II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.179/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_179/2019
Urteil vom 25. März 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Diezig,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Valentin Pfammatter,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Besuchsrecht (Eheschutz),
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis, I.
Zivilrechtliche Abteilung, vom 31. Januar 2019 (C1 18 283, C2 18 57).
Sachverhalt:
A.
A.________ und B.________ sind die Eltern des 2014 geborenen C.________ und der
2016 geborenen D.________. Seit der Trennung im Jahr 2017 wohnt die Mutter mit
den Kindern im Tessin, der Vater weiterhin im Wallis. Im Rahmen des
Eheschutzverfahrens schlossen die Parteien am 2. Februar 2018 einen Vergleich,
u.a. auch zum Besuchsrecht.
B.
Als es in der Folge bei der Ausübung zu Problemen kam, ordnete das
Bezirksgericht Leuk und Westlich-Raron ein kinderpsychologisches Gutachten an,
welches am 14. September 2018 erstattet und am 18. Oktober 2018 ergänzt wurde.
Mit Entscheid vom 23. November 2018 änderte das Bezirksgericht die
vergleichsmässig vereinbarte Regelung dahingehend, dass der Vater die Kinder
zweimal pro Monat an einem Samstag oder Sonntag während 6 Stunden sowie einmal
pro Monat an einem der Schultage während 4 Stunden am Wohnort im Tessin
besuchen darf, von Dezember 2018 bis Ende November 2019 im Sinn eines
begleiteten Besuchsrechts, wobei der Vater 2 Stunden mit C.________, 2 Stunden
mit D.________ und anschliessend 2 Stunden mit beiden Kindern gemeinsam bzw. am
Wochentag je 1 Stunde mit einem Kind und anschliessend 2 Stunden mit beiden
Kindern verbringt, ab Dezember 2019 bis November 2020 im gleichen Sinn, aber
unbegleitet, und ab Dezember 2020 ausgedehnt auf zweimal ein Wochenende pro
Monat von Freitag, 18 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr, abwechselnd am Wohnort der
Kinder bzw. des Vaters.
Auf Berufung des Vaters hin modifizierte das Kantonsgericht Wallis das
Besuchsrecht dahingehend, dass der Vater berechtigt ist, die beiden Kinder an
jedem zweiten Wochenende jeweils am Samstag von 11 Uhr bis 17 Uhr und am
Sonntag von 09 Uhr bis 15 Uhr an deren Wohnort zu besuchen, wobei die Besuche
von Dezember 2018 bis November 2019 begleitet und von Dezember 2019 bis
November 2020 unbegleitet stattfinden, und dass ab Dezember 2020 das
Besuchsrecht ausgedehnt wird auf jedes zweite Wochenende von Freitag, 18 Uhr,
bis Sonntag, 18 Uhr, wobei es abwechselnd am Wohnort der Kinder und des Vaters
stattfindet, und dass überdies ein Ferienrecht von 5 Wochen besteht. Ferner
wies das Kantonsgericht das Gesuch der Mutter um unentgeltliche Rechtspflege
ab.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Mutter beim Bundesgericht am 4. März 2019 eine
Beschwerde erhoben mit den Begehren, es sei ein Besuchsrecht zweimal pro Monat
an einem Samstag oder Sonntag während 6 Stunden sowie einmal pro Monat an einem
der Schultage während 4 Stunden am Wohnort im Tessin festzusetzen, von Dezember
2018 bis Ende November 2019 im Sinn eines begleiteten Besuchsrechts, wobei der
Vater 2 Stunden mit C.________, 2 Stunden mit D.________ und anschliessend 2
Stunden mit beiden Kindern gemeinsam bzw. am Wochentag je 1 Stunde mit einem
Kind und anschliessend 2 Stunden mit beiden Kindern gemeinsam verbringt, und
ausserdem sei ab Dezember 2020 ein Ferienrecht von 3 Wochen pro Jahr
einzuräumen. Ferner wird verlangt, dass die Kosten des Berufungsverfahrens dem
Beschwerdegegner auferlegt werden und subsidiär die unentgeltliche Rechtspflege
erteilt wird. In Bezug auf das bundesgerichtliche Verfahren wird der Antrag
gestellt, dass die Kosten dem Beschwerdegegner auferlegt werden, subsidiär eine
provisio ad litem von Fr. 3'000.-- zugesprochen und subsubsidiär die
unentgeltliche Rechtspflege erteilt wird. Es wurden keine Vernehmlassungen
eingeholt, aber die kantonalen Akten beigezogen.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Eheschutzentscheid (Art. 72
Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Bei diesem handelt es sich um
vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG (BGE 133 III 393 E. 5.1 S.
397), so dass nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte möglich
ist und das strenge Rügeprinzip im Sinn von Art. 106 Abs. 2 BGG gilt. Die
Beschwerdeführerin rügt primär eine willkürliche Rechtsanwendung und ferner
verschiedene weitere Verfassungsverletzungen.
2.
Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid erheben die
Parteien gegenseitig schwere Vorwürfe und machen sich bzw. die jeweiligen
Schwiegermütter für das Scheitern der Ehe verantwortlich; sie haben sich auch
wechselseitig mit Strafanzeigen bedacht. Das gerichtliche Gutachten kommt zum
Schluss, dass die Erziehungsfähigkeit der Mutter besser ist. Namentlich zeigt
sich der Vater mit der gleichzeitigen Betreuung der Kinder überfordert. Es
besteht die Besonderheit, dass C.________ ein erhöhtes Aufmerksamkeitsbedürfnis
hat, was zumindest teilweise zu Lasten der kleineren D.________ geht.
Das Kantonsgericht hat erwogen, das Bezirksgericht habe sämtliche
gutachterlichen Empfehlungen umgesetzt. Dem Gutachten könne aber nicht in allen
Punkten gefolgt werden. Es überzeuge insofern, als der Mutter eine (relativ)
bessere Erziehungsfähigkeit zugesprochen werde; diesem Umstand werde mit der
Obhutszuteilung Rechnung getragen. Was jedoch das Besuchsrecht anbelange, finde
sich im Gutachten keine schlüssige Begründung, weshalb dem persönlichen Verkehr
- nachdem der potentiellen Überforderung des Vaters bereits mit der
Ausgestaltung als begleitetes Besuchsrecht Rechnung getragen werde - derart
enge Grenzen gesetzt werden müssten; insbesondere fehle eine Begründung,
weshalb eine Begleitung durch eine ausgebildete Fachperson zu einer stärkeren
Einschränkung führen müsste, als wenn die Mutter selbst bereit wäre, die
Besuche zu begleiten. Aus diesem Grund sei das Besuchsrecht an jedem zweiten
Wochenende so auszugestalten, dass es jeweils nebst dem Samstag von 11 Uhr bis
17 Uhr auch am Sonntag von 09 Uhr bis 15 Uhr auszuüben sei, wobei es mit
Rücksicht auf die Stabilität der Verhältnisse und die geordnete
Sprachentwicklung am Wohnort der Kinder stattzufinden habe und die Mutter zu
verpflichten sei, für die betreffenden Zeiten die Wohnung zur Verfügung zu
stellen. Schliesslich erscheine ein Ferienrecht von 5 Wochen angesichts der
insgesamt 13 Wochen Schulferien als angemessen.
3.
Die Beschwerdeführerin erachtet die Besuchsrechtsregelung deshalb als
willkürlich, weil von der gutachterlichen Empfehlung abgewichen werde, wonach
der Vater mit den Kindern jeweils zwei Stunden einzeln und sodann zwei Stunden
gemeinsam Umgang pflegen sollte. Kernaussage im Gutachten sei, dass der Vater
nur beschränkt erziehungsfähig sei bzw. die Mutter eine bessere
Erziehungsfähigkeit habe. Die Überforderung sehe so aus, dass sich der Vater
kaum mit D.________ beschäftigen könne, weil C.________ viel Aufmerksamkeit von
ihm fordere. Im Ergänzungsgutachten sei ausdrücklich festgehalten, dass der
Vater die Kinder nicht alleine gleichzeitig betreuen könne, weil er damit
erzieherisch überfordert wäre und die Beziehung mehr gefördert werde, wenn er
sich je zwei Stunden einem einzigen Kind widmen könne. Die Aufteilung des
Besuchsrechts auf die Kinder sei folglich sachlich begründet und die
Nichtbefolgung der gutachterlichen Empfehlung im Ergebnis unhaltbar. Im Übrigen
sei willkürlich, dass sich das Besuchsrecht auf zwei Tage an jedem zweiten
Wochenende erstrecken statt dreimal pro Monat stattfinden soll. Im
angefochtenen Entscheid werde nicht oder nur allgemein begründet, wieso das
Besuchs- und Ferienrecht gegenüber dem Gutachten ausgedehnt werde; insofern sei
auch Art. 29 BV verletzt. Schliesslich sei willkürlich, dass zur Ausübung des
Besuchsrechts die eigene Wohnung zur Verfügung gestellt werden müsse; zudem
werde dadurch Art. 13 BV verletzt.
4.
Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann,
wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen
wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr
nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation
in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die
Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung
rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis
verfassungswidrig ist (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 141 IV 305 E. 1.2 S. 308
f.).
Das Gutachten unterliegt - wie jedes andere Beweismittel - der freien
richterlichen Beweiswürdigung gemäss Art. 157 ZPO und das Abstellen auf ein
nicht schlüssiges Gutachten kann gar eine willkürliche Beweiswürdigung
bedeuten. In Fachfragen darf das Gericht aber nur aus triftigen Gründen von
einem Gerichtsgutachten abweichen, was namentlich der Fall ist, wenn gewichtige
Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich
erschüttern, und es muss eine allfällige Abweichung auch begründen (BGE 130 I
337 E. 5.4.2 S. 346; 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198 f.; 141 IV 369 E. 6.1 S. 372
f.; 142 IV 49 E. 2.1.3 S. 53).
5.
Zunächst ist festzuhalten, dass das Kantonsgericht nicht etwa übersehen,
sondern gewürdigt hat, dass C.________ viel Aufmerksamkeit beansprucht und der
Vater momentan noch überfordert wäre, wenn er alleine gleichzeitig beide Kinder
betreuen müsste. In der Folge hat es aber begründet, weshalb die gutachterliche
Empfehlung wenig überzeugt: Indem das Besuchsrecht vorerst durch eine
Fachperson begleitet werde, sei nicht einsichtig, inwiefern es zusätzlicher
Restriktionen in dem Sinn bedürfte, dass der Vater die Kinder in einem ersten
Teil nur einzeln sehen würde. Was daran willkürlich im vorerwähnten Sinn sein
soll, wird von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert aufgezeigt, besagt
doch der von ihr zitierte Passus im Ergänzungsgutachten gerade, dass der Vater
die Kinder nicht alleine gleichzeitig betreuen könne, weil er damit
erzieherisch überfordert wäre, und wird der gutachterliche Vorschlag ferner mit
der Eventualität verknüpft, dass die Mutter die Kinder nicht begleite. Bei
einem begleiteten Besuchsrecht ist der Vater aber nicht auf sich allein
gestellt. Überdies wäre angesichts des noch kleinen Alters der Kinder und des
Umstandes, dass das Besuchsrecht in der mütterlichen Wohnung ausgeübt werden
soll (dazu unten), eine Aufteilung der Besuchszeit auch nicht einfach
umzusetzen; am naheliegendsten wäre, dass die Mutter dann mit dem jeweils
anderen Kind zwei Stunden auswärts verbrächte, was aber Unruhe in den
Besuchsablauf bringen und künstlich wirken würde. Jedenfalls im Ergebnis ist
deshalb keine Willkür ersichtlich.
Was sodann die kantonsgerichtliche Regelung anbelangt, dass der Vater die
Kinder an jedem zweiten Wochenende am Samstag von 11 Uhr bis 17 Uhr und am
Sonntag von 09 Uhr bis 15 Uhr besuchen können soll, ist vorab fraglich,
inwiefern hier überhaupt von einer Abweichung vom Gutachten gesprochen werden
kann. Dort wird (ohne weitere Begründung) empfohlen, dass der Vater die Kinder
dreimal pro Monat sehe, freilich ohne dass Besuchstage (Wochenend- oder
Wochentage) oder bestimmte Besuchszeiten spezifiziert würden. Aber selbst wenn
ausgehend von so unspezifischen Empfehlungen von einer "Abweichung" zu sprechen
wäre, legt die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht dar, worin die Willkür
bestehen soll. Sie wäre denn auch nicht erkennbar: Der Vater hat eine
ausserordentlich weite Anreise und die Bündelung der Besuche am Wochenende hat
auch einen vorbereitenden Charakter auf das ab Dezember 2020 festgelegte und
von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellte Besuchswochenende von
Freitagabend bis Sonntagabend.
Was sodann das Ferienrecht von fünf Wochen anbelangt, geht es um eine typische
Ermessensfrage, die im Übrigen soweit ersichtlich nicht Gegenstand der
gutachterlichen Untersuchungen und Empfehlungen war; jedenfalls zeigt die
Beschwerdeführerin nicht auf, an welcher Stelle und aus welchen Gründen ein
Ferienrecht von bloss drei Wochen empfohlen worden wäre. Ebenso fehlen
Willkürrügen, inwiefern die festgelegten fünf Wochen im Ergebnis unhaltbar sein
sollen; ohnehin würden solche Rügen auch keine Aussicht auf Erfolg haben
können: Das Ferienrecht wird erst ab Dezember 2020 zum Tragen kommen und sich
auf weniger als die Hälfte der Schulferien erstrecken, wie dies beispielsweise
in den französischsprachigen Kantonen als üblich angesehen wird (BGE 139 I 315
E. 2.3 S. 310). Sodann bestehen aufgrund der grossen räumlichen Distanz
zwischen den elterlichen Haushalten sowie der unterschiedlichen Sprachräume
sachliche Gründe für ein grosszügig bemessenes Ferienrecht (vgl. BGE 144 III 10
E. 7.2 S. 18). Qualifizierte Ermessensfehler, welche als willkürlich angesehen
werden könnten und nach einer Korrektur verlangen würden, sind nicht
auszumachen.
Aus dem Gesagten erhellt, dass sich das Kantonsgericht, soweit es überhaupt von
Empfehlungen des Gutachtens abgewichen ist, insgesamt von sachlichen Gründen
hat leiten lassen, so dass keine Willkür vorliegt. Unzutreffend ist ferner die
Behauptung der Beschwerdeführerin, das Kantonsgericht habe in diesem
Zusammenhang die Begründungspflicht verletzt. Aus dem angefochtenen Entscheid
ergibt sich sehr wohl, von welchen Überlegungen sich dieses hat leiten lassen
(zur Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs vgl. BGE 139 IV
179 E. 2.2 S. 183; 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253).
6.
Im Zusammenhang mit der Anordnung, dass das Besuchsrecht vorerst in der
mütterlichen Wohnung auszuüben ist, lässt sich weder Willkür noch eine
Verletzung von Art. 13 BV erkennen. Soweit sich überhaupt von einer
eigentlichen Ingerenz ins Familienleben sprechen lässt, geht es gerade um die
auf der gesetzlichen Grundlage von Art. 273 ZGB beruhende Regelung des
Familienlebens vor dem Hintergrund der elterlichen Trennung. Bei der in diesem
Rahmen erfolgenden Vollzugsmodalität handelt es sich gewissermassen um das
Gegenstück zur gutachterlichen Empfehlung und kantonsgerichtlichen Überlegung,
dass den Kindern angesichts ihres Alters der Weg zum entfernten väterlichen
Haushalt noch nicht zugemutet werden kann und die Besuchsrechtsausübung
folglich am Wohnort der Beschwerdeführerin stattfinden soll. Dort verfügt der
Vater aber nicht über eine geeignete Lokalität zur Ausübung des Besuchsrechts.
Es ist nicht sinnvoll, dass sechsstündige Besuchseinheiten wetterunabhängig und
ununterbrochen draussen auf dem Spielplatz oder ansonsten in einer Wirtschaft,
einem Museum o.ä. ausgeübt werden. Zudem entfällt eine eigentliche Übergabe der
noch kleinen Kinder, wenn sie nahtlos in den eigenen Räumlichkeiten verbleiben
können, wo sich im Übrigen auch ihre Spielsachen und allenfalls notwendige
Utensilien befinden. Wenn der Mutter am Wohl ihrer Kinder gelegen ist, wird sie
die Vorzüge der kantonsgerichtlichen Regelung ohne Weiteres einsehen.
Jedenfalls aber ist eine Verfassungsverletzung nicht auszumachen.
7.
Im erstinstanzlichen Verfahren genossen beide Parteien die unentgeltliche
Rechtspflege. Für das Berufungsverfahren hatte die Beschwerdeführerin ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Das Kantonsgericht wies dieses
ab, weil es subsidiär zur provisio ad litem sei und die Beschwerdeführerin kein
Prozesskostenvorschussgesuch gestellt habe.
Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich eine Verletzung des Willkürverbotes
und des Verbotes des überspitzten Formalismus sowie eine Verletzung von Art. 29
BV. Im Entscheid vom 5. Februar 2018 sei festgehalten worden, dass der
Beschwerdegegner ein Manko aufweise und deshalb keine Gerichtskosten tragen
könne; im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 20. Dezember 2018 sei dann
trotzdem zumindest implizit der Antrag auf eine provisio ad litem gestellt
worden.
Die unentgeltliche Rechtspflege ist für das Berufungsverfahren neu zu
beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO) und sie ist subsidiär zur provisio ad litem
(BGE 138 III 672 E. 4.2.1 S. 674). Dass sie die Frage eines
Prozesskostenvorschusses nicht nur in der Begründung des Gesuches um
unentgeltliche Rechtspflege angesprochen, sondern einen entsprechenden Antrag
gestellt hätte, macht die Beschwerdeführerin selbst nicht geltend, und sie
setzt sich auch nicht mit der Erwägung im angefochtenen Entscheid auseinander,
wonach sie selbst im Berufungsverfahren behauptet habe, der Beschwerdegegner
sei aufgrund seines Einkommens in der Lage, die Verfahrenskosten zu tragen.
Einzig führt sie (ohne Aktenhinweise und ohne nähere Ausführungen) einen
Entscheid vom 5. Februar 2018 an, welcher angeblich ein Manko des
Beschwerdegegners festhalten soll. Zwar findet sich in den Akten ein Entscheid
des Bezirksgerichts mit diesem Datum, aber dieser betrifft die Kinderzulagen
und es ist darin nirgends von einem Manko die Rede. Vor diesem Hintergrund
bleibt das Vorbringen unsubstanziiert und mag das Vorgehen des Kantonsgerichtes
angesichts der konkreten finanziellen Verhältnisse zwar streng wirken, aber es
ist weder Willkür noch überspitzter Formalismus dargetan; ebenso wenig ist Art.
29 Abs. 3 BV verletzt bzw. Art. 117 ZPO willkürlich angewandt, weil die
unentgeltliche Rechtspflege wie gesagt dem Anspruch auf Prozesskostenvorschuss
nachgeht.
8.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Für das subsidiäre Gesuch um Verpflichtung des
Beschwerdegegners zu einer provisio ad litem wäre der kantonale
Massnahmerichter zuständig (GEISER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 64 BGG);
ohnehin aber wäre es auch gegenstandslos, da es gestellt wurde, als sämtlicher
anwaltliche Aufwand bereits angefallen war und es entsprechend nichts zu
bevorschussen gibt, zumal kein Gerichtskostenvorschuss einverlangt wurde. Indes
ist zufolge fehlender eigener Erwerbstätigkeit die Prozessarmut der
Beschwerdeführerin offensichtlich, weshalb das subeventuell gestellte Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen und die Beschwerdeführerin durch den
sie vertretenden Rechtsanwalt zu verbeiständen ist (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
Der Gegenseite ist vor Bundesgericht kein entschädigungspflichtiger Aufwand
entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführerin wird für das bundesgerichtliche Verfahren die
unentgeltliche Rechtspflege erteilt und es wird ihr Rechtsanwalt Stefan Diezig
beigegeben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt,
jedoch einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwalt Stefan Diezig wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.--
entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, I.
Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. März 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Möckli