I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.56/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_56/2019
Urteil vom 27. Mai 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Hohl, May Canellas,
Gerichtsschreiber Kölz.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Rudolf A. Rentsch,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ Ltd.,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Simon Holzer,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Patentrecht; Ausstand,
Beschwerde gegen den Beschluss des Bundespatentgerichts vom 11. Dezember 2018
(O2017_024).
Sachverhalt:
A.
Vor dem Bundespatentgericht ist unter der Verfahrensnummer O2017_024 eine Klage
der B.________ Ltd. (Beschwerdegegnerin) gegen die A.________ AG
(Beschwerdeführerin) hängig.
Mit Eingabe vom 21. September 2018 stellte die A.________ AG ein
Ausstandsgesuch gegen Richter Tobias Bremi. Sie begründete dieses im
Wesentlichen damit, der abgelehnte Richter habe während des nicht
protokollierten Teils der Instruktionsverhandlung vom 28. August 2018
Ausführungen zu technischen Sachverhalten und Argumenten eingeführt, die von
den Parteien bis dahin nicht plädiert worden seien.
Am 26. September 2018 nahm der abgelehnte Richter schriftlich Stellung. Er
legte dar, weshalb seines Erachtens kein Ausstandsgrund vorliege, und erklärte,
in keiner Weise befangen zu sein. Die B.________ Ltd. widersetzte sich dem
Ausstandsgesuch ebenfalls.
Mit Beschluss der Verwaltungskommission vom 11. Dezember 2018 wies das
Bundespatentgericht das Ausstandsgesuch mit der Begründung ab, es sei verpätet
eingereicht worden und der Anspruch der A.________ AG auf Ablehnung damit
verwirkt.
B.
Die A.________ AG hat diesen Beschluss mit Beschwerde in Zivilsachen
angefochten und die folgenden Anträge gestellt:
"1) Der Beschluss der Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts vom
11. Dezember 2018 sei aufzuheben.
2) Der im Verfahren O2017_024 vor dem Bundespatentgericht mitwirkende
technische Richter, Dr. sc. nat. ETH Tobias Bremi [nachfolgend "der
Fachrichter"] sei in den Ausstand zu versetzen und es sei die Benennung eines
neuen Fachrichters im Verfahren O2017_024 durch das Bundespatentgericht
anzuordnen.
3) Es seien alle vom Fachrichter im Verfahren O2017_024 in den Akten
liegenden Unterlagen, insbesondere Niederschriften und/oder Handnotizen, aus
den Gerichtsakten zu weisen.
4) a) Die Instruktionsverhandlung vom 28. August 2018 sei formell
aufzuheben und es sei die Wiederholung der Instruktionsverhandlung anzuordnen.
Die Rechtsschriften der Parteien sowie die von vorstehender Ziffer 3) nicht
erfassten Unterlagen seien beizubehalten.
b) Eventualiter zu vorstehender Ziff. 4) a) sei das Verfahren durch das
neu besetzte Gericht gemäss vorstehender Ziff. 2) ohne Wiederholung von
Amtshandlungen fortzusetzen.
5) Eventualiter sei der angefochtene Beschluss der Verwaltungskommission
des Bundespatentgerichts vom 11. Dezember 2018 aufzuheben und die Sache zur
Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung gemäss den bundesgerichtlichen
Erwägungen an die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts
zurückzuweisen.
[...]"
Mit Präsidialverfügung vom 11. März 2019 wurde das Gesuch der A.________ AG um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 1). Das
Bundespatentgericht wurde angewiesen, das Verfahren O2017_024 zu sistieren, bis
das Bundesgericht über die Beschwerde in Zivilsachen entschieden hat
(Dispositiv-Ziffer 2).
In der Sache wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
Gegen die Entscheide des Bundespatentgerichts steht die Beschwerde in
Zivilsachen offen (Art 75 Abs. 1 BGG), gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. e BGG
unabhängig vom Streitwert. Der Beschluss der Verwaltungskommission ist ein
selbständig eröffneter Vor- und Zwischenentscheid über den Ausstand, der nach
Art. 92 BGG angefochten werden kann.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und
96 BGG gerügt werden.
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene
über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die
Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit
Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen
oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die
Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss
klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein
sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen).
3.
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in
einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch
Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die
Garantie des verfassungsmässigen Richters soll zu der für einen korrekten und
fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen
und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Sie wird verletzt, wenn Umstände
vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder
die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, die also geeignet
sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche
Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in
gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur
begründet sein. Bei ihrer Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden
einer Partei abzustellen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der
Richter tatsächlich befangen ist. Entscheidendes Kriterium ist, ob bei
objektiver Betrachtung der Ausgang des Verfahrens als noch offen erscheint (BGE
142 III 732 E. 4.2.2; 141 IV 178 E. 3.2.1; 140 III 221 E. 4.1; 140 I 240 E.
2.2; je mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1. Laut dem ersten Satz von Art. 49 Abs. 1 ZPO hat eine Partei, die eine
Gerichtsperson ablehnen will, dem Gericht "unverzüglich ein entsprechendes
Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat". Tut
sie dies nicht, verwirkt sie nach der Rechtsprechung den Anspruch auf spätere
Anrufung des Ausstandsgrundes (BGE 139 III 120 E. 3.2.1; 138 I 1 E. 2.2 S. 4;
136 I 207 E. 3.4). In dieser Regel kommt der prozessuale Grundsatz zum
Ausdruck, dass es unzulässig ist, formelle Rügen, die in einem früheren
Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang
noch später vorzubringen (siehe BGE 141 III 210 E. 5.2; BGE 135 III 334 E. 2.2
S. 216; Urteil 5A_837/2012 vom 25. Juni 2013 E. 5 mit weiteren Hinweisen). In
diesem Sinn handelt eine Partei insbesondere dann treuwidrig und
rechtsmissbräuchlich, wenn sie - nach der Formulierung des Bundesgerichts -
Ablehnungsgründe in "Reserve" hält, um diese bei ungünstigem Prozessverlauf
"nachzuschieben" (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 217; 126 III 249 E. 3c S. 254; je
mit Hinweisen).
4.2. Die Beschwerdeführerin hat das Ausstandsgesuch nicht unverzüglich nach der
Instruktionsverhandlung vom 28. August 2018, sondern nach den Feststellungen im
angefochtenen Entscheid erst am 21. September 2018 und damit 24 Tage nach
Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht. Das Bundespatentgericht hat somit
Art. 49 Abs. 1 ZPO korrekt angewendet, wenn es erwog, die Beschwerdeführerin
habe ihren Anspruch auf Ablehnung verwirkt. Was in der Beschwerde gegen diese
Beurteilung vorgebracht wird, geht fehl:
4.3. Die Beschwerdeführerin erneuert ihre Behauptung aus dem vorinstanzlichen
Verfahren, wonach sie erst am 11. September 2018 Kenntnis vom Ausstandsgrund
erhalten habe, nämlich nach der Niederschrift und Konsolidierung der an der
Instruktionsverhandlung vom 28. August 2018 angefertigten Mitschriften
anlässlich einer Telefonkonferenz "mit der Mandantschaft".
Damit wendet sie sich gegen die Sachverhaltsfeststellung des
Bundespatentgerichts, wonach sie bereits an der Instruktionsverhandlung vom 28.
August 2018 Kenntnis vom Ausstandsgrund erhalten habe, ohne eine zulässige
Sachverhaltsrüge (Erwägung 2.2) zu formulieren. Im Übrigen ist es auch ohne
Weiteres nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf
abstellte, dass an der Instruktionsverhandlung seitens der Beschwerdeführerin
drei Geschäftsführer, zwei Rechtsanwälte und ein Patentanwalt anwesend waren,
und daraus schloss, die Beschwerdeführerin habe den Ausführungen des
abgelehnten Richters bestens folgen können, zumal sie etwas anderes auch nicht
geltend mache. Dass die Beschwerdeführerin erst zwei Wochen später Kenntnis vom
(angeblichen) Ausstandsgrund erlangt haben will, überzeugt nicht, rügt sie doch
nicht einen einzelnen, möglicherweise nicht auf den ersten Blick erkennbaren
Fehler bei der Verhandlungsführung, sondern "eine Vielzahl unzulässiger
Äusserungen des Fachrichters", die "eine schwere Verletzung der
Richterpflichten durch die Missachtung fundamentaler zivilprozessualer
Grundsätze begründeten".
Unter diesen Umständen kann die Beschwerdeführerin aber auch nichts aus dem
Urteil 5A_697/2015 vom 9. Februar 2016 für ihren Standpunkt ableiten, war doch
in diesem - den Ausstand eines Gutachters betreffenden - Fall gerade nicht
festgestellt, dass die Prozessparteien bereits unmittelbar nach Erhalt des
Gutachtens Kenntnis vom Ausstandsgrund erlangt hatten (E. 2.3).
4.4. Weiter ist es auch nicht zu bemängeln, wenn die Vorinstanz für unerheblich
hielt, dass nach der Instruktionsverhandlung vom 28. August 2018 mit der
Fortsetzung des Verfahrens zwecks Vergleichsgesprächen zwischen den Parteien
zwei Wochen zugewartet worden sei. Gemäss dem Verhandlungsprotokoll
vereinbarten die Parteien zum Ende der Instruktionsverhandlung, "dass das
Verfahren fortgesetzt werden soll, wenn das Gericht bis in zwei Wochen nichts
von den Parteien hört." Da die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt bereits
Kenntnis vom (angeblichen) Ausstandsgrund erlangt hatte, durfte sie nicht
zuerst den Ausgang der aussergerichtlichen Vergleichsgespräche abwarten, um
dann den betroffenen Richter abzulehnen. Ob etwas anderes gälte, wenn das
Verfahren formell nach Art. 126 ZPO sistiert worden wäre, bevor die
Beschwerdeführerin Kenntnis vom Ausstandsgrund erlangte, braucht nicht
beurteilt zu werden.
4.5. Anzufügen bleibt, dass auch der von der Vorinstanz und der
Beschwerdeführerin erwähnte Art. 8 Abs. 1 der Richtlinien des
Bundespatentgerichts zur Unabhängigkeit (revidiert am 5. Dezember 2014) ein
derart langes Zuwarten nicht erlaubt, sondern vielmehr vorsieht, dass das
Ausstandsgesuch innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme der fraglichen Tatsachen
zu stellen ist (vgl. zur Bedeutung dieser Richtlinien im Allgemeinen BGE 139
III 433 E. 2.2 S. 441).
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann eine Aussage des abgelehnten
Richters in seiner Stellungnahme vom 26. September 2018. Sie meint, diese würde
für sich alleine den Anschein der Befangenheit beziehungsweise die Gefahr der
Voreingenommenheit begründen, was von der Vorinstanz von Amtes wegen hätte
berücksichtigt werden müssen.
5.2. Die beanstandete Passage lautet gemäss dem angefochtenen Entscheid wie
folgt:
"Die Instruktionsverhandlung dient gemäss Art. 226 ZPO unter anderem der freien
Erörterung des Streitgegenstandes und dem Versuch einer Einigung. Um eine
Einigung zu ermöglichen, nimmt der Instruktionsrichter eine vorläufige und
unpräjudizielle Einschätzung der Sach- und Rechtslage vor. Dass es sich dabei
um eine vorläufige Einschätzung handelt, die sich im Laufe des weiteren
Verfahrens ändern kann und von den weiteren Mitgliedern des Spruchkörpers nicht
geteilt werden muss, wird den Parteien klar kommuniziert. Die genannten Zwecke
der Instruktionsverhandlung können nur erreicht werden, wenn sich der
Instruktionsrichter - im Rahmen des von den Parteivorträgen umrissenen
Streitgegenstandes - frei äussern kann. Eine strikte Bindung an einzelne
Tatsachenbehauptungen ist in diesem frühen Verfahrensstadium, in dem das
Behauptungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, nicht möglich und nicht
zielführend."
Die Vorinstanz erblickte in den zitierten Ausführungen keinen Ausstandsgrund.
"Der Vollständigkeit halber" ging sie auf die Auffassung des abgelehnten
Richters ein und gelangte ihrerseits - losgelöst vom vorliegenden Fall - zum
Schluss, es bestehe "keine Grundlage für eine Ergänzung des relevanten
behaupteten Sachverhalts durch den Richter, weder ausserhalb noch innerhalb von
Vergleichsgesprächen".
5.3. Die Kritik der Beschwerdeführerin verfehlt ihr Ziel: Prozessuale Fehler
vermögen (wie auch auch ein möglicherweise falscher materieller Entscheid) für
sich allein nicht den Anschein der Voreingenommenheit zu begründen. Anders
verhält es sich nur, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen,
die als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssen. In
diesem Sinn kann das Ablehnungsverfahren in der Regel nicht zur Beurteilung
behaupteter Verfahrens- oder anderer Fehler des Richters dienen. Solche Rügen
sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen (siehe
Urteil 4A_149/2018 vom 7. Mai 2018 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen auf die
Rechtsprechung).
Demnach ist unter dem Gesichtspunkt des Ausstands nicht zu beurteilen,
inwieweit die wiedergegebenen Ausführungen des abgelehnten Richters -
namentlich die letzten zwei Sätze - bundesrechtskonform sind. Entscheidend ist
alleine, dass sie jedenfalls keinen besonders krassen Irrtum zum Ausdruck
bringen, die den abgelehnten Richter geradezu als befangen erscheinen lässt.
Die von der Beschwerdeführerin gerügte Ve rletzung ihres verfassungs- und
konventionsrechtlichen Anspruchs auf einen unbefangenen Richter liegt somit
auch in diesem Punkt nicht vor.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit daraufeingetreten werden kann. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gemäss Art. 66 Abs. 1 BGG der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der Beschwerdegegnerin, die sich nur zum
Gesuch um aufschiebende Wirkung zu äussern hatte, ist für das
bundesgerichtliche Verfahren nach Art. 68 Abs. 2 BGG eine reduzierte
Parteientschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundespatentgericht schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Kölz