II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.312/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_312/2019
Urteil vom 17. Oktober 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiberin Gutzwiller.
Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Härdi,
Beschwerdeführer,
gegen
B.A.________,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Eheschutz,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 26. Februar 2019
(ZSU.2018.332).
Sachverhalt:
A.
A.A.________ (geb. 1982) und B.A.________ (geb. 1984, Staatsangehörige von
Litauen) sind die seit 2009 miteinander verheirateten Eltern des C.A.________
(geb. 2016). Die Eltern haben den gemeinsamen Haushalt aufgehoben.
Mit Urteil vom 25. Oktober 2018 regelte das Bezirksgericht Lenzburg das
Getrenntleben. Soweit für das vorliegende Verfahren von Relevanz, stellte es
das Kind unter die Obhut der Mutter (Dispositiv-Ziff. 2.1) und regelte das
Besuchsrecht des Vaters (Dispositiv-Ziff. 2.2). Sodann verpflichtete das
Bezirksgericht den Vater, dem Kind zeitlich gestaffelt Unterhaltsbeiträge zu
leisten (April bis Juni 2018: Fr. 800.--; Juli bis Dezember 2018: Fr. 950.--;
Januar bis März 2019: Fr. 1'160.--; ab April 2019: Fr. 1'260.--
[Dispositiv-Ziff. 5]) und mit Wirkung ab 1. April 2019 mit Fr. 170.-- an den
Unterhalt der Ehefrau beizutragen (Dispositiv-Ziff. 6). Ausserdem verpflichtete
es den Vater, einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.-- an die Mutter zu
leisten (Dispositiv-Ziff. 10).
B.
Beide Eltern führten Berufung beim Obergericht des Kantons Aargau. In
teilweiser Gutheissung der Berufung der Mutter regelte das Obergericht das
Besuchsrecht des Vaters neu. Demgemäss ist der Vater unter anderem berechtigt,
den Sohn ab Februar 2019 jeweils jede erste und dritte Woche von
Freitagnachmittag bis Sonntag (13.00 bis 18.00 Uhr), sowie jede Woche ohne
Wochenendbesuchsrecht (zweite und vierte Woche) am Freitag von 8.00 bis 18.00
Uhr zu betreuen. Ferner ist der Vater berechtigt, den Sohn ab April 2019
jährlich 18 Tage mit sich in die Ferien zu nehmen (maximal 6 Tage am Stück).
Umgekehrt ist die Mutter berechtigt, den Sohn ab April 2019 jährlich an 6
Besuchsrechtstagen des Vaters mit sich in die Ferien zu nehmen. Sodann wies das
Obergericht in teilweiser Gutheissung des Vaters das Gesuch der Mutter um
Leistung eines Prozesskostenvorschusses ab. Im Übrigen wies es die Berufungen
ab (Entscheid vom 26. Februar 2019).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 12. April 2019 wendet sich A.A.________
(Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Aus den gestellten Rechtsbegehren
ergibt sich, dass er die oberinstanzlichen Anordnungen lediglich ab Juli 2019
geändert wissen will, und zwar wie folgt: Der Vater betreue den Sohn von
Sonntag 9.00 Uhr bis Mittwoch 19.00 Uhr und die Mutter von Mittwoch 19.00 Uhr
bis Sonntag 9.00 Uhr; Vater und Mutter sollen ihre Ferien je zur Hälfte (nach
Massgabe der Partei mit dem geringeren Ferienanspruch) mit dem Sohn verbringen
(maximal 12 Tage am Stück). Der vom Vater geschuldete Kindesunterhaltsbeitrag
soll ab 1. Juli 2019 auf Fr. 725.-- festgesetzt und im Übrigen festgestellt
werden, dass sich die Parteien ab demselben Datum keinen persönlichen Unterhalt
schulden.
In ihrer Stellungnahme vom 9. September 2019 beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat am 23. September 2019
repliziert und die Beschwerdegegnerin am 7. Oktober 2019 dupliziert. Ausserdem
hat das Bundesgericht die kantonalen Akten eingeholt.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist der Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen
Instanz, die als oberes Gericht auf Rechtsmittel hin (Art. 75 BGG) über die
Anordnung von Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 ff.
ZGB) geurteilt hat. Wie vor der letzten kantonalen Instanz betrifft diese
zivilrechtliche Streitigkeit (Art. 72 Abs. 1 BGG) auch vor Bundesgericht zum
einen die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Beschwerdeführer und
dem Kind und zum andern den Ehegatten- und Kindesunterhalt. Stehen sowohl
vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Fragen im Streit, ist
die Beschwerde ohne Streitwerterfordernis zulässig (Urteil 5A_991/2015 vom 29.
September 2016 E. 1 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 142 III 612). Auf die im
Übrigen rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
1.2. Eheschutzentscheide unterstehen Art. 98 BGG (BGE 133 III 393 E. 5.1 und
5.2). Daher kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden
(BGE 133 III 585 E. 4.1). Für solche Verfassungsrügen gilt das strenge
Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur
klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen prüft. Auf
ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2; 133 II 396 E. 3.2). Wird
die Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) gerügt, reicht es daher nicht
aus, wenn der Beschwerdeführer die Sach- oder Rechtslage aus seiner Sicht
darlegt und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich
bezeichnet (Urteil 5A_991/2015 vom 29. September 2016 E. 2, nicht publ. in: BGE
142 III 612). Er muss im Einzelnen dartun, inwiefern das kantonale Gericht
willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an
einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2)
und auch im Ergebnis in krasser Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft
(zum Begriff der Willkür: BGE 141 I 49 E. 3.4).
1.3. Eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt
ebenfalls nur in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte
verletzt hat (BGE 133 III 585 E. 4.1), was die rechtsuchende Partei wiederum
präzise geltend zu machen hat. Um mit dem Vorwurf einer willkürlichen
Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung durchzudringen, muss der
Beschwerdeführer deshalb nachweisen, dass das Gericht Sinn und Tragweite eines
Beweismittels offensichtlich verkannt hat, dass es ohne sachlichen Grund ein
wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder
dass es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare
Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse
nicht mit der eigenen Darstellung der rechtsuchenden Partei übereinstimmen,
belegt keine Willkür (BGE 142 II 433 E. 4.4; 140 III 264 E. 2.3; je mit
Hinweisen). Sodann dürfen neue Tatsachen und Beweismittel vor Bundesgericht nur
so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass
gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Hiervon erfasst sind unechte Noven, also Tatsachen,
die im bisherigen Verfahren bereits hätten vorgebracht werden können, aber
nicht vorgebracht wurden (Urteil 5A_791/2017 vom 17. Juli 2018 E. 1.2, nicht
publ. in: BGE 144 III 313). Echte Noven, d.h. Tatsachen, die erst nach dem
angefochtenen Entscheid entstanden sind, sind im Verfahren vor dem
Bundesgericht demgegenüber grundsätzlich nicht zu beachten (BGE 143 V 19 E.
1.1; 139 III 120 E. 3.1.2; je mit Hinweisen).
Beide Parteien tragen in ihren Eingaben zahlreiche Tatsachen vor, die sich
nicht aus dem angefochtenen Entscheid ergeben, ohne diesbezüglich Willkür in
der Sachverhaltsfeststellung geltend zu machen. Ebenso wenig legen sie dar,
inwiefern erst der angefochtene Entscheid Anlass dazu geben soll. Diese
Tatsachenbehauptungen sind neu und daher für das vorliegende Verfahren
unbeachtlich.
2.
Der Streit dreht sich hauptsächlich um die Festlegung der Betreuungsanteile
zwischen den Eltern.
2.1. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge muss auf Begehren eines Elternteils oder
des Kindes hin der mit dieser Frage befasste Richter prüfen, ob eine
alternierende Obhut möglich und mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist (Art. 298
Abs. 2ter ZGB; BGE 142 III 612 E. 4.2 mit Hinweis).
2.1.1. Das Gesetz definiert nicht, bei welchen Betreuungsverhältnissen von
einer alternierenden Obhut auszugehen ist. Würden die Betreuungsanteile im
Sinne des Begehrens des Beschwerdeführers geregelt, wäre die Betreuungslösung
ohne Weiteres als alternierende Obhut zu bezeichnen.
2.1.2. Die alternierende Obhut kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn beide
Eltern erziehungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut
organisatorische Massnahmen und gegenseitige Information. Insofern setzt die
praktische Umsetzung der alternierenden Obhut bzw. Betreuung voraus, dass die
Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu
kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil
sich einer Regelung mit geteilter Betreuung widersetzt, kann nicht ohne
Weiteres geschlossen werden, die nötige Kooperation sei nicht gewährleistet.
Ein derartiger Schluss könnte nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern
aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich
anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können mit der Folge, dass sie ihr
Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in
einer Weise aussetzen würden, die seinen Interessen offensichtlich
zuwiderläuft. Weiter kommt es auf die geografische Situation an, namentlich die
Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern. Bedeutsam ist auch die
Kindeswohlwirksamkeit der Stabilität, wie sie mit einer Weiterführung der
bisherigen Regelung einhergeht. In diesem Sinne ist eine alternierende Obhut
umso eher angezeigt, wenn die Eltern das Kind schon vor ihrer Trennung
abwechselnd betreut haben. Andere Kriterien sind das Alter des Kindes, seine
Beziehungen zu (tatsächlichen oder faktischen) Geschwistern und seine
Einbettung in das weitere soziale Umfeld (BGE 142 III 612 E. 4.3 mit
Hinweisen). Die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, spielt
hauptsächlich dann eine Rolle, wenn spezifische Bedürfnisse des Kindes eine
persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil
selbst in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht bzw.
kaum zur Verfügung stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen-
und Fremdbetreuung auszugehen (Urteil 5A_241/2018 vom 18. März 2019 E. 5.1;
vgl. auch BGE 144 III 481 E. 4.6.3 und E. 4.7). Beachtung verdient auch der
Wunsch des Kindes, selbst wenn es bezüglich der Betreuungsregelung (noch) nicht
urteilsfähig ist. Der Richter, der den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht
(Art. 296 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 ZGB), wird im
konkreten Fall entscheiden müssen, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht
Hilfe von Sachverständigen erforderlich ist, um die Aussagen des Kindes zu
interpretieren, insbesondere um erkennen zu können, ob diese seinem wirklichen
Wunsch entsprechen. Die Erziehungsfähigkeit beider Eltern ist in jedem Fall
notwendige Voraussetzung einer alternierenden Obhut. Die weiteren
Beurteilungskriterien hängen oft voneinander ab; ihre jeweilige Bedeutsamkeit
richtet sich nach den konkreten Umständen. So spielt das Kriterium der
Stabilität bei Säuglingen und Kleinkindern eine wichtige Rolle. Geht es
hingegen um Jugendliche, kommt der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld
grosse Bedeutung zu. Die Kooperationsfähigkeit der Eltern wiederum verdient
besondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder die Entfernung
zwischen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert (BGE 142
III 612 E. 4.3).
2.1.3. Beim Entscheid über die Anordnung einer alternierenden Obhut ist der
Sachrichter in vielfacher Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen (Art. 4 ZGB; BGE
142 III 612 E. 4.5 mit Hinweisen). Im Eheschutzverfahren bleibt der
Willkürmassstab entscheidend (E. 1.2). Das Bundesgericht schreitet nur ein,
wenn die Vorinstanz den Ermessensspielraum über- oder unterschritten oder das
Ermessen missbraucht hat und damit zu einem offensichtlich unbilligen, in
stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken widersprechenden Ergebnis gelangt
ist (BGE 143 III 140 E. 4.1.3 mit Hinweis). Missbrauch liegt namentlich dann
vor, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten
Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den
Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie
umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet
werden müssen (BGE 142 III 617 E. 3.2.5, 612 E. 4.5; je mit Hinweisen).
Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich im
Ergebnis als offensichtlich unbillig oder als in stossender Weise ungerecht
erweisen (BGE 142 III 336 E. 5.3.2 mit Hinweisen).
2.2. Zusammengefasst erwog das Obergericht, es sei bei beiden Eltern keine
Einschränkung der Erziehungsfähigkeit zu erkennen, offenkundig sei aber ein
schwerer Elternkonflikt gegeben (beide Parteien hätten gegenseitig
Strafanzeigen eingereicht; beide hätten superprovisorische Begehren gestellt;
der Beschwerdeführer werfe der Beschwerdegegnerin u.a. Erpressung, Verleumdung,
eine schlechte Gesinnung und das Fehlen jeglichen Verantwortungsbewusstseins
vor; er habe im erstinstanzlichen Verfahren ohne Einwilligung der
Beschwerdegegnerin zahlreiche von ihr verfasste E-Mails eingereicht; die
Beschwerdegegnerin habe nach einem offensichtlich nicht sehr schwerwiegenden
Vorfall, anlässlich welchem der Beschwerdeführer sie "heftig am Arm" gepackt
und so Hämatome verursacht haben soll, Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer
eingereicht; die Beschwerdegegnerin habe dem Beschwerdeführer während über
eines halben Jahres das Besuchsrecht verweigert). Für die Obhutsfrage sei nicht
entscheidend, wer für den Konflikt verantwortlich sei, und der Beschwerdeführer
habe nicht substanziiert darlegen können, wie trotz des schweren
Elternkonflikts eine mit einem alternierenden Betreuungskonzept einhergehende
bzw. zwingend erforderliche einwandfreie Kommunikation in Bezug auf das Kind
zwischen den Parteien funktionieren soll. Damit seien die Voraussetzungen einer
alternierenden Obhut zumindest im jetzigen Zeitpunkt klar nicht erfüllt. Im
Übrigen habe die Bestimmung des Obhutsberechtigten in einem Eheschutzverfahren
eher vorläufigen Charakter. Auch das Bezirksgericht habe festgehalten, dass die
alternierende Obhut aufgrund des bisher gelebten Betreuungsmodells in einem
späteren Verfahren erneut zu prüfen sei.
2.3. Der Beschwerdeführer erhebt zahlreiche Vorwürfe gegen das Urteil des
Obergerichts.
2.3.1. Mit Bezug auf den Elternkonflikt wendet er ein, dieser spiele sich
allein auf der Elternstufe ab und das Obergericht habe es unterlassen, die
Auswirkungen desselben auf das Kindeswohl zu prüfen. Die Beschwerdegegnerin
widerspricht diesem Einwand nicht; vielmehr behauptet sie, dass die Eltern auch
mit Bezug auf das Kind in einem Konflikt stünden. Sie untermauert dies mit
Tatsachenbehauptungen, die sich nicht aus dem angefochtenen Entscheid ergeben
und daher unbeachtlich sind (E. 1.3 oben). Rechtsprechungsgemäss ist der
elterliche Konflikt grundsätzlich nur dann beachtlich, wenn sich dieser,
abgesehen von der Frage der Betreuungsregelung, auf andere Kinderbelange
bezieht und aus diesem Grunde das Kindeswohl gefährdet wird. Wie der
Beschwerdeführer zutreffend ausführt, lässt sich dem angefochtenen Entscheid
nicht entnehmen, dass sich die Eltern auch hinsichtlich anderer Kinderbelange
in einem schweren Konflikt befänden.
2.3.2. Sodann wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, nicht geprüft zu
haben, ob die Parteien, abgesehen von den unterschiedlichen Auffassungen mit
Bezug auf das Betreuungsmodell, auch in anderen Punkten nicht zur Kooperation
fähig seien. Die Beschwerdegegnerin vertritt allerdings die Auffassung, dass
die Eltern auch in anderen Kinderbelangen nicht zu kooperieren vermöchten.
Wiederum bezieht sie sich auf Vorgänge, die im angefochtenen Entscheid nicht
festgestellt und daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
unbeachtlich sind. Nachdem das Obergericht es unterlassen hat zu prüfen, ob und
inwiefern sich der Elternkonflikt auf Kinderbelange bezieht, hat es auch keine
Beurteilung darüber abgeben können, ob diesbezüglich die nötige Kooperation
zwischen den Eltern gewährleistet ist.
2.4. Weil das Obergericht einerseits aus dem festgestellten Sachverhalt
unzulässige Schlussfolgerungen gezogen hat (zufolge des Elternkonflikts seien
die Voraussetzungen für eine geteilte Obhut nicht gegeben), und andererseits
nicht auf die rechtlich massgeblichen Kriterien abgestellt hat (Unterlassung
der Prüfung, ob die Eltern auch in anderen Kinderbelangen nicht zu kooperieren
vermögen), erweist sich der angefochtene (Ermessens-) Entscheid als
offensichtlich unhaltbar (E. 2.1.3). Er ist aufzuheben und die Sache an das
Obergericht zurückzuweisen, damit es den Sachverhalt ergänze und in der Sache
neu entscheide. Bei diesem Ergebnis braucht das Bundesgericht sich nicht mit
den anderweitigen Beanstandungen der Parteien zu befassen.
3.
Der Beschwerdeführer hat auch noch reformatorisch eine vom vorinstanzlichen
Entscheid abweichende Regelung der Unterhaltsbeiträge beantragt. Trotz
Gutheissung der Beschwerde steht noch nicht fest, ob die Betreuungsanteile im
beantragten Umfang festgelegt werden können. Vielmehr ist es die Aufgabe des
Obergerichts, diese Frage anhand der zutreffenden Kriterien zu prüfen. Ändert
aber das Obergericht in seinem neuen Entscheid die Betreuungsanteile, wird es
auch die Unterhaltsbeiträge neu beurteilen müssen, sodass das Bundesgericht
auch hier in der Sache nicht selbst entscheiden kann (Art. 107 Abs. 2 BGG).
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen
(Art. 66 Abs. 1 BGG) und sie hat den Beschwerdeführer zu entschädigen (Art. 68
Abs. 1 und 2 BGG).
Die Beschwerdegegnerin wird darauf hingewiesen, dass sie für die Fortsetzung
des Verfahrens bei gegebenen Voraussetzungen um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung nachsuchen kann. Dabei obliegt es ihr, einen Anwalt zu
mandatieren.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 26. Februar 2019 wird aufgehoben und die Sache zur neuen
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Die Gerichtsschreiberin: Gutzwiller