I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.595/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_595/2019
Urteil vom 18. Februar 2020
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin May Canellas,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Holenstein, Beschwerdeführer,
gegen
1. B.________ AG,
2. C.________,
3. D.________ AG,
4. E.________ AG,
alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Reichart,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Sachliche Zuständigkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer,
vom 25. Oktober 2019 (LB190008-O/U).
Sachverhalt:
A.
Mit Vereinbarung vom 17. Dezember 2007 ("Konsortialvertrag ") schlossen sich
das Baugeschäft B.________ AG, U.________ (Beklagte 1; Beschwerdegegnerin 1),
A.________, Bauleiter, V.________ (Kläger; Beschwerdeführer), das Ingenieurbüro
C.________, W.________ (Beklagter 2; Beschwerdegegner 2), die D.________ AG,
X.________ (Beklagte 3; Beschwerdegegnerin 3) sowie die F.________ AG,
Y.________, zu einem Konsortium zusammen. Dieses bezweckt, als einfache
Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) Bauland in der Gemeinde Z.________ zu kaufen, zu
überbauen und im Stockwerkeigentum gewinnbringend zu veräussern. Die letzte
Seite des Konsortialvertrags enthält unter der Überschrift "Ziffer XI
Schlussbestimmungen" folgende Klausel:
"Für den vorliegenden Vertrag ist ausschliesslich schweizerisches Recht
anwendbar. Gerichtsstand ist Meilen.
Streitigkeiten unter den Gesellschaftern über den vorliegenden Vertrag wie auch
über Werkverträge, die das Konsortium mit den Gesellschaftern abschliesst,
werden nach Möglichkeit unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch ein
Schiedsgericht erledigt. Die Parteien, unter denen Meinungsverschiedenheit
besteht, sollen sich in der Monatsfrist auf einen Einzelschiedsrichter oder ein
Schiedsgericht einigen. Erst wenn eine solche Einigung nicht möglich oder der
Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert wird, kann das zuständige
Gericht angerufen werden."
B.
B.a. Mit Klagebewilligung vom 26. Juni 2012 des Friedensrichteramtes Meilen und
Klageschrift vom 27. Juli 2012 machte der Kläger am Bezirksgericht Meilen im
Wesentlichen eine Forderungsklage für sein ausstehendes Rest-Bauleiterhonorar
gegen seine vier Mitgesellschafter über Fr. 112'123.90 bzw. einen nach Massgabe
des Beweisergebnisses höheren Betrag anhängig (im Verlaufe des Verfahrens
präzisierte er sein Rechtsbegehren dahingehend, ihm sei auch das aus seiner
nach der Klageerhebung bzw. nach dem 1. Juli 2012 erbrachten
Bauleitungstätigkeit entstandene Bauleitungshonorar [korrelierend mit den nach
diesem Tag entstandenen Baukosten] zu erstatten), nebst Zins und
Friedensrichterkosten, sowie gegen den Beklagten 2 Zahlungsbefehls- und
Betreibungskosten und ein Gesuch um Rechtsöffnung in einer gegen diesen
eingeleiteten Betreibung. Zudem beantragte er, es sei für die Liquidation des
Konsortiums, allenfalls nachdem es gerichtlich aufgelöst worden sei, ein
Liquidator zu bestellen. Die Beklagten erhoben die Schiedseinrede.
Am 21. Mai 2013 hiess das Bezirksgericht die Schiedseinrede gut und trat auf
die Klage nicht ein. Am 9. Oktober 2013 wies das Obergericht des Kantons Zürich
die dagegen erhobene Berufung ab. Mit Urteil 4A_560/2013 vom 30. Juni 2014 hob
das Bundesgericht diesen Entscheid auf und wies die Sache an das Obergericht
zurück. Es kam zum Schluss, die Schiedseinrede sei unbegründet.
B.b. Nachdem die Sache vom Obergericht an das Bezirksgericht zurückgewiesen
worden und das Bundesgericht auf eine in diesem Zusammenhang erhobene
Beschwerde mangels selbständiger Anfechtbarkeit des beanstandeten
Zwischenentscheides (Art. 93 BGG) nicht eingetreten war (Urteil 4A_142/2015 vom
8. Juli 2015), nahm das Bezirksgericht die Sache wieder an die Hand. Es setzte
Frist zur Klageantwort an, führte einen zweiten Schriftenwechsel durch, und die
Parteien erstatteten je eine Novenstellungnahme. Am 28. August 2018 fand eine
Instruktionsverhandlung statt. Die darin geführten Vergleichsgespräche
scheiterten.
Mit Beschluss vom 28. Dezember 2018 trat das Bezirksgericht auf die Klage nicht
ein. Es berichtigte die Parteibezeichnung betreffend die Beklagte 1. Sodann
erkannte es in Bezug auf die eingeklagte "F.________ AG", die F.________ AG sei
mit SHAB-Datum vom 28. Juni 2010 in "G.________ AG" umfirmiert und ein Teil
ihrer Aktiven und Passiven auf die neugegründeten "H.________ AG" und
"E.________ AG" (Beklagte 4) übertragen worden. Die Beklagte 4 habe an der
Instruktionsverhandlung vom 28. August 2018 bestätigt, dass die F.________ AG
aufgespalten worden sei. Rechtsnachfolgerin der "F.________ AG" bezüglich des
vorliegenden Streitgegenstandes sei die "E.________ AG". Entsprechend
berichtigte das Bezirksgericht das Rubrum.
Das Bezirksgericht erwog sodann, im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit am 23. Mai
2012 seien alle Parteien im Handelsregister eingetragen gewesen. Dass der
Beklagte 2 seine Eintragung als Einzelunternehmer am 9. April 2018 gelöscht
habe, tue nichts zur Sache. Die Eintragung des Klägers als auch des Beklagten 2
im Handelsregister als Einzelunternehmer im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit
genüge. Aktiengesellschaften seien alle im Handelsregister einzutragen. Für die
Klage sei daher zwingend das Handelsgericht zuständig.
B.c. Gegen den Beschluss vom 28. Dezember 2018 erhob der Beschwerdeführer
Berufung, wobei er in der Berufungsschrift bei der Auflistung der Gegenparteien
als Beklagte und Berufungsbeklagte 4 die " E.________ AG " angab. Mit Urteil
vom 25. Oktober 2019 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte den
Beschluss des Bezirksgerichts. Im Rubrum führte es als Beklagte und
Berufungsbeklagte 4 die " G.________ AG" auf.
Das Obergericht liess offen, ob es sich bei der Behauptung, der Kläger habe
seine Einzelfirma im Handelsregister löschen lassen, um ein unzulässiges Novum
handle (das Bezirksgericht sei lediglich davon ausgegangen, der Beklagte 2 habe
im Verlaufe des Verfahrens seine Eintragung als Einzelunternehmer im
Handelsregister löschen lassen). Massgebend sei einzig, ob diese
Prozessvoraussetzung im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage gegeben sei.
C.
Gegen dieses Urteil führt der Kläger Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht, wobei er als Beschwerdegegnerin 4 die " E.________ AG " angibt.
Er beantragt im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die
Sache an das Bezirksgericht zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegner weisen darauf hin, sie hätten schon im Berufungsverfahren
auf die Einreichung einer Berufungsantwort und die Stellung von Anträgen
verzichtet. Sie verzichten auch im Beschwerdeverfahren auf eine
Beschwerdeantwort und Anträge. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung
verzichtet.
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz führt in ihrem Urteil als Beklagte 4 die " G.________ AG " an,
während das Bezirksgericht die " E.________ AG " als Beklagte 4 aufgeführt hat
und sich die Berufung gegen die " E.________ AG " richtete ebenso wie die
vorliegende Beschwerde. Einen Grund für die Abweichung gibt die Vorinstanz
nicht an. Im Rubrum vor Bundesgericht ist daher wieder die " E.________ AG "
aufzunehmen. Bei der Parteibezeichnung der Vorinstanz handelt es sich entweder
um ein Versehen oder der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt nicht
hinreichend begründet, um eine Kontrolle durch das Bundesgericht zu erlauben
(Art. 112 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 BGG).
2.
Gestützt auf Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. a des Gesetzes vom 10. Mai 2010
über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH;
LS 211.1) ist im Kanton Zürich das Handelsgericht als einzige kantonale Instanz
für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig (BGE 138 III 471 E. 1.1. S.
476). Eine Streitigkeit gilt zwingend als handelsrechtlich, wenn die
geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den
Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und
die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren
ausländischen Register eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 lit. a - c ZPO).
2.1. Gemäss der Vorinstanz ist zwingend die sachliche Zuständigkeit des
Handelsgerichts gegeben, da sämtliche Parteien im Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit der Klage am 23. Mai 2012 im Handelsregister eingetragen
waren. Als Prozessvoraussetzung müsse die sachliche Zuständigkeit zwar
grundsätzlich im Zeitpunkt der Ausfällung des Sachurteils gegeben sein,
bezüglich des Eintrags im Handelsregister könne aber nur verlangt werden, dass
der Eintrag bei Beginn der Rechtshängigkeit bestehe. Änderten sich während des
Prozesses nachträglich die Verhältnisse, bleibe die Zuständigkeit des
Handelsgerichts erhalten. In diesem Sinne bestehe eine perpetuatio fori. Nicht
erforderlich sei, dass der Eintrag schon zum Zeitpunkt des Abschlusses oder der
Ausführung des fraglichen Geschäfts bestanden habe. Eine Einlassung oder eine
Prorogation des Bezirksgerichts seien nicht möglich, wobei ohnehin unklar
geblieben sei, ob die Parteien mit der "Gerichtsstandsvereinbarung Meilen"
überhaupt auch die sachliche und nicht nur die örtliche Zuständigkeit hätten
regeln wollen. Da nur relevant sei, ob die Prozessvoraussetzung der sachlichen
Zuständigkeit im Zeitpunkt der Einleitung der Klage vorgelegen habe, spiele
keine Rolle, dass nun nachträglich infolge Löschung zweier Parteien im
Handelsregister das Bezirksgericht für die Klage zuständig wäre.
2.2. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der Grundsatz der
perpetuatio fori besage, eine einmal begründete Zuständigkeit bestehe fort.
Daraus lasse sich nicht ableiten, eine früher einmal gegebene Unzuständigkeit
wirke unheilbar fort. Daher sei von Bedeutung, dass im Urteilszeitpunkt die
Zuständigkeit des Bezirksgerichts gegeben gewesen wäre. Die perpetuatio fori
diene der Prozessökonomie. Je weiter das Verfahren fortgeschritten sei, desto
mehr gebiete der Grundsatz der Verfahrensökonomie, dass sich das befasste
Gericht auch materiell mit der Streitsache auseinandersetze. Es widerspräche
dem Normzweck, wenn bei im Urteilszeitpunkt gegebenen Voraussetzungen auf
frühere Verhältnisse abgestellt würde.
Eventuell rügt der Beschwerdeführer, selbst wenn der Nichteintretensentscheid
zu Recht erfolgt sein sollte, hätten ihm keine Kosten auferlegt werden dürfen,
da der Bundesgerichtsentscheid, wonach eine altrechtliche Prorogation unter der
ZPO nicht mehr zulässig sei (BGE 138 III 471), bei Rechtshängigkeit noch nicht
gefällt, und im Zeitpunkt der Eingabe beim Bezirksgericht noch nicht in der
amtlichen Sammlung publiziert worden sei. Zudem sei diese Rechtsprechung zu
überprüfen. Die Ansicht der Vorinstanz, es sei unklar geblieben, ob die
Parteien mit der Wendung "Gerichtsstand ist Meilen" überhaupt auch die
sachliche und nicht nur die örtliche Zuständigkeit hätten regeln wollen,
widerspreche dem tatsächlichen Verständnis beider Parteien.
2.3. Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Zu diesen Prozessvoraussetzungen zählt auch,
dass das Gericht sachlich und örtlich zuständig ist (Art. 59 Abs. 2 lit. b
ZPO).
2.3.1. Steht endgültig fest, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, darf
nicht zur Sache verhandelt werden und ergeht ein Nichteintretensentscheid (BGE
140 III 159 E. 4.2.4 S. 165). Ergeht trotz Fehlens einer Prozessvoraussetzung
kein Nichteintretensentscheid, sondern ein Urteil in der Sache, kann dieses
deswegen an schwerwiegenden Mängeln leiden und unter Umständen gar nichtig sein
(BGE 140 III 227 E. 3.3 S. 230; 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225 mit Hinweisen; vgl.
auch Urteile des Bundesgerichts 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.2; 4A_100
/2016 vom 13. Juli 2016 E. 2.1.1, nicht publ. in: BGE 142 III 515; 4A_488/2014
vom 20. Februar 2015 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 141 III 137; 4A_291/2015 und
4A_301/2015 vom 3. Februar 2016 E. 3.2). Es gilt indessen in Bezug auf die in
Frage stehende Prozessvoraussetzung zu differenzieren, zumal beispielsweise
bezüglich der örtlichen Zuständigkeit eine Einlassung möglich ist (Art. 18 ZPO;
FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 111 Rz. 598 f.; zit.
Urteil 4A_229/2017 E. 3.2 mit Hinweisen).
2.3.2. Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte (vgl. Art. 4 ff. ZPO) ist der
Disposition der Parteien entzogen (HOHL, a.a.O., Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 43
Rz. 130). Diese können nicht vereinbaren, einen Streit einem andern als dem vom
Gesetz bezeichneten staatlichen Gericht zu unterbreiten, es sei denn, das
Gesetz sehe eine Wahlmöglichkeit vor (BGE 138 III 471 E. 3.1. S. 476 mit
Hinweisen). In Bezug auf die Frage, ob das Handelsgericht oder das
Bezirksgericht zuständig ist, besteht im Rahmen von Art. 6 Abs. 3 ZPO zwar eine
Wahlmöglichkeit, die ZPO kennt aber keine Möglichkeit zur Einlassung oder zur
Prorogation (BGE 142 III 623 E. 2.3 f. S. 624 f.; BERNHARD BERGER, in: Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 7 und N. 48 f.
zu Art. 6 ZPO; ULRICH HAAS/MICHAEL SCHLUMPF, in: Kurzkommentar ZPO, Paul
Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 6 ZPO; vgl. auch
FRANÇOIS BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl.
2019, N. 29 zu Art. 59 ZPO). Vielmehr hat eine obere kantonale Instanz die
sachliche Zuständigkeit ihrer Vorinstanz auch ohne entsprechende Rügen zu
prüfen (zit. Urteile 4A_229/2017 E. 3.2; 4A_100/2016 E. 2.1.1; 4A_488/2014 E.
3.1; 4A_291/2015 und 4A_301/2015 E. 3.2). Es geht darum zu vermeiden, dass ein
Urteil von einem sachlich nicht zum Entscheid berufenen Gericht gefällt wird.
2.4. Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO bewirkt die Rechtshängigkeit, dass die
örtliche Zuständigkeit erhalten bleibt (perpetuatio fori).
2.4.1. Für die sachliche Zuständigkeit enthält die ZPO (anders als der
Vorentwurf; MARKUS MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung,
Alexander Brunner und andere [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 50 zu Art. 64
ZPO) keine allgemeine, zu Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO analoge Regelung, sondern
es werden einzelne Fälle ausdrücklich geregelt: Bei der unbezifferten
Forderungsklage hält die ZPO in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit explizit
fest, das angerufene Gericht bleibe zuständig, auch wenn sich bei der
Bezifferung der Forderung durch die klagende Partei herausstellt, dass der
Streitwert die sachliche Zuständigkeit übersteigt (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Bei der
Widerklage hat das angerufene Gericht dagegen beide Klagen dem Gericht mit der
höheren sachlichen Zuständigkeit zu überweisen, sofern der Streitwert der
Widerklage die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts übersteigt
(Art. 224 Abs. 2 ZPO). Auch wenn nach einer Klageänderung der Streitwert die
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts übersteigt, erfolgt eine
Überweisung an das Gericht mit der höheren sachlichen Zuständigkeit (Art. 227
Abs. 2 ZPO). Dagegen ändert die jederzeit zulässige Beschränkung einer Klage
nichts an der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Art. 227 Abs. 3 ZPO).
2.4.2. In Bezug auf die Zuständigkeit des Handelsgerichts und den dafür nötigen
Eintrag im Handelsregister ordnet die ZPO zwar nicht ausdrücklich an, eine bei
Rechtshängigkeit gegebene Zuständigkeit bleibe auch bei einer nachträglichen
Löschung erhalten. Es war aber schon in der Rechtsprechung zum kantonalen
zürcherischen Recht (das diesbezüglich ebenfalls keine ausdrückliche Regelung
enthielt) anerkannt, dass insoweit die für die örtliche Zuständigkeit
ausdrücklich aufgestellte Regel, wonach die Zuständigkeit sich nach den
Verhältnissen bei Eintritt der Rechtshängigkeit bestimmt, auch für die
sachliche Zuständigkeit gelten müsse nach dem prozessrechtlichen Grundsatz
(perpetuatio fori), dass die Zuständigkeit des Gerichts durch Veränderung der
sie begründenden Umstände nicht berührt wird (Urteil des Bundesgerichts 4P.11/
1990 vom 15. März 1990 E. 3). Daran hat sich unter Geltung der ZPO nichts
geändert (DOMINIK VOCK/ CHRISTOPH NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 14 zu Art. 6 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER/
BEATRICE UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, S. 157
Rz. 5.22; HAAS/SCHLUMPF, a.a.O., N. 11 zu Art. 6 ZPO; THEODOR HÄRTSCH, in:
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 19
zu Art. 6 ZPO; MEINRAT VETTER, in: Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N.
27 zu Art. 6 ZPO mit Hinweisen).
2.4.3. Wird eine Eingabe, auf die mangels Zuständigkeit nicht eingetreten
wurde, innert eines Monates beim zuständigen Gericht neu eingereicht, gilt als
Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung (Art. 63 Abs. 1
ZPO). Dass gewisse Parteien zwischenzeitlich im Handelsregister gelöscht
wurden, stünde einer Anrufung des Handelsgerichts zwar nicht entgegen. Daraus,
dass in gewissen Fällen die Zuständigkeit des Gerichts durch Veränderung der
sie begründenden Umstände nicht berührt wird (perpetuatio fori) und die im
Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Gerichts gegebene Zuständigkeit erhalten
bleibt, lässt sich aber nicht zwingend schliessen, ein Gericht sei unzuständig,
weil sich die seine Zuständigkeit begründenden Tatsachen erst nach Eintritt der
Rechtshängigkeit verwirklicht haben. So erkannte das Bundesgericht vor
Inkrafttreten der ZPO in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit, daraus, dass die
einmal begründete örtliche Zuständigkeit während der ganzen Rechtshängigkeit
bestehen bleibe, auch wenn ihre tatsächlichen Voraussetzungen nachträglich
dahinfielen, dürfe nicht geschlossen werden, sie müsse auch von Anfang an
bestehen. Es genüge vielmehr grundsätzlich, dass sie - wie die andern
Prozessvoraussetzungen - im Zeitpunkt des Sachurteils gegeben sei (BGE 116 II
209 E. 2b/bb S. 212 mit Hinweisen). Auch dies gilt unter der ZPO nach wie vor
(HOHL, a.a.O., Bd. II, S. 85 Rz. 391; MYRIAM A. GEHRI, in: Basler Kommentar,
a.a.O., N. 10 zu Art. 59 ZPO; DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, a.a.O.,
N. 13 zu Art. 64 ZPO; SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 18 ff. zu
Art. 59 ZPO; ISABELLE BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 20 zu
Art. 64 ZPO; TANJA DOMEJ, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.],
a.a.O., N. 4 zu Art 59 ZPO; PASCAL GROLIMUND, in: Zivilprozessrecht, Staehelin
und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2019, S. 81 § 9 Rz. 26; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER,
a.a.O., S. 156 Rz. 5.20; vgl. auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario pratico
al Codice di diritto processuale civile svizzero, Trezzini und andere [Hrsg.],
Bd. I, 2. Aufl. 2017, N. 14 f. zu Art. 59 ZPO).
2.4.4. Die Fixationswirkung der perpetuatio fori dient dem Schutz der klagenden
Partei (BERGER-STEINER, a.a.O., N. 19 zu Art. 64 ZPO) und bildet aus Gründen
der Prozessökonomie eine Ausnahme vom Grundsatz (vgl. hierzu BGE 133 III 539 E.
4.3 S. 542 mit Hinweisen), dass die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt des
Urteils vorliegen müssen (THOMAS SUTTER-SOMM/MARTIN HEDINGER, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], a.a.O., N.
15 zu Art. 64 ZPO). Dadurch wird vermieden, dass das ursprünglich zuständige
Gericht seine Kompetenz verliert und während des Prozesses ein (grundsätzlich
verpönter) Richterwechsel stattfindet oder das ganze Verfahren vor dem neuen
Gericht von vorne zu laufen beginnt (DANIEL STAEHELIN, in: Zivilprozessrecht,
Staehelin und andere [Hrsg.], a.a.O., S. 173 § 12 Rz. 14 f.).
2.5. Vor diesem Hintergrund erscheint der angefochtene Entscheid in mehrfacher
Hinsicht problematisch:
2.5.1. Die Vorinstanz beruft sich auf die perpetuatio fori, also das Prinzip,
dass die Zuständigkeit erhalten bleibt, um eine Unzuständigkeit zu begründen.
Der Nichteintretensentscheid erfolgt weder zum Schutz der klagenden Partei,
noch sprechen prozessökonomische Gesichtspunkte dafür, müsste doch das ganze
Verfahren vor dem neuen Gericht von vorne begonnen werden, obwohl der
Schriftenwechsel zur Sache bereits vor Bezirksgericht durchgeführt worden ist.
Mit dem klassischen Zweck der Erhaltung des Gerichtsstandes lässt sich der
angefochtene Entscheid nicht rechtfertigen. Es könnte sich höchstens die Frage
stellen, inwieweit allenfalls ein Schutzbedürfnis der beklagten Partei besteht,
soweit diese, bevor die Einträge gelöscht wurden, von der Unzuständigkeit des
angerufenen Gerichts ausgegangen ist. Dies beträfe aber die Rechte der
beklagten Partei im Prozess und muss hier nicht vertieft werden, da die
Beschwerdegegner sich schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren eines Antrags
enthalten haben. Sie wehren sich nicht gegen eine Beurteilung durch das
Bezirksgericht. Dies ist nachvollziehbar. Es bestanden Zweifel in Bezug auf die
Zuständigkeit mit Blick auf eine mögliche Schiedsklausel. Diese Einrede erhoben
die Beschwerdegegner und deswegen erging ursprünglich ein
Nichteintretensentscheid, den das Bundesgericht aufhob. Danach gingen offenbar
sowohl die Parteien als auch das Gericht davon aus, die Zuständigkeit sei
gegeben, denn es wurde der Schriftenwechsel zur Sache durchgeführt (der Hinweis
auf die erstinstanzlich angenommene zwingende Zuständigkeit des Handelsgerichts
erfolgte erst am 28. August 2018 anlässlich der Instruktionsverhandlung). Das
Verfahren könnte demnach einfach fortgesetzt werden.
2.5.2. Mit einem Entscheid des Bezirksgerichts in der Sache ergeht kein
Entscheid durch ein sachlich nicht kompetentes Gericht, sondern, wie auch die
Vorinstanz erkannt hat, durch das Gericht, dem im Zeitpunkt der Urteilsfällung
die sachliche Kompetenz zukommt und zwar unabhängig davon, ob die
Beschwerdegegner eine notwendige oder eine einfache Streitgenossenschaft
bilden. Denn sowohl bei einer einfachen als auch bei einer notwendigen
Streitgenossenschaft ist im zu beurteilenden Fall die Zuständigkeit des
Bezirksgerichts gegeben, sobald einer der Streitgenossen nicht (mehr) im
Handelsregister eingetragen ist (vgl. für die einfache Streitgenossenschaft:
BGE 138 III 471 E. 5 S. 480 f.; MEINRAD VETTER/MATTHIAS BRUNNER, Die sachliche
Zuständigkeit der Handelsgerichte: eine Zwischenbilanz, in: ZZZ 2013 S. 254
ff., 265 und für die notwendige Streitgenossenschaft: VETTER, a.a.O., N. 42 zu
Art. 6 ZPO; VOCK/NATER, a.a.O., N. 12a zu Art. 6 ZPO; BERGER, a.a.O, N. 13 zu
Art. 6 ZPO; VETTER/BRUNNER, a.a.O., S. 265). Auf die Natur der geltend
gemachten Forderung und die Frage, ob insoweit Solidarhaftung besteht (WALTER
FELLMANN/KARIN MÜLLER, Berner Kommentar, 2006, N. 22 ff. zu Art. 531 OR; LUKAS
HANDSCHIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 9 zu
Art. 532 OR), sowie auf die Frage, ob in Bezug auf den Antrag auf Bestellung
eines Liquidators allenfalls nach gerichtlicher Liquidation des Konsortiums von
einer notwendigen passiven Streitgenossenschaft auszugehen ist (offengelassen
im Urteil des Bundesgerichts C.139/1987 vom 5. Oktober 1987 E. 2b, publ. in: SJ
1988 S. 81 ff.), braucht nicht eingegangen zu werden. Selbst wenn der
Nichteintretensentscheid bestätigt würde, wäre der Beschwerdeführer nicht
gezwungen, dieselbe Klage beim Handelsgericht einzureichen (Art. 63 Abs.1 ZPO),
sondern er könnte beim Bezirksgericht ein neues Verfahren einleiten und so im
jetzigen Zeitpunkt dessen Zuständigkeit begründen. Eine Zuständigkeit des
Bezirksgerichts für eine bei ihm bereits hängige Klage, wenn der
Handelsregistereintrag erst nach Rechtshängigkeit gelöscht wird, führt nicht
dazu, dass die Einhaltung einer Prozessvoraussetzung ohne gesetzliche Grundlage
ins Belieben der Parteien gestellt wird, sondern lediglich dazu, dass die
Rechtshängigkeit bereits in einem Zeitpunkt eintritt, in dem noch nicht alle
Prozessvoraussetzungen gegeben waren. Insoweit besteht aber kein wesentlicher
Unterschied zur örtlichen Zuständigkeit, wo eine nachträgliche Begründung der
Zuständigkeit für zulässig erachtet wird, obwohl im Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit die Zuständigkeit beim angerufenen Gericht ebenfalls (noch)
nicht gegeben war (vgl. E. 2.4.3 hiervor). Von den Parteien zu verlangen, das
gesamte Verfahren zu wiederholen - für den Fall dass der Beschwerdeführer von
der Möglichkeit nach Art. 63 Abs. 1 ZPO keinen Gebrauch macht, sogar wieder vor
demselben Gericht - erscheint sinnlos und mit der dienenden Funktion des
Zivilprozessrechts, das dem materiellen Recht zum Durchbruch verhelfen soll
(BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463 mit Hinweisen), nicht vereinbar. Es
rechtfertigt sich nicht, die Ausnahme vom Grundsatz, dass die
Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt des Urteils vorliegen müssen, auf derartige
Fälle auszudehnen. Entsprechend wird in der Lehre auch in Bezug auf den für die
sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts notwendigen Handelsregistereintrag
explizit die Auffassung vertreten, eine nachträgliche Eintragung genüge (DOMEJ,
a.a.O., N. 4 zu Art. 59 ZPO). Es ist kein Grund ersichtlich, die für eine
Zuständigkeit des Bezirksgerichts notwendige Löschung eines Eintrags im
Handelsregister anders zu behandeln.
2.6. Ob der Beschwerdeführer rechtzeitig behauptet hat, er selbst habe sich im
Handelsregister löschen lassen, kann offenbleiben. Gelangt das Gericht aufgrund
der Parteivorbringen und der angebotenen Beweismittel zum Ergebnis, seine
Zuständigkeit sei nicht gegeben, ist es (unter Vorbehalt seiner Fragepflicht
nach Art. 56 ZPO) zwar nicht gehalten, gestützt auf Art. 60 ZPO von sich aus
nach Tatsachen zu forschen, aus denen sich seine Zuständigkeit doch noch
ergeben könnte (zit. Urteil 4A_229/2017 E. 3.4.1). Dem Bezirksgericht war aber
bekannt, dass der Beklagte 2 im Verlaufe des Verfahrens seine Eintragung als
Einzelunternehmer im Handelsregister hat löschen lassen. Ab diesem Zeitpunkt
konnte er vor dem Bezirksgericht belangt werden und war dessen Zuständigkeit
(im Rahmen der Streitgenossenschaft) auch in Bezug auf die anderen Beklagten
gegeben (vgl. E. 2.5.2 hiervor). Zudem haben sich die kantonalen Instanzen für
unzuständig erklärt, weil sie zu Unrecht davon ausgingen, Tatsachen, die sich
nach der Rechtshängigkeit ereignet hätten, komme keine Bedeutung zu. Die
diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers vor Bezirksgericht waren für
das Prozessergebnis nicht massgebend. War die sachliche Zuständigkeit des
Bezirksgerichts im Urteilszeitpunkt gegeben, ist der Nichteintretensentscheid
nicht gerechtfertigt.
3.
Die Beschwerde erweist sich als begründet. Die Rügen, die der Beschwerdeführer
für den Fall erhebt, dass der Nichteintretensentscheid zu Recht erfolgt sein
sollte, müssen daher nicht behandelt werden. Die beantragte direkte Rückweisung
an das Bezirksgericht erscheint mit Blick auf die Unklarheiten bezüglich der
Parteibezeichnung nicht angebracht. Die Sache ist vielmehr an die Vorinstanz
zurückzuweisen, damit sie über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das
kantonale Verfahren neu entscheidet und entweder die Parteibezeichnung im
Rubrum in Bezug auf die Beschwerdegegnerin 4 korrigiert oder aber begründet,
weshalb sie im Rubrum statt der " E.________ AG " die " G.________ AG "
anführt. Sodann hat die Vorinstanz die Sache an das Bezirksgericht zu weisen,
damit dieses das Verfahren fortsetzt und die Sache materiell beurteilt.
3.1. Bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor
Bundesgericht kann sich die Gegenpartei zwar durch Verzicht auf eine
Vernehmlassung ihrer Kostenpflicht grundsätzlich nicht entziehen (BGE 123 V
156, 159 [in Abkehr von einer älteren, gegenteiligen Rechtsprechung]; 128 II 90
E. 2b und c S. S. 93 ff.). Durchbrochen wird dieser Grundsatz vor allem
insofern, als die rechtsmittelbeklagte Partei von der Kostenpflicht entlastet
wird, wenn ein von ihr nicht mitverschuldeter Verfahrensfehler (Justizpanne)
zur Gutheissung des Rechtsmittels führt und die rechtsmittelbeklagte Partei die
Gutheissung des Rechtsmittels beantragt hat oder keinen Antrag gestellt bzw.
sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert hat (BGE 119 Ia 1 E.
6b S. 2 f.; 138 III 471 E. 7 S. 483; Urteil des Bundesgerichts 5A_932/2016 vom
24. Juli 2017 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
3.2. Das Verfahren vor Bundesgericht wurde durch den unzutreffenden Entscheid
des Bezirksgerichts, den dieses von Amtes wegen gefällt hat, notwendig sowie
durch den angefochtenen Entscheid der Vorinstanz. Der Beschwerdeführer war
gezwungen, das Bundesgericht anzurufen, um eine unnötige Wiederholung des
Verfahrens zu vermeiden, und hat obsiegt. Die Beschwerdegegner haben sowohl vor
Bundesgericht als auch der Vorinstanz auf Antragstellung verzichtet. Das
Verfahren wurde nicht von ihnen verursacht (vgl. BGE 138 III 471 E. 7 S. 483).
Vor diesem Hintergrund hat der Kanton Zürich den Beschwerdeführer für das
Verfahren vor Bundesgericht zu entschädigen (Art. 68 Abs. 4 i.V.m. Art. 66 Abs.
3 BGG). Dagegen sind dem Kanton keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG).
Den Beschwerdegegnern steht keine Entschädigung zu, da ihnen mit ihrem Verzicht
auf Antragstellung kein zu entschädigender Aufwand entstanden ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und
die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen zu neuem Entscheid über die Kosten-
und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren und zur Überprüfung und
gegebenenfalls zur Korrektur oder zur hinreichenden Begründung des Entscheides
in Bezug auf die Parteibezeichnung der Beschwerdegegnerin 4. Sodann hat die
Vorinstanz die Sache an das Bezirksgericht zurückzuweisen zur Fortsetzung des
Verfahrens und zur materiellen Beurteilung der Klage.
2.
Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. Den Beschwerdegegnern wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Februar 2020
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak