bringt er - was an sich ein unzulässiges Novum ist (Art. 99 Abs.
1 BGG) - vor, er werde eine neue Anstellung im Geschäft einer Cousine antreten.
Seine Mutter (Grossmutter väterlicherseits) zog im Sommer 2018 in seinen
Haushalt in der Schweiz und betreut während arbeitsbedingten Abwesenheiten die
Kinder, während sein Vater (Grossvater väterlicherseits) in Österreich
verblieben ist, aber ab und zu auf Besuch kommt und offenbar plant, ebenfalls
in die Schweiz zu kommen. Auf der anderen Seite geht die Kindsmutter in
Österreich momentan einem Vollzeiterwerb nach. Ab der Rückführung der Kinder
will sie auf eine Teilzeitarbeit wechseln, wobei nach ihren Aussagen bei der
obergerichtlichen Anhörung ihre Eltern (Grosseltern mütterlicherseits), welche
58- bzw. 60-jährig sind und keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen,
Unterstützung bei der Kinderbetreuung zugesichert haben.
Zumal der Vater bei einer Rückführung der Kinder diesen gegenüber
unterhaltspflichtig wäre, ist nicht zu sehen und schon gar nicht dargetan,
inwiefern die finanzielle Situation, wenn die Kinder weiterhin bei ihm leben,
massgeblich besser und es jedenfalls bei einer Rückkehr zur Mutter so sein
soll, dass für die Kinder schwerwiegende Gefahren drohen würden. Ebenso wenig
lassen sich solche in Bezug auf die zukünftige Betreuungssituation in
Österreich ausmachen. In diesem Zusammenhang verkennt der Beschwerdeführer mit
seinem Hauptvorwurf, die genauen Verhältnisse in Österreich seien vom
Obergericht zu wenig abgeklärt und seitens der Mutter nicht mit stringenten
Beweisen "untermauert", dass die Situation, welche Kinder bei einer Rückführung
zu erwarten haben, immer eine zukünftige ist und sich die Zukunft per
definitionem nicht in einem strikten Sinn beweisen lässt. Insbesondere kann von
der Mutter nicht verlangt werden, zumal die finanziellen Mittel der Familie
insgesamt sehr beschränkt sind, dass sie bereits auf Vorrat auf eine
Teilzeitarbeit hätte wechseln und ihre eigenen Eltern in die Nähe holen müssen,
damit überhaupt eine Rückführung ins Auge gefasst werden könnte. Im Übrigen
sind die Kinder in einem Alter, in welchem sie sich in Österreich rasch wieder
einleben können. Sie würden auch in der gleichen Sprache beschult und es ist
nicht erkennbar, inwiefern ihnen dort insgesamt eine Zukunft bevorstehen soll,
welche schwerwiegende Gefahren im Sinn der Rechtsprechung zu Art. 13 Abs. 1
lit. b HKÜ mit sich bringen könnte. Insbesondere ist auch nicht zu sehen, dass
die dortige Wohnung aufgrund der Grösse von 56 m2 eine schwerwiegende Gefahr
für die Kinder darstellen soll, welche einer Rückführung entgegensteht.
3.5. Insgesamt ist festzuhalten, dass mit der Rückführung an den früheren
Verhältnissen angeknüpft wird. Der Vater hat seinerzeit in der Schweiz eine
Erwerbsarbeit aufgenommen und die Kinder sind bei der Mutter in Österreich
verblieben. Aufgrund fehlender finanzieller Möglichkeiten mussten sie sich in
der Folge vorübergehend bei den Grosseltern väterlicherseits einquartieren. Die
Kinder standen damit aber nach wie vor in mütterlicher Obhut und in einem
gelebten gemeinsamen Haushalt mit ihr, aus welchem sie der Vater, welcher
längst einen eigenen Haushalt im Ausland begründet hatte, verbrachte, als die
Mutter für einige Tage abwesend war. Nunmehr werden die Kinder in den
mütterlichen Haushalt zurückgeführt, welcher sich im 15 km von U.________
entfernten V.________ befindet, wobei die Mutter über eine Arbeit und eine
Wohnung verfügt und ihr die Eltern (Grosseltern mütterlicherseits)
Unterstützung bei der Kinderbetreuung zugesagt haben.
4.
Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer eine Frist zur freiwilligen
Rückführung gesetzt und das Bundesgericht pflegt dies normalerweise auch zu
tun, wobei die Frist vorliegend zufolge der gewährten aufschiebenden Wirkung
neu anzusetzen wäre.
Indes besteht angesichts der konkreten heutigen Umstände (unklare
Arbeitssituation des Vaters; unklare Aufenthaltssituation, indem gemäss
Aktennotiz des Obergerichts die Grossmutter väterlicherseits nach wie vor nicht
gemeldet und der Ausländerausweis des Vaters abgelaufen ist; Hinterlegung
einzig der slowakischen Pässe der Kinder, während angeblich keine mazedonischen
Ausweispapiere bestehen sollen und den kantonalen Behörden die Herstellung
eines Kontaktes mit der mazedonischen Botschaft bisher nicht gelungen ist)
sowie angesichts des bisherigen, ausgeprägt eigenmächtigen Verhaltens des
Vaters und schliesslich angesichts seiner Überzeugung, die Mutter habe
keinerlei Rechte mehr auf die Kinder, die konkrete Befürchtung, dass der Vater
eine Frist zur freiwilligen Rückführung zu einem Untertauchen bzw. zu einem
Absetzen nach Mazedonien nutzen könnte, zumal für die eingeschulte ältere
Tochter ab dem 6. Juli 2019 die Sommerferien beginnen. Es drängt sich aus
diesen Gründen und überdies angesichts der vollständigen elterlichen
Kommunikationsblockade auf, eine behördenbegleitete Übergabe der Kinder in den
Räumlichkeiten der kantonalen Vollzugsbehörde zu organisieren, wie die Mutter
dies vernehmlassungsweise verlangt, wobei entsprechend dem für diesen Fall
gemachten Postulat der Kindesvertreterin vorab eine kinderpsychologisch
begleitete Kontaktherstellung und Wiederannäherung insbesondere mit der
älteren, der Mutter entfremdeten Tochter A.________ stattzufinden hat (vgl.
dazu die Ausführungen im parallelen Urteil 5A_339/2019 E. 4.5).
Gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 BG-KKE ist der Vollzug der
Rückführung mithin wie folgt zu regeln:
Der Vater hat sich ab Donnerstag, 4. Juli 2019, täglich bei der Kantonspolizei
Solothurn, Regionenposten W.________, zu melden, und zwar an den Wochentagen
und am Samstagvormittag physisch sowie am Sonntag telefonisch unter einer von
der Kantonspolizei noch zu bezeichnenden Nummer, unter Androhung der
Straffolgen von Art. 292 StGB und der sofortigen Fremdplatzierung der Kinder im
Unterlassungsfall. Soweit der Vater inzwischen wieder arbeiten sollte, kann die
tägliche Meldung nach Rücksprache mit dem Amt für soziale Sicherheit auch auf
einem anderen Polizeiposten stattfinden.
Die Kantonspolizei Solothurn, Regionenposten W.________, ist anzuweisen, das
Amt für soziale Sicherheit, Aufsichtsbehörde KESB, sofort in Kenntnis zu
setzen, wenn die tägliche Meldung des Vaters ausbleiben sollte.
Das Amt für soziale Sicherheit des Kantons Solothurn, Aufsichtsbehörde KESB,
als kantonale Vollzugsbehörde ist zu beauftragen, mit der Mutter betreffend
Anreise in die Schweiz und gegebenenfalls Unterbringung Kontakt aufzunehmen,
unter Betrauung eines entsprechenden Dienstes bzw. entsprechender Fachpersonen
eine kindesgerechte Kontaktaufnahme und Wiederannäherung zwischen den Kindern
und der Mutter zu organisieren, bei Kooperationsunwilligkeit des Vaters
notfalls durch vorübergehende Platzierung der Kinder in einer Pflegefamilie,
und mit den zuständigen Kindesschutzbehörden in Österreich betreffend die
Begleitung des Wiedereinlebens durch Fachpersonen Kontakt aufzunehmen, soweit
dies noch nicht erfolgt sein sollte.
Die Übergabe der Kinder hat am 12. Juli 2019, 10:00 Uhr, in den Räumlichkeiten
des Amtes für soziale Sicherheit des Kantons Solothurn zu erfolgen. Die
Vollzugsbehörde ist ermächtigt, hierfür und bei den vorangehenden Vorkehrungen
soweit erforderlich polizeiliche Unterstützung in Anspruch zu nehmen.
5.
In Kindesrückführungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben und die
Rechtsvertreter der Beteiligten aus der Gerichtskasse entschädigt (Art. 26 Abs.
2 HKÜ). Die gestellten Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege sind deshalb
gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführer hat sich ab Donnerstag, 4. Juli 2019, täglich bei der
Kantonspolizei Solothurn, Regionenposten W.________, zu melden, und zwar an den
Wochentagen und am Samstagvormittag physisch sowie am Sonntag telefonisch unter
einer mit der Kantonspolizei abzusprechenden Nummer, unter Androhung der
Straffolgen von Art. 292 StGB (Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem
zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn
erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft) und der
sofortigen Fremdplatzierung der Kinder im Unterlassungsfall.
3.
Die Kantonspolizei Solothurn, Regionenposten W.________, wird angeweisen, das
Amt für soziale Sicherheit, Aufsichtsbehörde KESB, sofort in Kenntnis zu
setzen, wenn die tägliche Meldung des Beschwerdeführers ausbleiben sollte.
4.
Das Amt für soziale Sicherheit, Aufsichtsbehörde KESB, des Kantons Solothurn
als kantonale Vollzugsbehörde wird beauftragt:
- mit der Mutter betreffend Anreise in die Schweiz und gegebenenfalls
Unterbringung Kontakt aufzunehmen,
- unter Betrauung eines entsprechenden Dienstes bzw. entsprechender
Fachpersonen eine kindesgerechte Kontaktaufnahme und Wiederannäherung zwischen
den Kindern und der Mutter zu organisieren, bei Kooperationsunwilligkeit des
Vaters notfalls durch vorübergehende Platzierung der Kinder in einer
Pflegefamilie,
- und mit den zuständigen Kindesschutzbehörden in Österreich betreffend die
Begleitung des Wiedereinlebens durch Fachpersonen Kontakt aufzunehmen.
5.
Die Übergabe der Kinder findet statt am 12. Juli 2019, 10:00 Uhr, in den
Räumlichkeiten des Amtes für soziale Sicherheit des Kantons Solothurn.
Die Vollzugsbehörde ist ermächtigt, hierfür und bei den vorangehenden
Vorkehrungen soweit erforderlich polizeiliche Unterstützung in Anspruch zu
nehmen.
6.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
7.
Die Rechtsanwältinnen Gabriela Loepfe-Lazar, Barbara Obrecht Steiner und Dana
Matanovic werden aus der Bundesgerichtskasse mit je Fr. 3'000.-- entschädigt.
8.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Kindesvertreterin, dem Obergericht des
Kantons Solothurn, Zivilkammer, der kantonalen Vollstreckungsbehörde, der
Kantonspolizei Solothurn, Regionenposten W.________, und dem Bundesamt für
Justiz als Zentralbehörde für Kindesentführungen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juli 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Möckli