II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.131/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_131/2019
Arrêt du 18 avril 2019
IIe Cour de droit civil
Composition
MM. les Juges fédéraux Herrmann, Président, Marazzi, von Werdt, Schöbi et
Bovey.
Greffière : Mme Gauron-Carlin.
Participants à la procédure
A.A.________,
représenté par Me Raffaella Meakin, avocate,
recourant,
contre
B.A.________,
représentée par Me Sonia Ryser, avocate,
intimée,
1. C.________,
2. D.________,
représentés par Me Elisabeth Gabus-Thorens, avocate,
Objet
déplacement illicite d'enfants,
recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de
Genève du 24 janvier 2019 (C/21206/2018, DAS/23/2019).
Faits :
A.
Par requête déposée le 19 septembre 2018 devant la Chambre civile de la Cour de
justice de la République et canton de Genève (ci-après : Chambre civile de la
Cour de justice), A.A.________ a conclu, sur la base de la Convention de La
Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international
d'enfants (ci-après : CLaH80; RS 0.211.230.02), au retour immédiat en France
des enfants C.________, né en 2008, et D.________, né en 2015.
Statuant par arrêt du 25 septembre 2018, la Chambre civile de la Cour de
justice a déclaré irrecevable la requête en retour immédiat de A.A.________.
Par arrêt du 6 novembre 2018, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a
admis le recours en matière civile interjeté le 8 octobre 2018 par
A.A.________, annulé l'arrêt rendu le 25 septembre 2018 par la Chambre civile
de la Cour de justice et renvoyé la cause à l'autorité cantonale aux fins
qu'elle établisse les faits pour déterminer le lieu de résidence habituelle des
enfants, puis en tire les conséquences quant à l'applicabilité de la CLaH80 et,
dans l'affirmative, statue sur la requête en retour des enfants (arrêt 5A_846/
2018).
Par arrêt du 24 janvier 2019, la Chambre civile de la Cour de justice a déclaré
irrecevable, subsidiairement a rejeté, la requête en retour des enfants
C.________ et D.________ déposée le 19 septembre 2018 par A.A.________. La cour
cantonale a principalement considéré que la requête sortait du champ
d'application de la CLaH80 et qu'elle constituait pour le surplus un abus de
droit.
B.
Par acte du 11 février 2019, A.A.________ exerce un recours en matière civile
au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et à sa
réforme en ce sens que sa requête du 19 septembre 2018 en vue du retour
immédiat des enfants C.________ et D.________ est recevable, partant que le
retour immédiat des enfants C.________ et D.________ au lieu de leur résidence
habituelle à U.________ (France) est ordonné, si nécessaire avec l'intervention
de la force publique.
Dans sa réponse du 1er mars 2019, l'intimée a conclu au rejet du recours et à
la confirmation de l'arrêt entrepris en tant qu'il déclare irrecevable la
requête en retour des enfants.
La curatrice des enfants C.________ et D.________ a également conclu, par
écriture du 1er mars 2019, au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt
cantonal entrepris.
Par lettre du 15 mars 2019, l'intimée a encore produit deux décisions suisse et
française des 4 et 8 mars 2019 concernant la détermination de la résidence
habituelle des parties dans le cadre de leur litige matrimonial.
Par observations du 27 mars 2019, le recourant a requis que les faits soulevés
par l'intimée soient considérés comme irrecevables et a exposé qu'il avait quoi
qu'il en soit fait appel en Suisse et en France des deux décisions des 4 et 8
mars 2019.
Par écriture du 8 avril 2019, l'intimée s'est déterminée sur la recevabilité de
pièces nouvelles devant le Tribunal fédéral, sollicitant un traitement
équitable entre ses productions et celle du recourant, puis a encore produit
une pièce relative au comportement du recourant sur son lieu de travail.
Le recourant s'est encore déterminé sur ce dernier point.
Considérant en droit :
1.
Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 2 let. c LTF)
ainsi que dans la forme légale (art. 42 LTF), par une partie ayant participé à
la procédure cantonale devant l'autorité précédente et disposant d'un intérêt à
la modification ou l'annulation de l'arrêt déféré (art. 76 al. 1 let. a et b
LTF). Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) prise en
application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil,
singulièrement en matière d'entraide administrative entre les États
contractants pour la mise en oeuvre du droit civil étranger (art. 72 al. 2 let.
b ch. 1 LTF; ATF 133 III 584 consid. 1.2; 120 II 222 consid. 2b; arrêt 5A_936/
2016 du 30 janvier 2017 consid. 1.1), rendue par la Chambre civile de la Cour
de justice de la République et canton de Genève statuant, après arrêt de renvoi
du Tribunal fédéral (5A_846/2018), en instance cantonale unique (art. 7 al. 1
de la loi fédérale sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions
de La Haye sur la protection des enfants et des adultes du 21 décembre 2007
[LF-EEA], RS 211.222.32). Le présent recours en matière civile est donc en
principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.
Selon l'art. 99 al. 1 LTF, les faits et moyens de preuve nouveaux sont
prohibés, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (ATF 135
I 221 consid. 5.2.4; 133 IV 342 consid. 2.1), de même que les faits et pièces
postérieurs à l'arrêt entrepris (ATF 133 IV 342 consid. 2.1; arrêt 5A_168/2016
du 29 septembre 2016 consid. 2.3). Vu ce qui précède et indépendamment de leur
pertinence pour l'issue de la cause, les décisions suisse et française des 4 et
8 mars 2019 produites par l'intimée, les déclarations d'appel du recourant à
l'encontre de ces décisions et le dossier concernant le comportement du
recourant sur son lieu de travail, qui sont des pièces postérieures à l'arrêt
déféré, sont d'emblée irrecevables.
2.
Statuant sur renvoi, la Chambre civile de la Cour de justice a rappelé que,
dans le contexte de la CLaH80 fixant les conditions auxquelles le retour de
l'enfant doit être prononcé afin de permettre une décision future sur
l'attribution de la garde, la décision sur la garde d'enfant revient au juge du
fond de l'État requérant, en sorte que le juge de l'État requis n'a pas à
effectuer un quelconque pronostic à cet égard. L'autorité cantonale a souligné
le but de la CLaH80, à savoir la protection du droit de l'enfant au respect de
son équilibre vital, partant à ne pas voir altérées ses conditions affectives
et sociales.
Dans le cas d'espèce, la Chambre civile de la Cour de justice a, à titre
principal, considéré que la requête en retour des enfants sortait du champ
d'application de la CLaH80, en sorte qu'elle devait être déclarée irrecevable.
Sur la base des preuves administrées, les juges cantonaux ont exposé que les
membres de la famille, parents et enfants, ont mené leur existence entre la
Suisse et la France immédiatement frontalière depuis la naissance des enfants
concernés. Ceux-ci, scolarisés en Suisse dès la crèche, ont exercé diverses
activités parascolaires tant en Suisse qu'en France frontalière, de sorte que
leur centre de vie est à cheval sur la frontière. Le " domicile des enfants
comme celui des parents a toujours été en Suisse à teneur des registres
cantonaux depuis la naissance des enfants, seul le requérant ayant
opportunément quitté la Suisse pour U.________ à mi-septembre 2018". Enfin, les
enfants ont sans doute passé du temps tant de l'un que de l'autre côté de la
frontière, les époux étant propriétaires de biens immobiliers des deux côtés de
celle-ci.
Déclarant ensuite se refuser à procéder à une application mécanique de la
CLaH80, sans tenir compte de sa finalité, et, déclarant faire sien " l'avis de
la doctrine ", en reproduisant celui d'un seul auteur à cet égard (BUCHER, in "
Swiss Review of International and European Law, 2017, p. 227 ss " et "
Zeitschrif für Weiterbildung und Praxis, 2017, p. 107 " [ recte : Recht,
Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis, 2017, p. 137 ss]),
l'autorité précédente a considéré qu'il n'était quoi qu'il en soit nul besoin
de déterminer dans le cas présent artificiellement un lieu de résidence
habituelle des enfants, le prétendu empêchement du requérant d'exercer son
droit de visite n'étant en rien dû au fait que leur lieu de résidence aurait
changé, mais du fait des tensions entre les époux exclusivement. Les enfants
résideraient dorénavant, de manière incontestée, à X.________, à " quelques
kilomètres seulement " de U.________, et, selon les juges cantonaux, " les
quelques minutes en voiture séparant ces deux lieux ne constituent en aucun cas
une entrave à l'exercice des relations personnelles du requérant avec ses
enfants, de sorte que la requête sort clairement du champ d'application de la
Convention, comme l'avait d'ores-et-déjà retenu la Cour dans son arrêt
précédent dans la présente cause ".
Subsidiairement, l'autorité cantonale a estimé que la requête en retour était
quoi qu'il en soit constitutive d'un abus de droit (art. 2 al. 2 CC). A l'appui
de ce constat, elle a retenu que le requérant utilisait l'institution sur
laquelle il fondait sa requête contrairement à son but et que l'intérêt qu'il
poursuivait allait à l'encontre de la finalité de la CLaH80.
3.
Critiquant l'arrêt déféré en tant qu'il renonce à déterminer le lieu de
résidence habituelle des enfants concernés, le recourant se plaint de la
violation de l'art. 107 al. 2 LTF et de " déni de justice formel " au sens de
l'art. 29 al. 2 Cst. Se référant à un arrêt 6B_636/2017 du 1er septembre 2017,
il soutient que la nouvelle décision de l'autorité cantonale ne peut se fonder
sur des considérations que le Tribunal fédéral n'a pas mentionnées ou sur
lesquelles le Tribunal fédéral ne s'est pas encore exprimé (consid. 3.1). Il
déplore ainsi que la Chambre civile de la Cour de justice ait en l'espèce basé
son nouvel arrêt sur "des éléments déjà expressément écartés ou jugés
insuffisants par le Tribunal fédéral dans son arrêt de renvoi ", en
n'établissant en revanche pas les faits pertinents de manière complète et en ne
statuant pas sur la question de la résidence habituelle. Selon lui, la notion
de résidence habituelle est indispensable pour la bonne application de la
CLaH80. En refusant d'instruire cette question, la cour cantonale aurait violé
le principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi (art. 107 al. 2 LTF) et commis
un déni de justice (art. 29 al. 2 Cst.).
3.1. En vertu du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi du Tribunal
fédéral, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de
fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de cet arrêt; sa
cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi (ATF 131 III 91
consid. 5.2 et les références). Saisi d'un recours contre la nouvelle décision
cantonale, le Tribunal fédéral est aussi lié par son arrêt de renvoi (ATF 125
III 421 consid. 2a); la portée de l'arrêt de renvoi dépend donc du contenu de
cet arrêt en relation avec les mémoires de recours et de réponse qui avaient
été déposés (ATF 143 IV 214 consid. 5.3.3; 135 III 334 consid. 2 et 2.1; 133
III 201 consid. 4.2; arrêt 5A_631/2018 du 15 février 2019 consid. 2.1 et les
références). Certes, la nouvelle décision de l'autorité cantonale peut se
fonder sur des considérations qui n'ont pas été mentionnées dans l'arrêt de
renvoi du Tribunal fédéral ou sur lesquelles le Tribunal fédéral ne s'est pas
encore exprimé (arrêt 5A_11/2013 du 28 mars 2013 consid. 3.1; cf. également ATF
112 Ia 353 consid. 3c/bb; 131 III 91 consid. 5.2). Une cour cantonale ne viole
pas l'autorité de l'arrêt de renvoi en fondant sa nouvelle décision sur un
motif supplémentaire non invoqué dans son arrêt précédent et au sujet duquel le
Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer (ATF 112 Ia 353 consid.
3c/bb; arrêt 5A_171/2019 du 17 avril 2019 consid. 2.1).
La CLaH80 a pour but faire respecter de manière effective dans tous les États
contractants les droits de garde et de visite existant dans un autre État
contractant (art. 1er CLaH80). La notion de résidence habituelle, qui n'est pas
définie dans la CLaH80, est basée sur une situation de pur fait (ANNA CLAUDIA
ALFIERI, Enlèvement international d'enfants, Une perspective suisse, Berne,
2016, pp. 59-60). La résidence habituelle de l'enfant traduit une certaine
intégration dans un environnement social et familial (ATF 110 II 119 consid. 3;
arrêt 5A_121/2018 du 13 mai 2018 consid. 3.1 et les références citées). Aussi,
la détermination de la résidence habituelle dans le cadre de l'examen d'une
requête fondée sur la CLaH80 est indispensable pour déterminer l'existence d'un
déplacement ou d'un non-retour de l'enfant, a fortiori illicite, puis pour
permettre au juge du fond compétent (art. 16 et 19 CLaH80) - le mieux à même de
se prononcer sur le bien de l'enfant, dans l'intérêt supérieur de celui-ci - de
rendre une décision sur l'attribution des prérogatives parentales (ATF 133 III
146 consid. 2.4). Le juge de la résidence habituelle étant le juge compétent à
ce titre (voir art. 5 de la Convention concernant la compétence, la loi
applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de
responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants [CLaH96; RS
0.211.231.011]), la question de la résidence habituelle est déterminante dans
l'examen d'une requête en retour de l'enfant fondée sur la CLaH80.
3.2. En l'occurrence, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à la cour
cantonale afin qu'elle instruise et examine la question de la résidence
habituelle des enfants, pour trancher la question de l'applicabilité de la
CLaH80. La Chambre civile de la Cour de justice déclare explicitement refuser
de se prononcer sur la résidence habituelle des enfants, ce qui n'est pas
admissible au regard de l'autorité de l'arrêt de renvoi. Il ressort certes de
l'arrêt déféré que l'autorité cantonale a administré des preuves à la suite de
l'arrêt de renvoi, mais elle a refusé de les apprécier plus avant et de
trancher une question de droit pourtant incontournable. Autant que la cour
cantonale entendait, sans raisonnement mais sur la base d'un seul avis
doctrinal, remettre en cause la jurisprudence constante de la Cour de céans sur
l'interprétation de la CLaH80, en particulier sur la nécessité de déterminer le
lieu de résidence habituelle de l'enfant, il sied d'emblée de constater que les
conditions d'un revirement de celle-ci ne sont manifestement pas données en
l'espèce (ATF 139 V 307 consid. 6.1; 138 III 270 consid. 2.2.2). Quoi qu'il en
soit et contrairement à ce que croit penser l'autorité précédente, l'intérêt
supérieur de l'enfant est en définitive pris essentiellement en considération
par les règles de ladite convention, dont l'application rigoureuse en garantit
le respect. En refusant de trancher la question du lieu de la résidence
habituelle, la Chambre civile de la Cour de justice a violé le principe de
l'autorité de l'arrêt de renvoi. Un tel refus ne constitue au demeurant pas une
argumentation nouvelle permettant de déroger à l'autorité de l'arrêt de renvoi.
3.3. Au vu de ce qui précède, il convient de renvoyer la cause à l'autorité
précédente pour nouvelle décision au sens des considérants; dans l'hypothèse où
elle devait, à raison du lieu de résidence habituelle des enfants mis en
relation avec le régime de leur prise en charge, conclure à l'applicabilité de
la CLaH80, il lui appartiendrait alors de statuer à bref délai (art. 11 al. 2
CLaH80) sur la requête en retour.
3.4. L'admission du grief de violation de la portée de l'arrêt de renvoi (art.
107 al. 2 LTF) scelle le sort du présent recours, en sorte qu'il ne s'impose
pas d'examiner les autres critiques du recourant, étant précisé qu'il n'y a pas
non plus lieu de s'attarder sur l'abus de droit auquel se réfère la cour
cantonale dans une motivation théorique, non explicitée plus avant, en se
limitant à reprocher au recourant une utilisation de l'institution de la CLaH80
contraire à son but et à sa finalité, telle qu'elle entend la prendre en
considération au stade de l'examen de l'applicabilité de celle-ci.
4.
En définitive, le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause
renvoyée à l'autorité cantonale pour instruction et nouvelle décision dans le
sens des considérants.
Les art. 26 CLaH80 et 14 LF-EEA prévoient la gratuité de la procédure;
toutefois, conformément aux dispositions de l'art. 42 CLaH80 et par application
de l'art. 26 al. 3 CLaH80, la France a déclaré qu'elle ne prendra en charge les
frais visés à l'art. 26 al. 2 CLaH80 que dans la mesure où ces frais sont
couverts par le système français d'aide judiciaire. La Suisse applique dans ce
cas le principe de la réciprocité (art. 21 al. 1 let. b de la Convention de
Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111]), de sorte que la
procédure devant le Tribunal fédéral n'est pas gratuite (arrêts 5A_1003/2015 du
14 janvier 2016 consid. 6; 5A_840/2011 du 13 janvier 2012 consid. 6).
Le recours est ainsi admis au motif que l'autorité cantonale a délibérément
décidé de ne pas respecter l'arrêt de renvoi de la Cour de céans, ce qui
constitue une erreur procédurale particulièrement grave ("Justizpanne"), sans
qu'aucune partie ne réponde du vice en question. Les frais de justice de la
Cour de céans, dont font partie les frais de représentation des enfants (arrêts
5A_717/2016 du 17 novembre 2016 consid. 5; 5A_346/2012 du 12 juin 2012 consid.
6), n'ont pas à être mis à la charge du canton de Genève (art. 66 al. 4 LTF);
le Tribunal fédéral indemnisera en conséquence la curatrice des enfants. En
revanche, les dépens du recourant doivent être supportés par le canton de
Genève (art. 68 al. 1, al. 2 et al. 4 a contrario LTF); celui-ci lui versera
ainsi la somme de 1'500 fr. à ce titre, pour la procédure devant le Tribunal
fédéral. L'intimée, qui succombe, n'a par contre pas droit à l'allocation de
dépens.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, l'arrêt rendu le 24 janvier 2019 par la Chambre civile de
la Cour de justice de la République et canton de Genève est annulé et la cause
est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
2.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3.
U ne indemnité de 1'500 fr., à payer au recourant à titre de dépens pour
l'instance fédérale, est mise à la charge de l'État de Genève.
4.
Une indemnité de 1'500 fr., qui lui sera payée par la Caisse du Tribunal
fédéral, est allouée à Me Elisabeth Gabus-Thorens, curatrice des enfants, à
titre d'honoraires.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, aux enfants mineurs C.________ et
D.________ par leur curatrice, à la Chambre civile de la Cour de justice du
canton de Genève, à l'Office fédéral de la justice, Autorité centrale en
matière d'enlèvement international d'enfants, et au Service de protection des
mineurs.
Lausanne, le 18 avril 2019
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Herrmann
La Greffière : Gauron-Carlin