II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.418/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_418/2019
Urteil vom 29. August 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiberin Scheiwiller.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Fürsprecherin Anna Hofer,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Beatrice Vogt,
Beschwerdegegnerin,
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Biel/Bienne.
Gegenstand
Antrag des Kindsvaters auf alternierende Obhut,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und
Erwachsenenschutzgericht, vom 8. April 2019 (KES 18 826).
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ und B.________ sind die unverheirateten Eltern von C.________
(geb. 2007). C.________ steht unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der
Eltern und unter der Obhut der Mutter.
A.b. Mit Kammerentscheid vom 12. Oktober 2018 wies die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Biel/Bienne (KESB) den Antrag des Vaters auf
alternierende Obhut ab (Dispositivziffer 1). Sie hob die Beistandschaft gemäss
Art. 314a ^bis ZGB auf, errichtete eine solche nach Art. 308 Abs. 2 ZGB,
ernannte eine Beistandsperson und wies diese zur Informationsbeschaffung an
(Dispositivziffern 2-5). Der Vater wurde sodann namentlich berechtigt, die
gemeinsame Tochter an den ungeraden Wochenenden von Freitag 17.00 Uhr bis
Montag nach Schulschluss um 15.30 Uhr bzw. an schulfreien Montagnachmittagen
oder in den Ferien bis 17.00 Uhr zu betreuen (Dispositivziffer 6a) und sie
während der Hälfte der Bieler Schulferienwochen zu sich in die Ferien zu nehmen
(Dispositivziffer 6c).
B.
B.a. Dagegen erhob A.________ am 13. November 2018 Beschwerde beim Obergericht
des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht (nachfolgend:
Obergericht), mit folgendem vor Bundesgericht noch relevanten Rechtsbegehren:
"1. Die Ziff. 1, [...] des Entscheids der KESB Biel/Bienne vom 12. Oktober 2018
seien aufzuheben und es sei dem Vater die alternierende Obhut über die Tochter
der Parteien C.________, geb. xx.xx.2007, zu erteilen, die Betreuungsanteile
seien gemäss Ziff. 6. a) des Entscheids zu regeln, [...]"
B.b. Auch B.________ erhob Beschwerde beim Obergericht, wobei sie um gewisse
Abänderungen und Präzisierungen des Aufgabenkatalogs der Beiständin und der
Regelung des persönlichen Verkehrs ersuchte.
B.c. Die beiden Verfahren wurden vereinigt. Die Eltern einigten sich in Bezug
auf den persönlichen Verkehr auf einzelne Anpassungen, welche das Obergericht
mit Urteil vom 8. April 2019 aufnahm. Einerseits wurde präzisiert, dass der
Vater die Tochter nur an schulfreien Montagnachmittagen bis um 17.00 Uhr
betreut. Andererseits ist der Vater neu berechtigt, mit der Tochter die Hälfte
der Schulferienwochen "zu verbringen" statt sie "zu sich in die Ferien zu
nehmen" (Dispositivziffern 1 und 2). Darüber hinaus wies das Obergericht die
Beschwerden ab, soweit es auf sie eintrat (Dispositivziffer 3). Die
Gerichtskosten wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt;
Parteientschädigungen wurden keine gesprochen (Dispositivziffern 4 und 5).
C.
Mit Beschwerde vom 21. Mai 2019 wendet sich A.________ (Beschwerdeführer) an
das Bundesgericht mit dem Begehren, es seien die Dispositivziffern 3, 4 und 5
des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und dem Beschwerdeführer die
"gemeinsame Obhut" an der Tochter zu erteilen, eventualiter sei die Sache zum
Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen; die Betreuungsregelung gemäss
Dispositivziffern 1 und 2 ficht er demgegenüber nicht an.
Das Bundesgericht hat sich die kantonalen Akten überweisen lassen, jedoch keine
Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) einer
letzten kantonalen Instanz, die als oberes Gericht auf Rechtsmittel hin über
Kinderbelange entschieden hat (Art. 75 Abs. 1 und Abs. 2 BGG). Es liegt eine
Zivilsache ohne Vermögenswert vor, sodass die Beschwerde keinem
Streitwerterfordernis unterliegt. Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art.
100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG steht damit
grundsätzlich offen.
1.2. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die "gemeinsame Obhut" und
nicht wie vor der Vorinstanz die "alternierende Obhut" verlangt, könnte die
Frage aufgeworfen werden, ob es sich hier nicht um einen neuen und damit
unzulässigen Antrag handelt (vgl. Art. 99 Abs. 2 BGG). Angesichts des
Verfahrensausgangs kann die Frage offen gelassen werden.
1.3. Auf die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers wird im
Sachzusammenhang eingegangen (vgl. E. 3.2).
2.
2.1. Mit der Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95
f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem
Bereich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und prüft mit freier
Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich
grundsätzlich nur mit formell ausreichend begründeten Einwänden (Art. 42 Abs. 2
BGG), was eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid erfordert
(BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368 mit Hinweis).
2.2. Sodann ist das Bundesgericht an den festgestellten Sachverhalt
grundsätzlich gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Gegen die tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz kann einzig vorgebracht werden, sie seien
offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266
mit Hinweis), oder sie würden auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruhen. Ausserdem muss in der Beschwerde aufgezeigt werden,
inwiefern die Behebung der vorerwähnten Mängel für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234 mit
Hinweis). Auf rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein
(BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368 mit Hinweis).
Unter dem Titel "Sachverhalt" fasst der Beschwerdeführer den Gang des
bisherigen Verfahrens zusammen, ohne dem Obergericht diesbezüglich eine
(offensichtlich) unrichtige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen. Diese
Ausführungen bleiben somit unbeachtlich; das Bundesgericht stellt auf den von
der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt ab.
3.
3.1. Anlass zur Beschwerde gibt das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers
im kantonalen Rechtsmittelverfahren, dessen Vorliegen durch die Vorinstanz
verneint wurde.
3.2. Davon zu unterscheiden ist die Voraussetzung des Rechtsschutzinteresses
des Beschwerdeführers vor Bundesgericht (Beschwerdelegitimation; Art. 76 Abs. 1
BGG). Neben der Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren (lit. a) wird im
bundesgerichtlichen Verfahren ein besonderes Berührtsein durch den
angefochtenen Entscheid bzw. ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Änderung (lit. b) verlangt. Vorliegend hat der Beschwerdeführer ein
legitimes Interesse an der Überprüfung des vorinstanzlichen
Nichteintretensentscheides, womit er gehörig legitimiert ist.
3.3. Was das Rechtsschutzinteresse im kantonalen Verfahren anbelangt, ist Art.
59 Abs. 1 ZPO zu beachten. Danach tritt das Gericht auf eine Klage oder ein
Gesuch nur ein, sofern die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind. Als solche
gilt insbesondere das schutzwürdige Interesse der klagenden bzw.
gesuchstellenden Partei (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Geht es um Ansprüche des
Bundesrechts, beurteilt sich abschliessend danach, ob ein hinreichendes
Interesse an deren gerichtlichen Beurteilung besteht. Ein solches fehlt im
Allgemeinen, wenn der streitige Anspruch bereits befriedet ist oder überhaupt
nicht befriedet werden kann. Erforderlich ist im Regelfall ein persönliches
Interesse des Petenten, welches in dem Sinn rechtlicher Natur ist, als die
anbegehrte Feststellung oder Gestaltung einer Rechtslage ihm einen Nutzen
eintragen muss. Durch ein das Begehren gutheissendes Urteil muss die
Rechtsstellung der gesuchstellenden Partei berührt werden. Das Prozessrecht
steht nicht zur Verfügung, um abstrakte Rechtsfragen ohne Wirkung auf konkrete
Rechtsverhältnisse zu beurteilen (BGE 122 III 279 E. 3a S. 282; vgl. hierzu
auch SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
2012, N. 45 ff. zu Art. 59 ZPO). Selbst wenn der 9. Titel des 2. Teils der ZPO,
in welchem die Rechtsmittel geregelt sind, keinen ausdrücklichen Verweis auf
Art. 59 ZPO enthält, gelten die dort genannten Voraussetzungen mutatis mutandis
auch für das Rechtsmittelverfahren (ZINGG, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 59 ZPO).
3.4. Die Vorinstanz erwog, dem Beschwerdeführer, der neben der Erteilung der
alternierenden Obhut explizit die Beibehaltung der erstinstanzlichen Regelung
gemäss Dispositivziffer 6a) beantrage, gehe es nicht um seine
Betreuungsanteile, sondern einzig um die Bezeichnung seiner Beziehung zur
Tochter als "alternierende Obhut". Sofern der Beschwerdeführer einzig eine
Bezeichnung geändert haben möchte, fehle es ihm am Rechtsschutzinteresse,
weshalb auf dieses Begehren nicht einzutreten sei.
3.5.
3.5.1. Mit Blick auf die Rechtsanwendung zitiert der Beschwerdeführer ANDREA
BÜCHLER/SANDRO CLAUSEN, Die elterliche Sorge, FamPra.ch 2018 S. 11 und S. 16
[recte: S. 10 und 15], wonach der Begriff der Betreuungsanteile erst im Verlauf
der parlamentarischen Beratungen ins Gesetz aufgenommen worden sei und
verwendet werden solle, wenn beiden Elternteilen neben der elterlichen Sorge
auch die elterliche Obhut zustehe. Übten die Eltern die Obhut gemeinsam aus,
hätten sie sich folglich über die Aufteilung der Betreuung zu einigen bzw. sei
diese vom Gericht autoritativ zu regeln. Der Gesetzgeber habe auf eine weitere
Normierung zu den Betreuungsanteilen verzichtet. Zu deren Regelung seien
deshalb die Bestimmungen über den persönlichen Verkehr analog heranzuziehen.
Werde das Kind von beiden Elternteilen zu ungefähr gleichen zeitlichen Anteilen
betreut, so spreche die Rechtsprechung von einer alternierenden Obhut. Gemäss
dem seit 1. Januar 2017 in Kraft stehenden Art. 298 Abs. 2 ^ter ZGB prüfe das
Gericht im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut,
wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlange. Beim Entscheid über die Obhut
oder die Betreuungsanteile sei das Recht des Kindes zu berücksichtigen,
regelmässige persönliche Beziehungen zu beiden Elternteilen zu pflegen (Art.
298 Abs. 2 ^bis ZGB).
Eine "gemeinsame Obhut" könne auch dann festgelegt oder von den Eltern
vereinbart werden, wenn die Betreuungsanteile des einen Elternteils zeitlich
wesentlich von denjenigen des anderen Elternteils abweichen. In der Praxis
komme dies regelmässig vor. Seien die Betreuungsanteile in etwa gleich, spreche
man von "alternierender Obhut". Aus dem Gesetz lasse sich "nirgends" ableiten,
dass die Erteilung der "gemeinsamen Obhut" erst ab einem
"Mindestbetreuungsanteil" möglich wäre, sie bestimme sich vielmehr nach den
Voraussetzungen für die Regelung des persönlichen Verkehrs. Diese Frage
wiederum unterliege allerdings nicht der Dispositions-, sondern der
Offizialmaxime, weshalb die Vorinstanz verpflichtet gewesen sei, auch in diesem
Punkt auf die Beschwerde einzutreten und die Frage der Möglichkeit einer
gemeinsamen bzw. alternierenden Obhut und der Betreuungsanteile zu prüfen.
Entsprechend habe die Vorinstanz, indem sie nicht auf die Beschwerde
eingetreten sei, Bundesrecht verletzt.
3.5.2. Die Argumentation geht fehl, denn die "gemeinsame Obhut" ist kein
gesetzlicher Begriff. Das Gesetz verwendet die Begriffe "Obhut" (Art. 25 Abs.
1, 133 Abs. 1 Ziff. 2, 134 Abs. 3 und 4, 273 Abs. 1, 275 Abs. 2 und 3, 289 Abs.
1, 298 Abs. 2 und 2bis, 298a Abs. 2 Ziff. 2, 298b Abs. 3bis, 298d Abs. 2 und
301a Abs. 5 ZGB) und "alternierende Obhut" (Art. 298 Abs. 2ter und 298b Abs.
3ter ZGB), ohne diese zu definieren. Namentlich führt der Gesetzgeber nicht
aus, bei welchen Betreuungsanteilen von einer "alternierenden Obhut" auszugehen
ist. Doktrin und Rechtsprechung sind einigermassen ratlos ob der Konfusion, die
der Gesetzgeber zumindest begrifflich verursacht hat. So wird in der Doktrin
ausgeführt, der Begriff "Obhut" habe einen inhaltlichen Wandel erfahren (HEINZ
Hausheer/Thomas Geiser/Regina E. Aebi-Müller, Das Familienrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl. 2018, Rz 17.100) oder er umfasse
nur noch das faktische Zusammensein mit dem Kind und damit dessen Betreuung im
Alltag (ANDREA BÜCHLER/SANDRO CLAUSEN, a.a.O., S. 9; ähnlich: INGEBORG
Schwenzer/ MICHELLE Cottier, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl.
2018, N. 6 zu Art. 296 ZGB; KURT Affolter-Fringeli/Urs Vogel, Berner Kommentar,
2016, N. 44 zu Art. 298 ZGB; MICHELLE Cottier/Eric Widmer/Sandrine Tornare/
Myriam Girardin, La garde alternée, FamPra.ch 2018 S. 299). Das Bundesgericht
hielt dafür, die Bedeutung der "Obhut" reduziere sich auf die "faktische Obhut"
("garde de fait"), das heisst auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des
Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner
Pflege und laufenden Erziehung (BGE 142 III 612 E. 4.1 S. 614; 142 III 617 E.
3.2.2 S. 620). Regelt ein Gericht oder eine Behörde den persönlichen Verkehr
zwischen einem Elternteil und dessen Kind, steht das Kind während der Zeit,
während welcher der Elternteil zur Ausübung des persönlichen Verkehrs
berechtigt ist, in der faktischen Obhut desselben. Damit sind bei der Regelung
des persönlichen Verkehrs stets die - im Gesetz ebenfalls genannten -
Betreuungsanteile (mit-) gemeint. Der Beschwerdeführer behauptet jedenfalls
nicht und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern ihm die ausdrückliche
Anordnung der "gemeinsamen Obhut" im Dispositiv des Urteils einen Nutzen
eintragen könnte bzw. inwiefern ein sein Begehren gutheissendes Urteil ihn in
seiner Rechtsstellung berühren könnte. Die Vorinstanz ist folglich zu Recht
mangels schutzwürdigen Interesses nicht auf die Beschwerde eingetreten und hat
entsprechend auch kein Recht verletzt.
3.5.3. Überdies weist der Beschwerdeführer zwar zutreffend darauf hin, dass bei
Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten der Offizialgrundsatz
gilt und das Gericht entsprechend ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet
(Art. 296 Abs. 3 ZPO). Allein daraus vermag er das für die Ergreifung des
Rechtsmittels geforderte Interesse nicht abzuleiten. Namentlich irrt er sich,
wenn er meint, das Gericht trete in diesem Rahmen ohne jegliche
Berücksichtigung der Parteianträge auf die Sache ein und entscheide alsdann
frei von den elterlichen Betreuungswünschen. Vielmehr hat das Gericht einen
gemeinsamen Antrag der Eltern - im Interesse einer einvernehmlichen Lösung -
auch bei Geltung des Offizialgrundsatzes zu beachten (so für das
Scheidungsverfahren ausdrücklich in Art. 133 Abs. 2 ZGB angeordnet). Es prüft
einzig die Vereinbarkeit der beantragten Regelung mit dem Kindeswohl (vgl. BGE
143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; INGEBORG SCHWENZER/MICHELLE COTTIER, in: Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 273 ZGB). Vorliegend
haben sich die Eltern hinsichtlich des persönlichen Verkehrs bei der Vorinstanz
auf eine Regelung geeinigt, welche abgesehen von wenigen Anpassungen betreffend
das Ferienbesuchsrecht der von der KESB getroffenen entspricht. Dafür, dass
diese Regelung das Kindeswohl gefährden könnte, bestanden keine Anhaltspunkte.
So geht die fragliche Regelung auf eine durch die KESB vorgenommene
Interessenabwägung zurück. Entsprechend hatte die Vorinstanz keinen Anlass, von
Amtes wegen eine andere als die zwischen den Eltern vereinbarte zu prüfen.
Vielmehr war es richtig, dass sie die Anträge des Beschwerdeführers auf das
Rechtsschutzinteresse hin prüfte. Von einer Verletzung des Offizialgrundsatzes
kann daher keine Rede sein.
4.
Schliesslich erläutert der Beschwerdeführer, welche Punkte die Vorinstanz im
Falle des Eintretens hätte prüfen müssen (so etwa die Er-ziehungsfähigkeit der
Beschwerdegegnerin). Da sich der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid
indessen als rechtens erweist, erübrigen sich hierzu Ausführungen.
5.
Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Entsprechend sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdegegnerin ist
kein ersatzpflichtiger Aufwand entstanden, womit keine Parteikosten zu sprechen
sind (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Biel/
Bienne und dem Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und
Erwachsenenschutzgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. August 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Die Gerichtsschreiberin: Scheiwiller