I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.50/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_50/2019
Urteil vom 28. Mai 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
Bank A.________ (Schweiz) AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Urs Zenhäusern und Christoph Kurth,
Verfahrensbeteiligte
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Patrizia Holenstein und Rechtsanwalt Dr.
Alexander M. Glutz von Blotzheim,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Datenschutz,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21.
Dezember 2018 (HE180350-O).
Sachverhalt:
A.
B.________ (Bankkunde; Gesuchsteller; Beschwerdegegner) ist ein in U.________
wohnhafter Bankkunde mit US-Bürgerschaft. Die Bank A.________ (Schweiz) AG
(Bank, Gesuchsgegnerin, Beschwerdeführerin) ist eine Schweizer Bank mit Sitz in
Zürich und Geschäftsstellen in Zürich, Genf, Luxemburg und Tel Aviv. Sie ist
Tochter der A.________ Bank mit Sitz im Ausland. Die US-Behörden führen gegen
die A.________-Gruppe, zu der die Bank gehört, ein Strafverfahren durch. Der
Bankkunde befürchtet, die Bank könnte in diesem Rahmen ihn betreffende
Personendaten an die US-Behörden übermitteln.
B.
Mit Massnahmebegehren vom 16. August 2018 beantragte der Bankkunde dem
Handelsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen, es sei der Bank unter
Strafandrohung zu verbieten, Personendaten des Gesuchstellers direkt oder
indirekt ins Ausland zu übermitteln oder an US-Behörden weiterzugeben, wobei
der Begriff Personendaten auch Daten in pseudonymisierter oder codierter Form
umfasse, welche ihn bestimmbar machten. Nachdem das Gericht dem ebenfalls
gestellten Gesuch um vorsorgliche Anordnung des Begehrens ohne vorherige
Anhörung der Gesuchsgegnerin entsprochen hatte, verbot es dieser, nachdem sie
angehört worden war, mit Urteil vom 21. Dezember 2018 unter Strafandrohung
vorsorglich, den US-Behörden irgendwelche Daten betreffend den Gesuchsteller im
Zusammenhang mit drei namentlich und zum Teil mit der Kontonummer
identifizierten Kontoverhältnissen, die nicht auf den Gesuchsteller lauteten
(bei zweien war er der wirtschaftlich Berechtigte, bei dem Dritten war dies
eine dem Gesuchsteller nahestehende Person), herauszugeben (Dispositivziff. 1).
In Bezug auf ein viertes auf den Gesuchsteller selbst lautendes Kontoverhältnis
trat es auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein
(Dispositivziff. 2), da insoweit eine in sämtlichen Kontoeröffnungsunterlagen
enthaltene ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung für alle Streitigkeiten
im Zusammenhang mit den Kontoverbindungen zu Gunsten der Luxemburger Gerichte
zur Anwendung gelange. Bei den anderen Konten entfalte sie dagegen für den
Gesuchsteller keine Wirkung, da dieser nicht Vertragspartei sei. Dem Einwand
der Gesuchsgegnerin, sie plane gar keine Datenlieferung, schenkte das
Handelsgericht mit Blick auf zwei vorprozessuale Schreiben, in denen die
Gesuchsgegnerin ihre Absicht zur Datenlieferung nicht verneint habe, keinen
Glauben. Sodann setzte es dem Gesuchsteller Frist bis zum 4. März 2019, um den
Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen (Dispositivziff. 3). Bei Säumnis
würde die Androhung gemäss Dispositivziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Gesuchsgegnerin dem Bundesgericht
im Wesentlichen, das Urteil des Handelsgerichts mit Ausnahme der
Dispositivziff. 2 aufzuheben und auf das Gesuch des Beschwerdegegners nicht
einzutreten beziehungsweise es eventuell abzuweisen. Dieser beantragt, auf die
Beschwerde nicht einzutreten. Eventuell sei das angefochtene Urteil zu
bestätigen. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien
haben unaufgefordert eine Beschwerdereplik und eine Beschwerdeduplik
eingereicht.
Erwägungen:
1.
Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines
Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens
Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet
wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar. Dies gilt auch,
soweit diese Entscheide die Zuständigkeit betreffen, da Art. 92 BGG nur
Anwendung findet, wenn mit dem angefochtenen Entscheid endgültig und für die
Instanz verbindlich über die Zuständigkeitsfrage entschieden wurde (BGE 144 III
475 E. 1.1.2 S. 477 f. mit Hinweisen).
1.1. Gegen Zwischenentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 93 BGG fällt die Zulässigkeit der Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 lit. b
BGG von vornherein ausser Betracht und steht die Beschwerde nur offen, wenn sie
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit.
a BGG). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der
auch durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Entscheid in der
Zukunft nicht mehr behoben werden kann (BGE 144 III 475 E. 1.2 S. 479 mit
Hinweisen). Die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils
rechtlicher Natur genügt (BGE 142 III 798 E. 2.2 S. 801; 141 III 395 E. 2.5 S.
400). Rein tatsächliche Nachteile wie die Verlängerung oder Verteuerung des
Verfahrens genügen nicht. Die selbständige Anfechtbarkeit von
Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom
Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal
befassen soll. Die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben. Während die frühere
Rechtsprechung bei Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche Massnahmen
erlassen oder verweigert wurden, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
regelmässig bejahte, wird nach der neueren, nunmehr gefestigten Rechtsprechung
verlangt, dass in der Beschwerdebegründung aufzeigt wird, inwiefern ihr im
konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur droht
(BGE 144 III 475 E. 1.2 S. 479 f. mit Hinweisen).
1.1.1. Die Beschwerdeführerin verweist auf die in den USA gegen die
Unternehmensgruppe, zu der sie gehört, laufenden Ermittlungen und macht
geltend, ein so generell gehaltenes Verbot wie das hier im Streit liegende
könnte eine erfolgreiche Verhandlung mit den amerikanischen Behörden wesentlich
gefährden, nicht zuletzt wegen des Risikos, dass ein Datenlieferungsverbot
zugunsten eines Kunden weitere Gesuche anderer Kunden nach sich ziehen könnte.
Dass dies eine reale Gefahr darstelle, unterstreiche das vom Beschwerdegegner
mit weitgehend derselben Begründung gegen eine andere Bank geführte Verfahren
(Urteil des Bundesgerichts 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018). Daher bestehe die
Gefahr, dass das Verbot zu einer wesentlichen Verzögerung des Verfahrens mit
damit einhergehenden zusätzlichen Kosten und einer Verschärfung der Sanktionen
führen könnte. Dies sei auch deswegen gravierend, weil die Beschwerdeführerin
beabsichtige, ihre Geschäftstätigkeit im Verlaufe dieses oder des nächsten
Jahres einzustellen, und in diesem Rahmen Portfolios samt Mitarbeiter auf eine
andere Bank übertragen habe und weitere derartige Übertragungen vorzunehmen
gedenke. Diese würden durch die negativen Konsequenzen gefährdet und damit auch
die Arbeitsplätze der betroffenen Mitarbeiter.
1.1.2. Ob die Beschwerdeführerin mit diesen Vorbringen zu hören ist, erscheint
zweifelhaft. In der Sache begründet sie ihre Beschwerde nämlich im Wesentlichen
damit, dass ihrerseits eine Datenlieferung an US-Behörden gar nicht möglich
sei, da die Kontobeziehungen ausschliesslich mit luxemburgischen
Zweigniederlassungen der Beschwerdeführerin bestanden hätten und von diesen
betreut worden seien. Daher befänden sich die den Beschwerdegegner betreffenden
Daten nicht bei der Beschwerdeführerin, sondern bei ihren Zweigniederlassungen
in Luxemburg. Diese Daten stünden den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin somit
gar nicht zur Verfügung. Wenn überhaupt könnten die Daten daher nur von den
Zweigniederlassungen in Luxemburg herausgegeben werden. Ob diese Behauptung
zutrifft und ob diesfalls die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdegegners hätte
abweisen müssen, muss für die Eintretensfrage nicht entschieden werden.
Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Eintretensfrage
nicht darlegt, inwiefern es einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
darstellen kann, wenn ihr etwas verboten wird, was sie nach eigenen Vorbringen
ohnehin nicht zu tun beabsichtigte und mangels Verfügbarkeit der Daten gar
nicht tun könnte.
1.1.2.1. Träfe die Behauptung der Beschwerdeführerin zu, dann würden ihre
Kooperationsmöglichkeiten mit den US-Behörden durch die Massnahme gar nicht
beeinflusst - auch ohne das beantragte Verbot wäre sie nicht in der Lage, die
streitgegenständlichen Daten zu liefern. Daraus allenfalls entstehende
Nachteile vermöchte auch ein sofortiger Entscheid des Bundesgerichts, der das
Massnahmengesuch abweist, nicht abzuwenden. Dies jedenfalls, soweit man in
Bezug auf die Datenherausgabe die Beschwerdeführerin und ihre
Zweigniederlassung als separate Einheiten behandelt. Dies folgt zwar nicht aus
der allgemeinen Definition einer Zweigniederlassung, wonach diese rechtlich
Teil einer Hauptunternehmung ist, von der sie abhängt (BGE 117 II 85 E. 3 S.
87; 103 II 199 E. 3a S. 201; je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_510
/2016 vom 26. Januar 2017 E. 3.2), es kann sich aber im internationalen
Verhältnis aus bank- (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 8.
November 1934 über die Banken und Sparkassen; Bankengesetz; BankG; SR 952.0)
oder datenspezifischen Bestimmungen (Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1992 über den Datenschutz; DSG; SR 235.1) ergeben. Ob die Zweigniederlassungen
in Luxemburg nach luxemburgischem Recht entsprechenden Regeln unterstehen,
braucht hier nicht näher abgeklärt zu werden. Im kantonalen Verfahren hielt der
Beschwerdegegner selbst in der Replik (S. 3, II.2 Überschrift zu Rz. 9)
ausdrücklich fest, Gegenstand seines Ersuchens sei die Personendatenbearbeitung
der Beschwerdeführerin, nicht jene ihrer Zweigniederlassung. Das Gesuch selbst
behandelt mithin die Beschwerdeführerin und ihre Zweigniederlassungen in Bezug
auf die Datenherausgabe als separate Einheiten, so dass das Verbot die
Zwiegniederlassungen in Luxemburg (die nach den Vorbringen der
Beschwerdeführerin allein über die Daten verfügen) nicht betrifft. Ein nicht
wieder gutzumachender Nachteil ist, sollten die Behauptungen der
Beschwerdeführerin zutreffen, nicht ersichtlich.
1.1.2.2. Wenngleich eine Partei eventuell Standpunkte einnehmen kann, die sich
gegenseitig ausschliessen, wäre es in sich völlig unvereinbar und damit
missbräuchlich (vgl. BGE 138 III 401 E. 2.2 S. 403; Urteile des Bundesgerichts
4A_245/2017 vom 21. September 2017 E. 5.2; 4C.202/2006 vom 29. September 2006
E. 3; 4A_167/2010 vom 11. Oktober 2010 E. 3.4.2), sich für die Zulässigkeit der
Beschwerde auf einen Standpunkt zu stellen, der denjenigen, mit dem man die
Beschwerde materiell begründet, ausschliesst. Daher ist fraglich, ob die
Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen zu hören ist.
1.1.2.3. Im Rahmen ihrer Ausführungen zur behaupteten Unverhältnismässigkeit
der Massnahme macht die Beschwerdeführerin allerdings geltend, vorsorglich
erlassene Datenübermittlungsverbote, die noch dazu so generell gehalten seien
wie das im Streit liegende Verbot, führten generell zu Misstrauen
beziehungsweise Unverständnis beim DoJ (U.S. Department of Justice), weil sie
als Indiz gewertet würden, dass die Unternehmensgruppe nicht zur Zusammenarbeit
bereit sei. Einerseits erfolgen diese Ausführungen aber nicht bei der Darlegung
der Voraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, womit die Beschwerde
insoweit den Begründungsanforderungen nicht genügt. Andererseits handelt es
sich dabei um blosse Behauptungen. Gerade weil es sich lediglich um ein
vorsorgliches Datenübermittlungsverbot handelt und die Beschwerdeführerin
überdies in Abrede stellt, überhaupt Daten übermitteln zu wollen und zu können,
können aus dem Umfang des Verbotes keine Schlüsse gezogen werden, soll dadurch
doch lediglich garantiert werden, dass keine Übermittlung erfolgt, bevor das
Gericht im ordentlichen Verfahren geklärt hat, ob und wenn ja in welcher Form
Daten übermittelt werden dürfen. Das umfassende Ausmass des Verbots hat damit
zu tun, dass sich die Parteien nicht darüber einig zu sein scheinen, ab wann
Personendaten als in hinreichendem Masse anonymisiert oder pseudonymisiert
angesehen werden können, dass sie keine Rückschlüsse auf die dahinterstehenden
Personen mehr zulassen und so ihre Qualität als Personendaten verlieren. Soll
das Gericht diese Frage behandeln können, ohne dass die Gefahr einer
vorzeitigen Bekanntgabe und allenfalls der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens
droht, muss das vorläufige Verbot auch derartige Daten erfassen, während im
Verfahren zur Sache endgültig darüber zu entscheiden ist, ab wann die Daten
keine Rückschlüsse mehr auf die dahinterstehenden Personen erlauben.
1.1.3. Die Frage braucht indessen nicht vertieft zu werden. Primär wird
beantragt, auf das Gesuch nicht einzutreten. In Verlauf der Beschwerdeschrift
wird unter anderem geltend gemacht, die Vorinstanz hätte aufgrund der
geschlossenen Gerichtsstandvereinbarungen nicht auf das Gesuch eintreten
dürfen. Zumindest insoweit bestehen keine Ungereimtheiten zwischen den
Ausführungen bezüglich der Eintretensfrage und den materiellen Rügen. Es bleibt
aber fraglich, ob ein Nachteil angesichts der Begründung betreffend die
Wahrscheinlichkeit einer Datenübertragung hinreichend dargetan ist. Selbst wenn
man aber die Eintretensvoraussetzungen als erfüllt ansehen wollte, ist die
Beschwerde in der Sache, wie zu zeigen sein wird, unbegründet.
1.2. Nach Art. 98 BGG kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt
werden.
1.2.1. Grund für diese Einschränkung ist einerseits, dass sich das
Bundesgericht nicht mehrmals mit identischen Fragen in derselben Angelegenheit
befassen, und ihm erst gegen den Entscheid in der Sache die volle
Prüfungsbefugnis zukommen soll. Andererseits ist das Gericht nicht
verpflichtet, bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen alle Tat- und
Rechtsfragen vollständig abzuklären. Auf Grund der Tatsache, dass vorsorgliche
Massnahmen naturgemäss dringlich sind und zudem nur vorübergehend gelten,
genügt für deren Anordnung, dass Tatsachen glaubhaft gemacht werden und es
erfolgt lediglich eine summarische Prüfung der Rechtslage. Es wäre daher
inkohärent, das Bundesgericht zu verpflichten, die vorsorglichen Massnahmen mit
voller Kognition zu überprüfen. Zudem sollte keine Ausweitung der
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich vorsorglicher Massnahmen
erfolgen (BGE 138 III 728 E. 2.3 S. 729 f.; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4336 f. Ziff. 4.1.4.2 zu Art. 90
Abs. 2 E-BGG).
1.2.2. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gelten qualifizierte
Begründungsanforderungen (Rügeprinzip, vgl. dazu BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.
sowie BGE 133 III 393 E. 6 S. 397; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 142 I 99 E. 1.7.2 S. 106; 138 I 171 E. 1.4 S. 176; 136 I 49 E. 1.4.1 S.
53).
1.2.3. Die Beschwerdeführerin ist sich der eingeschränkten Überprüfungsbefugnis
(vgl. E. 1.2 hiervor) zwar bewusst, sie trägt den sich daraus ergebenden
Begründungsanforderungen (vgl. E. 1.2.2 hiervor) und der Tatsache, dass der
Entscheid über die vorsorgliche Massnahme aufgrund einer lediglich summarischen
Prüfung der Rechtslage erfolgt (BGE 138 III 728 E. 2.3 S. 729; zumindest soweit
sie für die davon betroffene Partei keinen schweren Eingriff bedeutet; vgl.
FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. 2, 2. Aufl. 2010, S. 326 Rz. 1779 und S.
335 f. Rz. 1838 ff.; nachfolgend: HOHL, Procédure; im Grundsatz generell für
eine volle Kognition mit Einschränkungen lediglich mit Blick auf die
Beschleunigung: ANDREAS GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Bd. 2, 2012, N. 20 zu Art. 261 ZPO; JOHANN ZÜRCHER, in:
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner und andere [Hrsg.],
Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 9 f. zu Art. 261 ZPO mit Hinweisen auf die
verschiedenen Lehrmeinungen) und es genügt, dass der Gesuchsteller die
Tatsachen, auf die er seinen Anspruch stützt, glaubhaft macht (Art. 261 Abs. 1
ZPO; BGE 139 III 86 E. 4.2 S. 91 mit Hinweisen; vgl. auch E. 1.2.1 hiervor),
aber nicht hinreichend Rechnung. Sie scheint von der Vorinstanz bereits im
Stadium der vorsorglichen Massnahmen eine umfassende Prüfung in rechtlicher
Hinsicht zu verlangen und der Auffassung zu sein, das Bundesgericht könne jede
in der Beschwerde beanstandete Unzulänglichkeit ausmerzen. Eine derartige
Begründung missachtet Art. 98 BGG.
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene
über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die
Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f.
mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur
berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig und damit
willkürlich (Art. 9 BV) ist (vgl. BGE 140 III 115 E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S.
266) oder sonst auf einer Verletzung von verfassungsmässigen Rechten beruht
(Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 98 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (BGE 133 III 393 E. 7.1
S. 398).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will,
muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die genannten Voraussetzungen
erfüllt sein sollen (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398). Wenn sie den Sachverhalt
ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie
entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei
den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90).
Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf
einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht
berücksichtigt werden (vgl. BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18). Neue Vorbringen
sind nur zulässig, soweit erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt
(Art. 99 Abs. 1 BGG), was wiederum näher darzulegen ist (BGE 134 V 223 E. 2.2.1
S. 226; 133 III 393 E. 3 S. 395).
Auch diesbezüglich missachtet die Beschwerdeführerin die
Begründungsanforderungen, soweit sie dem Bundesgericht, ohne eine
substanziierte Sachverhaltsrüge zu erheben, einen über die Feststellungen im
angefochtenen Entscheid hinausgehenden Sachverhalt unterbreitet. Darauf ist
nicht einzugehen.
2.
Zunächst stellt sich die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht wie bereits vor
der Vorinstanz auf den Standpunkt, es sei ihrerseits gar keine Datenherausgabe
geplant, da sie selbst gar nicht über die Daten verfügen könne. Sinnvollerweise
sind aber auch mit Blick auf die vor Bundesgericht gestellten Begehren zunächst
die Rügen betreffend die Zuständigkeit zu prüfen, da sich Weiterungen
erübrigen, wenn die Vorinstanz mangels örtlicher Zuständigkeit auf das
Massnahmebegehren nicht hätte eintreten dürfen. Durfte sie ohne Verletzung
verfassungsmässiger Rechte das Gesuch behandeln, ist sodann auf die Frage
einzugehen, welches Recht für die Zulässigkeit der Datenherausgabe massgebend
ist. Danach ist zu beurteilen, ob die angeordnete Massnahme vor diesem
Hintergrund verfassungsmässige Rechte verletzt.
3.
Die Vorinstanz erkannte, von den vier aktenkundigen Bankbeziehungen, für die
nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin jeweils eine umfassende,
ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung für alle Streitigkeiten im
Zusammenhang mit den Kontoverbindungen zugunsten der Luxemburger Gerichte
getroffen worden sei, laute lediglich ein Bankvertrag auf den Beschwerdegegner
als Vertragspartei. Bei zwei Konten sei nach den Ausführungen der
Beschwerdeführerin der Beschwerdegegner der wirtschaftlich Berechtigte und beim
letzten eine dem Beschwerdegegner nahestehende Person. Gemäss den eingereichten
Bankeröffnungsunterlagen laute lediglich ein Bankvertrag auf den
Beschwerdegegner als Vertragspartei. Hinsichtlich jener Personendaten, die mit
Konten im Zusammenhang stünden, bei denen der Beschwerdegegner nicht
Vertragspartei sei, falle eine Derogationswirkung zwischen den Prozessparteien
ausser Betracht. Der Kläger sei nicht an eine allfällig zwischen den
Vertragsparteien vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung gebunden. Gestützt auf
diese Begründung hielt die Vorinstanz ihre Zuständigkeit für die drei Konten,
die nicht auf den Namen des Beschwerdegegners lauteten, für gegeben.
3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in Bezug auf die beiden Konten, die
zwar nicht auf den Beschwerdegegner lauteten, deren wirtschaftlich Berechtigter
er aber sei, habe die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen, dass der
Beschwerdegegner die Eröffnungsunterlagen selber unterzeichnet habe. Die
Formulierung der in den Kontoeröffnungsunterlagen enthaltenen
Gerichtsstandsvereinbarung "The Courts of Luxemburg shall have sole
jurisdiction over all disputes" sei bewusst weit gehalten worden, um alle
möglichen Streitigkeiten zu umfassen. Die subjektive Tragweite einer
Gerichtsstandsvereinbarung beschränke sich nicht zwingend auf die Parteien des
Hauptvertrages. Die Gerichtsstandklausel verzichte bewusst auf die Bezeichnung
der konkret im Streit stehenden Parteien, beschränke sich also nicht auf
Streitigkeiten zwischen der Bank und dem Kunden. Der Beschwerdegegner, der
jeweils eigenhändig die Bankeröffungsunterlagen unterzeichnet habe, müsse sich
die Gerichtsstandsklausel entgegenhalten lassen. Er habe ausdrücklich
festgehalten, er habe sie zur Kenntnis genommen und akzeptiert ("read and
approved"). Die Vorinstanz sei auf die diesbezüglichen Argumente der
Beschwerdeführerin nicht eingegangen. Ihr Urteil sei offensichtlich unrichtig
und damit willkürlich.
3.2. Diese Rüge erweist sich als nicht stichhaltig, soweit sie überhaupt
hinreichend begründet ist.
3.2.1. Die Beschwerdeführerin legt dem Bundesgericht im Wesentlichen lediglich
dar, wie die Gerichtsstandsvereinbarung nach ihrem Dafürhalten ausgelegt werden
müsste. Dass sie das Urteil der Vorinstanz anschliessend als offensichtlich
unrichtig bezeichnet, macht aus einer derartigen weitgehend appellatorischen
Kritik keine hinreichende Rüge einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte.
Darauf ist nicht einzutreten.
3.2.2. Aber auch davon abgesehen würde die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge
nicht durchdringen. Prorogationsverträge sind nur für die Vertragspartner und,
sofern sie nicht rein persönlichen Charakter haben, für ihre Rechtsnachfolger
verbindlich (BGE 87 I 53 E. 3b S. 56 mit Hinweis). Eine
Gerichtsstandsvereinbarung kann daher Dritten nur entgegengehalten werden,
sofern sie sich daran gebunden haben. Eine Prorogation zulasten eines Dritten
ist ausgeschlossen (vgl. DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 24 zu Art. 17 ZPO; BERNHARD BERGER, in:
Berner Kommentar, a.a.O., Bd. I, 2012, N. 58 f. zu Art. 17 ZPO). Es ist aber
nicht festgestellt und die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht auf, dass sie
sich bereits vor der Vorinstanz darauf berufen hätte, der Beschwerdegegner
selbst habe die Gerichtsstandklauseln unterzeichnet. Das aber wäre notwendig,
sofern die Beschwerdeführerin daraus etwas zu ihren Gunsten ableiten wollte.
3.2.3. Selbst wenn man annimmt, der Beschwerdegegner habe die Dokumente
tatsächlich unterzeichnet, wäre damit eine Verletzung verfassungsmässiger
Rechte nicht rechtsgenüglich aufgezeigt. Es wäre unter Berücksichtigung der
gesamten Umstände zu entscheiden, ob der Beschwerdegegner durch eine allfällige
Unterschrift zum Ausdruck gebracht hat, dass die Klausel auch für ihn
persönlich gelten soll, oder aber lediglich, er sei sich bewusst und damit
einverstanden, dass sie für die Vertragspartei (also die Gesellschaft, deren
wirtschaftlich Berechtigter er ist) gelten soll. Der Entscheid über die
vorsorgliche Massnahme ergeht aber aufgrund einer summarischen Prüfung der
Rechtslage (BGE 138 III 728 E. 2.3 S. 729; Hohl, Procédure, a.a.O., S. 326 Rz.
1779) und der Gesuchsteller hat die Tatsachen, auf die er seinen Anspruch
stützt, lediglich glaubhaft zu machen (Art. 261 Abs. 1 ZPO; BGE 139 III 86 E.
4.2 S. 91 mit Hinweisen). Der Entscheid über die Zuständigkeit in einem nicht
eigenständigen Massnahmeverfahren ist für das ordentliche Gericht, das
gegebenenfalls in der Sache zu entscheiden hat, wie bereits dargelegt, nicht
bindend (BGE 144 III 475 E. 1.1.2 S. 477 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf den
Zweck der vorsorglichen Massnahmen erscheint es nicht angebracht, bei der Frage
der Zuständigkeiten allzu strenge Masstäbe anzusetzen, und verletzt es im
Ergebnis keine verfassungsmässigen Rechte, wenn die Vorinstanz im Rahmen der
summarischen Betrachtungsweise des Massnahmeverfahrens ihre Zuständigkeit nur
dort verneint, wo sie ihre Zuständigkeit klar als nicht gegeben sieht, da der
Beschwerdegegner als Vertragspartei von der Gerichtsstandsvereinbarung erfasst
wird. Es ist nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz im Übrigen
ihre Zuständigkeit bejaht hat (BGE 83 II 491 E. 1 S. 495: THOMAS SPRECHER, in:
Basler Kommentar, a.a.O., N. 59 Vor Art. 261-269 ZPO; MICHAEL TREIS, in:
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 16
zu Art. 261 ZPO).
3.2.4. Der Beschwerdeführerin bleibt es unbenommen, im ordentlichen Verfahren
im Einzelnen darzulegen, woraus sich der von ihr behauptete Umfang der
Gerichtsstandvereinbarung und deren Geltung für den Beschwerdegegner ergibt. Im
ordentlichen Prozess können die Umstände, unter denen die Klauseln geschlossen
wurden, im Einzelnen abgeklärt werden, was allenfalls zu einer abweichenden
Einschätzung führen kann. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht rechtsgenüglich
auf, inwiefern es verfassungsmässige Rechte verletzen sollte, diese umfassende
Prüfung nicht bereits im Massnahmeverfahren durchzuführen, zumal das Mass der
notwendigen Sicherheit bezüglich der rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen
auch von der Intensität der angeordneten Massnahme abhängt (vgl. BGE 131 III
473 E. 3.2 S. 479; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario pratico al Codice di
diritto processuale civile svizzero, Trezzini und andere [Hrsg.], Bd. II, 2.
Aufl. 2017, N. 49. zu Art. 261 ZPO; vgl. auch HOHL, Procédure, S. 335 f. Rz.
1838 ff.; DIESELBE, La réalisation du droit et les procédures rapides:
Évolution et réformes, 1994, S. 222 Rz. 679 und S. 228 Rz. 699).
3.2.5. Diesbezüglich weist der zu beurteilende Fall aber die Besonderheit auf,
dass einerseits mit der Herausgabe der Daten durch die Beschwerdeführerin die
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens droht, wenn die Behauptungen des
Beschwerdegegners zutreffen sollten und keine Massnahme angeordnet würde, dass
aber andererseits der Beschwerdeführerin, sollten ihre Behauptungen zutreffen
und die angeordnete Massnahme trotzdem in Kraft bleiben, wie bereits dargelegt
nur eine Datenherausgabe verboten würde, die sie ohnehin weder vorzunehmen
beabsichtigt noch vornehmen könnte (vgl. E. 1.1.2.1 hiervor), so dass der
einzige reale Nachteil in einer allfälligen (Fehl-) Reaktion der US-Behörden
bestehen könnte (vgl. E. 1.1.2.3 hiervor), die (zu Unrecht, denn die
Beschwerdeführerin will nach ihren Ausführungen ja kooperieren) auf eine
mangelnde Kooperationsbereitschaft der Beschwerdeführerin schliessen könnten,
was nach Darstellung der Beschwerdeführerin zu Verfahrensverzögerungen und
härteren Massnahmen gegen sie führen könnte. Dabei ist aber schwer
nachzuvollziehen, weshalb eine gegen ihren Willen angeordnete und ihrem
Einfluss entzogene Massnahme zu diesem Schluss führen sollte. Auch ist nicht
einsichtig, inwiefern die Nichtanordnung der Massnahme die Gefahr derartiger
Fehlschlüsse substanziell mindern könnte. Analoge Fehlschlüsse liessen sich
auch aus einem ordentlichen Verfahren ziehen oder aus dem Verhalten der
Beschwerdeführerin selbst, da sie sich gegen die Massnahme zur Wehr setzte, was
an sich darauf hindeutet, dass diese ihre Möglichkeiten, Daten an die
US-Behörden weiterzuleiten, einschränkt. Genau dies wäre aber, sofern sie auf
derartge Daten gar keinen Zugriff hat, nicht der Fall. Vor diesem Hintergrund
fällt eine Interessenabwägung klar zu Gunsten des Beschwerdegegners aus und
erscheint der vorläufige Eingriff in Bezug auf die Beschwerdeführerin (sofern
ihre Behauptungen zutreffen) nicht als schwerwiegend (vgl. auch HOHL,
Procédure, a.a.O., S. 335 f. Rz. 1838 ff. und Rz. 1844). Es verletzt keine
verfassungsmässigen Rechte, wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund ihre
Zuständigkeit aufgrund einer bloss summarischen Prüfung bejaht hat.
4.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, unabhängig von der Frage, ob
ihrerseits überhaupt eine Datenherausgabe drohe, fehle es dem Beschwerdegegner
am Rechtsschutzinteresse an der angeordneten Massnahme. Der Beschwerdegegner
habe auch bei anderen Banken Konten gehabt, darunter die Bank C.________.
Zwischen Ende 2009 und Anfang 2012 seien die Vermögenswerte von diesem Konto
bei der Bank C.________ auf Konten der Bank A.________-Gruppe beziehungsweise
konkret bei deren luxemburgischen Zweigniederlassungen überwiesen worden. Im
Zuge der Ermittlungen gegen die Bank C.________ seien Kundendaten an die
amerikanischen Behörden übermittelt worden. In diesem Kontext habe die Bank
C.________ die Beschwerdeführerin Anfang 2017 informiert, dass sie dem DoJ im
Rahmen der sogenannten "Leaver"-Listen auch Daten betreffend das Konto des
Beschwerdegegners übermitteln werde. Das bedeute nichts anderes, als dass die
Kategorien von Daten, gegen deren Übermittlung sich der Beschwerdegegner hier
im Wesentlichen wehre, bereits Anfang 2017 an die amerikanischen Behörden
übermittelt worden seien, so dass ein Rechtsschutzinteresse des
Beschwerdegegners ausgeschlossen werden könne.
4.1. Die Beschwerdeführerin ist sich bewusst, dass es sich bei diesem Einwand
um ein neues Vorbringen handelt, das an sich (genauso wie das zur Behauptung
angebotene Beweismittel) nur zulässig ist, soweit erst der Entscheid der
Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (Art. 99 Abs. 1 BGG). Sie macht geltend,
zulässig seien Noven, die durch den angefochtenen Entscheid an
Rechtserheblichkeit gewännen. Sie vertritt unter Hinweis auf BGE 137 III 616 E.
3.2.1 die Auffassung, dies sei etwa der Fall, wenn die neu vorgebrachten
Tatsachen und Beweismittel zur Gegenstandlosigkeit eines Begehrens führten.
4.2. Nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin wurde sie Anfang 2017 von der
bevorstehenden Datenübermittlung in Kenntnis gesetzt und somit bevor der
angefochtene Entscheid gefällt wurde (21. Dezember 2018), ja sogar bereits vor
Einreichung des Massnahmebegehrens selbst (16. August 2018). Sie hätte ihre
Behauptung also ohne Weiteres im vorinstanzlichen Verfahren einbringen können.
Dass das Massnahmebegehren ein Rechtsschutzinteresse voraussetzt, war von
Anfang an klar. Insoweit hätte, bereits bevor der angefochtene Entscheid
erging, Anlass bestanden, das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdegegners zu
bestreiten, diesbezügliche Behauptungen aufzustellen und Beweismittel
anzubieten. Die Voraussetzungen nach Art. 99 Abs. 1 BGG sind nicht erfüllt.
4.3. Aus BGE 137 III 614 E. 3.2.1 S. 616 kann die Beschwerdeführerin nichts zu
ihren Gunsten ableiten:
4.3.1. In BGE 137 III 614 ging es um die Wirkungen vorsorglicher Massnahmen bei
Abschluss des Scheidungsprozesses ohne Urteil. Der im damaligen Verfahren
angefochtene kantonale Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen datierte
vom 4. April 2011 (BGE 137 III 614 Sachverhalt B.b. S. 615). Die damalige
Beklagte behauptete vor Bundesgericht, der damalige Kläger habe sich in der
Hauptsache (der Scheidungsklage) am 30. Juni 2011 ihren Anträgen in der
Klageantwort angeschlossen und beantragt, das Scheidungsverfahren als
gegenstandslos abzuschreiben (BGE 137 III 614 E. 3.1.2 S. 616). Seine Eingabe
vom 30. Juni 2011 erfolgte, nachdem der damals angefochtene Entscheid bereits
ergangen war. BGE 137 III 614 E. 3.2.1 S. 616 bezieht sich mithin auf die
ausnahmsweise Zulässigkeit von nach dem angefochtenen Entscheid eingetretenen,
echten Noven (vgl. für deren grundsätzliche Unzulässigkeit, soweit sie für den
kantonalen Entscheid massgebende Punkte betreffen: BGE 143 V 19 E. 1.2 S. 23;
139 III 120 E. 3.1.2 S. 123), wenn es um die Sachurteilsvoraussetzungen vor
Bundesgericht geht (Urteile des Bundesgerichts 8C_123/2019 vom 10. Mai 2019 E.
2.3; 5A_866/2018 vom 18. März 2019 E. 3.3; 2C_1086/2017 vom 15. März 2019 E.
1.3.1; 1F_3/2019 vom 18. Februar 2019 E. 3; 5A_24/2018 vom 21. September 2018
E. 1.2.2; 5A_396/2018 vom 29. Juni 2018 E. 2.3). Sie erklärt sich in Bezug auf
das schützenswerte Interesse als Voraussetzung für die Zulässigkeit der
Beschwerde (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG) dadurch, dass dieses in der Regel auch
im Zeitpunkt, in dem das Bundesgericht das Urteil fällt, noch aktuell und
praktisch sein muss (BGE 137 I 23 E. 1.3.1 S. 24 f.; Urteil des Bundesgerichts
4A_56/2018 vom 30. Januar 2019 E. 4.1).
4.3.2. Aus der zitierten Rechtsprechung kann nicht abgeleitet werden, eine
Partei könne Gründe, die gegen das Bestehen eines hinreichenden
Rechtsschutzinteresses sprechen, erstmals vor Bundesgericht geltend machen,
obwohl bereits vor der Vorinstanz dazu Anlass bestanden hätte. Das Gericht hat
im Zivilprozess zwar von Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen,
darunter das schutzwürdige Interesse der gesuchstellenden Partei (Art. 59 Abs.
2 lit. a ZPO), erfüllt sind (Art. 60 ZPO). In Verfahren, die der
Verhandlungsmaxime folgen, ist das Gericht aber nicht zu ausgedehnten
Nachforschungen verpflichtet, sondern es ist Sache der Parteien, an der
Sammlung des Prozessstoffes aktiv mitzuwirken und dem Gericht das in Betracht
fallende Tatsachenmaterial zu unterbreiten und die Beweismittel zu bezeichnen
(BGE 139 III 278 E. 4.3 S. 281 f.). Wenn die Vorinstanz aufgrund der Vorbringen
der Parteien keine Zweifel am Vorhandensein eines hinreichenden
Rechtsschutzinteresses haben musste, verletzt der kantonale Entscheid kein
Recht, wenn er einen dem Gericht unbekannten Umstand, der allenfalls für das
Fehlen des Rechtsschutzinteresses sprechen könnte, auf den sich aber keine
Partei berufen hat, nicht berücksichtigt. Denn das Gericht war unter diesen
Umständen nicht gehalten, von sich aus weitere Abklärungen vorzunehmen. Vor
diesem Hintergrund wie auch mit Blick auf die Tatsache, dass es allgemein nicht
Sache des Bundesgerichts ist, als erste Instanz über von den Parteien erhobene
Einwände zu entscheiden (aus diesem Grund verlangt das Bundesgericht, dass die
Parteien für die ihm vorgetragenen Rügen den Instanzenzug nicht nur formell
sondern auch materiell ausschöpfen und die Rügen soweit möglich schon vor
Vorinstanz vorbringen; vgl. BGE 143 III 290 E. 1.1 S. 293; 134 III 524 E. 1.3
S. 527; je mit Hinweisen), ist der Beschwerdeführerin nicht gestattet,
Umstände, die in ihren Augen gegen das Rechtsschutzinteresse des
Beschwerdegegners sprechen und die ihr schon im kantonalen Verfahren bekannt
waren, erstmals vor Bundesgericht in das Verfahren einzuführen. Damit kann
offenbleiben, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen die Behauptung der
Beschwerdeführerin, wenn sie erwiesen wäre, das Rechtsschutzinteresse des
Beschwerdegegners entfallen liesse.
5.
Die Vorinstanz hat die Frage der Zulässigkeit der Datenherausgabe nach
schweizerischem Recht beurteilt. Die Beschwerdeführerin will luxemburgisches
Recht angewendet wissen. Sie argumentiert aber selbst, die Vorschriften des DSG
gälten ausschliesslich für die Bearbeitung persönlicher Daten in der Schweiz.
Sie behauptet, hier gehe es gerade nicht um Daten, die in der Schweiz
bearbeitet oder aus der Schweiz geliefert würden. Dies entspricht ihrer
Grundbehauptung, es sei ihrerseits gar keine Datenherausgabe geplant, da sie
selbst gar nicht über die Daten verfügen könne. Wie es sich damit verhält, ist
nachfolgend zu prüfen. Träfe die Behauptung der Beschwerdeführerin zu und
stünde dies bereits fest, wären die Voraussetzungen für die Anordnung einer
Massnahme nicht gegeben. In Bezug auf das massgebende Recht lässt sich daraus
aber nichts ableiten. Der Beschwerdegegner hielt in der kantonalen Replik (S.
3, II.2 Überschrift zu Rz. 9) ausdrücklich fest, Gegenstand des Gesuchs sei die
Personendatenbearbeitung der Beschwerdeführerin, nicht jene ihrer
Zweigniederlassung. Insoweit bestimmt sich nach schweizerischem Recht, unter
welchen Voraussetzungen eine Datenherausgabe durch die Beschwerdeführerin
selbst von der Schweiz aus an die US-Behörden zulässig ist. Luxemburgisches
Recht könnte höchstens für die Frage eine Rolle spielen, ob die
Beschwerdeführerin auf die Daten ihrer Zweigniederlassung ohne Weiteres
zugreifen kann.
6.
Zu prüfen bleibt der Einwand, die Beschwerdeführerin plane gar keine
Datenherausgabe, da sie selbst gar nicht über die Daten verfüge.
6.1. Die Vorinstanz stützte die Einschätzung, es drohe eine Datenherausgabe,
auf zwei vorprozessuale Schreiben der Beschwerdeführerin.
6.1.1. In einem ersten Schreiben vom 23. April 2018 habe die Beschwerdeführerin
dem Beschwerdegegner mitgeteilt, dass sie ihn als wirtschaftlich Berechtigten
mehrerer Konti identifiziert habe. Sie habe weiter ausgeführt, ohne seine
Einwilligung werde einzig mitgeteilt, wann das Kontoverhältnis eröffnet und
beendet worden sei, weiter der Maximalbestand der deponierten Werte sowie die
Tatsache, dass der Beschwerdegegner US-Bürger sei. Im zweiten Schreiben vom 13.
August 2018 habe sie sodann dargelegt, die anonymisierten Daten, die sie den
amerikanischen Behörden zukommen lassen möchte, fielen nicht unter das DSG
beziehungsweise würden durch dieses nicht geschützt. Es sei anerkannt, dass
Schweizer Banken die US-Behörden mit Informationen versorgen dürften die "mit
den in II.D.2-Listen enthaltenen Informationen vergleichbar seien." Sie werde
weiterhin mit den US-Behörden kooperieren. Sie habe indes keine Pflicht, den
Betroffenen vorgängig die II.D.2 Informationen und damit zusammenhängende
Unterlagen zu nennen, solange die entsprechenden Daten innerhalb der nach
schweizerischem Recht erlaubten Bekanntgabe blieben.
6.1.2. Vor diesem Hintergrund liess die Vorinstanz die im Prozess abgegebene
Absichtserklärung der Beschwerdeführerin nicht genügen. Sie erkannte gestützt
auf die Schreiben der Beschwerdeführerin, diese behalte sich gleichsam alle
Türen offen, um später frei zu entscheiden, ob sie eine Datenlieferung vornehme
oder nicht und welche Daten sie dann liefern werde. Die Vorinstanz sah auch
eine Diskrepanz in der Behauptung, keine Daten liefern zu wollen, und der
ausführlichen Bestreitung, dass überhaupt Daten des Beschwerdegegners betroffen
wären, da nach Ansicht der Beschwerdeführerin pseudonymisierte Daten ohne
Weiteres geliefert werden dürften.
6.2. Die Beschwerdeführerin macht mit Hinweis auf eine Richtlinie ihrer
Bankgruppe geltend, ihr sei der Zugriff auf die Bankdaten der von ihrer
luxemburgischen Zweigniederlassung geführten Konten verwehrt. Sie führt aber
selbst aus, Mitarbeitern am Hauptsitz der Beschwerdeführerin sei es
grundsätzlich nicht möglich, auf Daten von in Luxemburg geführten
Kontobeziehungen zuzugreifen. "Ausnahmen gelten nur, wenn geeignete
Schutzmassnahmen, wie die Verschlüsselung, Anonymisierung oder
Pseudonymisierung identifizierender Daten ergriffen werden und zudem alle
gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Vorgaben eingehalten sind." Auch vor
Bundesgericht schränkt sie mithin ihre Kernbehauptung, es sei keine
Datenübertragung möglich und geplant, mit Blick auf die Anonymisierung oder
Pseudonymisierung ein. Entsprechend wies die Vorinstanz darauf hin, die
Beschwerdeführerin stelle sich auf den Standpunkt, gewisse Daten seien nicht
durch die Datenschutzgesetzgebung geschützt und könnten ohne Weiteres
(namentlich auch ohne vorherige Information des Beschwerdegegners) den
US-Behörden geliefert werden. Nach den Feststellungen der Vorinstanz gehen
diesbezüglich die Rechtsansichten der Parteien aber auseinander. Sie ordnete
die Massnahmen an, um sicherzustellen, dass dem Beschwerdegegner die
Gelegenheit eingeräumt wird, vorgängig prüfen zu lassen, ob eine
gesetzeskonforme Datenlieferung beabsichtigt sei. Dass die Beschwerdeführerin
nur eine solche ins Auge fassen würde, hilft ihr nichts, solange zwischen den
Parteien umstritten und höchstgerichtlich noch nicht abschliessend geklärt ist,
welche Anforderungen an eine hinreichende Anonymisierung zu stellen sind (vgl.
zur Tauglichkeit verschiedener Anonymisierungsmassnahmen: zit. Urteil 4A_365/
2017 E. 5.3, wo die Frage aber nicht abschliessend beurteilt werden musste).
Damit besteht auch nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin selbst die
Gefahr einer nicht gesetzeskonformen Datenherausgabe, nämlich im Fall, dass
nicht die von ihr, sondern die vom Beschwerdegegner angenommenen
Voraussetzungen für eine hinreichende Anonymisierung zutreffen sollten. Mit der
vorsorglichen Massnahme wird dem Gericht ermöglicht, vor einer allfälligen
Herausgabe über diese Frage zu entscheiden. Eine Verletzung verfassungsmässiger
Rechte wird nicht dargetan.
6.3. Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vorinstanz aus ihrer
eventuell vorgetragenen Begründung, dass in jedem Fall keine geschützten Daten
übermittelt würden, auf die Gefahr einer Übermittlung schloss, kommt ihrer Rüge
vor diesem Hintergrund keine Bedeutung zu. Auch wenn der Schluss aus dem
Prozessverhalten unzulässig sein sollte, wäre die Beweiswürdigung im Ergebnis
nicht offensichtlich unhaltbar. Die Rüge ist nicht prozessrelevant. Soweit die
Beschwerdeführerin vorbringt, aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergebe
sich das Recht der Parteien, eine Eventualbegründung vorzubringen, ist darauf
hinzuweisen, dass ihr dies gestattet war. Mit der Frage, inwiefern sich aus dem
rechtlichen Gehör ableitet, das es unzulässig wäre, aus dem Prozessverhalten
der Parteien Schlüsse zu ziehen, setzt sich die Beschwerdeführerin dagegen
nicht rechtsgenüglich auseinander. Darauf ist nicht einzutreten.
6.4. Soweit die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Schreiben, auf die sich die
Vorinstanz gestützt hat, geltend macht, die Auskünfte seien in der Annahme
erfolgt, der Beschwerdegegner sei Kunde der Beschwerdeführerin, hat dies die
Vorinstanz nicht festgestellt und die Beschwerdeführerin zeigt weder auf, wo
sie Entsprechendes im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet hätte noch
gestützt worauf die Vorinstanz dies als erwiesen hätte ansehen müssen. Ein
blosser Verweis auf die Akten stellt insoweit keine hinreichende Begründung
dar; inwiefern das angefochtene Urteil Recht verletzt, ist in der Rechtsschrift
selbst darzulegen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 133 II 396 E. 3.2 S. 399 f.; je
mit Hinweisen). Davon abgesehen setzt die Beschwerdeführerin ihre Auslegung der
Schreiben einfach derjenigen der Vorinstanz entgegen. Dabei handelt es sich um
unzulässige appellatorische Kritik, da die Beschwerdeführerin nicht
rechtsgenüglich aufzeigt, weshalb die Würdigung der Vorinstanz im Ergebnis
offensichtlich nicht zutreffen kann. Ohnehin ist nicht naheliegend, dass die
Beschwerdeführerin gemäss ihrem Schreiben zwar den Beschwerdegegner als
wirtschaftlich Berechtigten mehrerer Konti identifiziert haben will, dass ihr
dabei aber nicht aufgefallen sein soll, dass er nicht ihr Kunde war,
beziehungsweise allein die Einheit in Luxemburg für seine Daten zuständig war.
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass sie den Beschwerdegegner spontan
dahingehend informiert hätte, sie selbst verfüge ohnehin nicht über die
streitigen Daten und er solle sich an die allein kompetente Stelle in Luxemburg
wenden. Dies wäre aber die einzig naheliegende Reaktion gewesen, wenn die
Behauptungen der Beschwerdeführerin betreffend die Verfügbarkeit der Daten und
die Möglichkeit einer Weitergabe zuträfen. Wenn die Vorinstanz den
vorprozessualen Äusserungen mehr Gewicht einräumt, als den im laufenden Prozess
erfolgten Beteuerungen der Beschwerdeführerin und es vor diesem Hintergrund als
glaubhaft ansieht, dass eine Datenherausgabe droht, liegt keine Willkür vor.
6.5. Die Beschwerdeführerin macht wiederholt unter verschiedenen
Gesichtspunkten geltend, dass sie selbst gar keine Datenherausgabe beabsichtige
oder durchführen könne (so im Rahmen der Ausführungen zum angeblich fehlenden
Rechtsschutzinteresse, der Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht ihre
Passivlegitimation bejaht, oder im Zusammenhang mit der Verteilung der
Beweislast oder des behaupteten Fehlens eines Nachteils für den
Beschwerdegegner) und es sich bei pseudonymisierten Daten nicht um
Personendaten handle. Mit Blick auf das oben Ausgeführte sind diese Vorbringen
unbehelflich. Nicht stichhaltig ist der Vorwurf, die Vorinstanz habe die
Beweislast falsch verteilt. Bereits in seinem Massnahmebegehren weist der
Beschwerdegegner darauf hin, der Begriff Personendaten umfasse auch Daten in
pseudonymisierter oder codierter Form, die ihn bestimmbar machten. Es steht
zwischen den Parteien ausser Streit, dass eine Datenherausgabe zulässig ist,
soweit die Daten derart pseudonymisiert oder codiert sind, dass der
Beschwerdegegner nicht mehr bestimmbar ist. Nach den Feststellungen der
Vorinstanz sind sich die Parteien aber nicht darüber einig, wann dies der Fall
ist. Da die Beschwerdeführerin sich mit diesen Ausführungen der Vorinstanz
nicht hinreichend auseinandersetzt, läuft ihre Kritik am angefochtenen
Entscheid in der Sache ins Leere. Nicht zutreffend ist vor diesem Hintergrund
auch die Rüge, die Vorinstanz sei mit keinem Wort auf die Argumente
eingegangen, wonach eine Datenübermittlung, wenn überhaupt, nur in
anonymisierter beziehungsweise pseudonymisierter Form stattfinden würde.
6.6. Nicht stichhaltig ist die Beschwerde, soweit der Vorinstanz eine
Verletzung der Beweislastverteilung oder des Beweismasses vorgeworfen wird mit
der Begründung, sie habe sich damit begnügt, dass eine drohende Datenlieferung
jedenfalls nicht verneint werden könne, und der Beschwerdeführerin zu Unrecht
die Beweislast für das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes für die
Datenherausgabe überbunden. Das Beweismass des Glaubhaftmachens müsse aber aus
Rechtsgleichheitsgründen für beide Parteien gelten.
6.6.1. Das Bundesgericht geht zwar in der Tat im Patentrecht beispielsweise im
Zusammenhang mit dem Einwand der durch die beantragte Massnahme belasteten
Partei, das Patent der Gesuchstellenden sei ungültig, davon aus, dieser Einwand
sei bloss glaubhaft zu machen (BGE 132 III 83 E. 3.2 S. 86). Auch wenn die
durch die Massnahme belastete Partei eine gegen sie gerichtete Vermutung
entkräften muss, genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts blosses
Glaubhaftmachen (BGE 103 II 287 E. 2 S. 290; vgl. allgemein: TREIS, a.a.O., N.
16 zu Art. 261 ZPO). Diese Rechtsprechung gründet darin, dass der Antragsteller
lediglich glaubhaft zu machen hat, dass die für die beantragte Massnahme
erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Daher wird auch vom Gesuchsgegner,
der in einem solchen Verfahren im Zusammenhang mit Patentstreitigkeiten die aus
Art. 67 Abs. 1 PatG sich ergebende und gegen ihn wirkende Vermutung zu
widerlegen hat, nicht mehr als ein Wahrscheinlichkeitsbeweis verlangt (BGE 103
II 287 E. 2 S. 290 mit Hinweisen).
6.6.2. Diese Rechtsprechung kann (wohl entgegen TREIS, a.a.O., N. 16 zu Art.
261 ZPO) nicht dahingehend verallgemeinert werden, es genüge stets, dass der
Gesuchsgegner seine Einwände glaubhaft mache. Mit Blick auf Art. 261 ZPO müsste
an sich entscheidend sein, ob angesichts der Einwände des Gesuchsgegners der
vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch immer noch als glaubhaft erscheint.
Die Anforderungen, die diesbezüglich gestellt werden, hängen aber wie dargelegt
(vgl. E. 3.2.4 hiervor) auch von der Intensität der angeordneten Massnahme ab
(BGE 131 III 473 E. 3.2 S. 479; Urteil des Bundesgerichts 4A_611/2011 vom 3.
Januar 2012 E. 4.1; TREZZINI, a.a.O., N. 49. zu Art. 261 ZPO; vgl. auch HOHL,
Procédure, S. 335 f. Rz. 1838 ff.). Mit Blick auf die dienende Funktion des
Zivilprozessrechts, das darauf ausgerichtet ist, dem materiellen Recht zum
Durchbruch zu verhelfen (BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463 mit Hinweisen), muss
der Tragweite, die eine Gutheissung oder eine Abweisung des Massnahmebegehrens
für die Parteien zeitigt, Rechnung getragen werden. Die vorsorgliche Massnahme
soll gewährleisten, dass der Durchbruch des materiellen Rechts nicht dadurch
verhindert wird, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden (zit. Urteil
4A_611/2011 E. 4.1 mit Hinweisen), bevor das Gericht in der Sache urteilen
kann. Deshalb ist auch hier das Mass des Eingriffs der vorsorglichen Massnahme
in die Abwägung miteinzubeziehen, namentlich die Frage, ob die Anordnung der
Massnahme selbst vollendete Tatsachen schafft, oder nur vorübergehend
verhindert, dass solche geschaffen werden.
6.6.3. Mit Blick auf die Rechtfertigung einer Datenherausgabe ist zu beachten,
dass die vorsorgliche Massnahme die Herausgabe der Daten nur vorübergehend
untersagt, bis das Gericht im ordentlichen Verfahren über die Zulässigkeit der
Herausgabe entscheiden kann (wobei bereits während laufendem Verfahren eine
Anpassung oder Aufhebung der Massnahme nach Art. 268 Abs. 1 ZPO denkbar ist).
6.6.3.1. Aus Sicht des Gesuchsgegners erscheint der Eingriff nur schwer, wenn
die Notwendigkeit zur Datenherausgabe termingebunden ist, das heisst, wenn
bereits eine Verzögerung der Herausgabe für den Gesuchsgegner mit schweren
Konsequenzen verbunden wäre oder ihm gar nichts mehr nützen würde. Dies wäre
bei Banken namentlich denkbar, wenn die Anklageerhebung, die durch die
Datenherausgabe vermieden werden soll und die für eine Bank existenzbedrohend
sein kann (BGE 137 II 431 E. 4.3.1 S. 447, was aber nicht ausnahmslos der Fall
ist und in Bezug auf die Beschwerdeführerin selbst von einer kantonalen Instanz
verneint wurde: vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_144/2018 vom 21. Januar 2019
E. 2.2.2 mit Hinweisen), bereits erfolgen würde, bevor im ordentlichen
Verfahren über die Zulässigkeit der Herausgabe entschieden werden kann.
6.6.3.2. Aus Sicht des Antragsstellers zeitigt eine Abweisung seines Gesuchs
dagegen einschneidende Konsequenzen. Denn ist die umstrittene Datenherausgabe
einmal erfolgt, kann sie nicht mehr rückgängig gemacht werden und wird der
Hauptprozess bezüglich des Verbots der Datenherausgabe in aller Regel
gegenstandslos. Dem möglichen Recht des Antragsstellers, das keine
Datenherausgabe erfolgt, könnte nicht mehr zum Durchbruch verholfen werden.
6.6.3.3. Das Datenschutzgesetz selbst vermutet die Unzulässigkeit der
Datenherausgabe, wenn im Ausland (wie in des USA) kein hinreichender Schutz
besteht (Urteile des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 3.1;
4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 4 mit Hinweisen). Es soll mithin keine
Datenherausgabe erfolgen, solange Zweifel am Vorliegen eines
Rechtfertigungsgrundes bestehen. Würde es zur Verhinderung einer vorsorglichen
Massnahme generell genügen, glaubhaft zu machen, dass ein Rechtfertigungsgrund
bestehe, könnte der vom Gesetzgeber vorgesehene Schutz ausgehebelt werden,
indem der Gesuchsgegner das Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes lediglich
glaubhaft macht und die Daten weitergibt, bevor die Frage im Hauptverfahren
beurteilt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist es im zu beurteilenden Fall
nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz an den Nachweis des
Rechtfertigungsgrundes durch die Beschwerdeführerin strenge Anforderungen
stellt. Für den Beschwerdegegner würde der Hauptprozess bei fälschlicher
Annahme eines Rechtfertigungsgrundes und Herausgabe der Daten obsolet. Dagegen
ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihr
einschneidende Konsequenzen drohen (vgl. E. 6.6.3.1 hiervor), wenn sie mit
einer allfälligen Datenherausgabe, die nach ihren eigenen Vorbringen ohnehin
weder stattfinden kann noch beabsichtigt ist, zuwarten muss, bis im
Hauptverfahren über die Zulässigkeit der Datenherausgabe befunden wurde (vgl.
E. 3.2.5 hiervor).
6.6.4. Die Frage braucht aber gar nicht abschliessend behandelt zu werden, da
die Beschwerdeführerin ohnehin nicht rechtsgenüglich aufzeigt, dass sie
Rechtfertigungsgründe glaubhaft gemacht hätte.
6.6.4.1. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihre privaten Interessen, die
einen wesentlichen Teil eines übergeordneten öffentlichen Interesses
darstellten, da die mangelnde Kooperationsfähigkeit der Beschwerdeführerin zur
Gefährdung beziehungsweise zum Verlust von 120 Arbeitsplätzen in der Schweiz
führen könnte. Zudem liege die Deseskalation nicht nur im Interesse der
Beschwerdeführerin, sondern bilde auch ein öffentliches Interesse. Überdies
würde die von der Vorinstanz initiierte Praxis, welche die Übermittlung von
pseudonymisierten und anonymisierten Daten nicht mehr zulasse, über den zu
beurteilenden Fall hinaus weitreichende Konsequenzen haben.
6.6.4.2. Nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG können Personendaten unter anderem ins
Ausland bekannt gegeben werden, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall für die
Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich ist. Auf
diesen Rechtfertigungsgrund bezieht sich die Beschwerdeführerin, wenn sie sich
auf öffentliche Interessen beruft. Das Bundesgericht hat indessen schon im zit.
Urteil 4A_83/2016 E. 3.3.4 entschieden, dass die "Unerlässlichkeit" nach DSG
nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Situation zu beurteilen ist. Die
abstrakte Möglichkeit einer Existenzbedrohung liess das Bundesgericht nicht
genügen (zit. Urteile 4A_83/2016 E. 3.4.3; 4A_250/2018 E. 5.2; vgl. auch zit.
Urteil 4A_144/2018 E. 2.2.2). Dass die Beschwerdeführerin derartige konkrete
Umstände angerufen hätte, zeigt sie nicht auf. Im Übrigen trifft nicht zu, dass
der angefochtene Entscheid die Übermittlung von pseudonymisierten und
anonymisierten Daten nicht mehr zulässt. Er untersagt sie nur solange, bis
Klarheit besteht, ob die von der Beschwerdeführerin ins Auge gefassten
Anonymisierungs- und Pseudonymisierungsmethoden hinreichend sind, worüber die
Parteien streiten. Ohnehin kann der zu beurteilende Fall nicht verallgemeinert
werden, weist er doch die Besonderheit auf, dass die Beschwerdeführerin
behauptet, gar nicht über Daten zu verfügen, die sie herausgeben könnte, was
auch bei der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG eine Rolle
spielt. Es ist schwer vorstellbar, inwiefern ein Verbot, Daten herauszugeben,
über welche die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben ohnehin nicht verfügt,
als solches einer Bereinigung des Steuerstreites mit den USA im Wege stehen
könnte.
6.7. Auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur fehlenden
Verhältnismässigkeit der Massnahme vermögen nicht zu überzeugen. Gelingt es der
Beschwerdeführerin, das DoJ davon zu überzeugen, dass sie im Zusammenhang mit
dem vorliegenden Verfahren gar nicht über Daten verfügt, ist nicht ersichtlich,
weshalb das Verfahren zu einer Verzögerung führen sollte. Gelingt es ihr nicht,
dann würden allfällige negative Konsequenzen auch eintreten, wenn ihr die
Datenherausgabe erlaubt wäre. Eine solche Erlaubnis könnte ihr nur nützen, wenn
sie gestützt darauf Daten liefern könnte. Ein schwerwiegender Nachteil für die
Beschwerdeführerin ist gestützt auf ihre eigenen Behauptungen nicht
ersichtlich.
6.8. Vor diesem Hintergrund wird auch mit dem Einwand, in Bezug auf das Konto,
das nicht auf den Beschwerdegegner laute, fehle es diesem an der
Aktivlegitimation, keine Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts
aufgezeigt. Unter den Parteien sind die Voraussetzungen umstritten, unter denen
übermittelte Daten den Beschwerdegegner bestimmbar machen. Um diese Frage geht
es auch bei dem Konto, an dem nicht der Beschwerdegegner als wirtschaftlich
berechtigt auftritt, sondern eine ihm nahestehende Person. Es verletzt keine
verfassungsmässigen Rechte, wenn die Vorinstanz die eingehende Prüfung der
Frage, ob aus Daten einer ihm nahe stehenden Person irgendwelche Rückschlüsse
auf ihn selbst gezogen werden können, dem Hauptverfahren überlässt, da die
Frage, welche Rückschlüsse die US-Behörden ziehen können, auch davon abhängen
kann, über welche Informationen sie bereits verfügen. Zur eingehenden Klärung
dieser Frage erscheint das Summarverfahren nicht geeignet, soweit dies mit
Blick auf die Schwere des Eingriffes, der mit der Massnahme verbunden ist,
nicht notwendig erscheint.
7.
Unbegründet ist schliesslich auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen
Gehörs.
7.1. Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe sich nicht
hinreichend mit ihren Ausführungen zur objektiven und subjektiven Tragweite der
Gerichtsstandklausel und der Rolle des Beschwerdegegners auseinandergesetzt,
ist nicht festgestellt, was sie diesbezüglich vorgebracht haben will. Da sie
dies auch nicht mit Aktenhinweis aufzeigt, fällt eine Ergänzung des
Sachverhalts ausser Betracht. Ohnehin konnte die Beschwerdeführerin aber
erkennen, dass die Vorinstanz der Gerichtsstandvereinbarung für ihre
Zuständigkeit nur Bedeutung zumass, sofern der Beschwerdegegner Vertragspartei
war. Diese Begründung genügt, um den Entscheid bezüglich dieser Frage
sachgerecht anfechten zu können (BGE 142 III 433 E. 4.3.2 S. 436; 141 III 28 E.
3.2.4 S. 41; je mit Hinweisen).
7.2. Ebenfalls nicht stichhaltig ist die Rüge, soweit sie sich auf die
Hauptargumentation der Beschwerdeführerin bezieht. Die Vorinstanz hat
hinreichend dargelegt, weshalb sie eine Gefahr der Datenherausgabe durch die
Beschwerdeführerin annahm und darauf hingewiesen, dass die Ansichten der
Parteien bezüglich der hinreichenden Anonymisierung der Daten auseinandergehen.
Der Vorwurf der Verletzung des Gehörsanspruchs ist verfehlt (vgl. auch E. 6.5
am Ende hiervor).
8.
Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet. Sie ist
abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Mai 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak