I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.48/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_48/2019
Urteil vom 29. August 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Berz,
Beschwerdeführer,
gegen
1. B.________,
2. C.________,
als Willensvollstrecker im Nachlass von D.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Schuler,
3. E.________,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Vertragsergänzung; Bindung an den Rückweisungsentscheid,
Beschwerde gegen das Urteil und den Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich, I. Zivilkammer,
vom 7. Dezember 2018 (LB160045-O/U).
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beklagter, Beschwerdeführer), B.________ (Kläger 1,
Beschwerdegegner 1) und D.________ (Kläger 2) gründeten mit
Gesellschaftsvertrag vom 29. Juni 1993 (nachfolgend: Gesellschaftsvertrag) die
einfache Gesellschaft "Konsortium F.________". Unter dem Titel
"Gesellschaftszweck" vereinbarten sie, das Konsortium bezwecke den Abschluss
eines Kaufrechts an der Liegenschaft Kat. Nr. aaa (F.________ in U.________),
das auf den Namen des Klägers 2 eingetragen werde (Ziff. 2.1), die Überbauung
und Realisierung dieser Liegenschaft (Ziff. 2.2) sowie den möglichst
gewinnbringenden Verkauf der Gesamtüberbauung (Ziff. 2.3). Unter dem Titel
"Leistungen der Konsorten" hielten sie in den Ziffern 4.1.1-4.1.3 diverse
Leistungen fest, die durch von ihnen beherrschte resp. ihnen nahestehende
Gesellschaften erbracht werden sollten. So sollte die dem Beklagten gehörende
G.________ AG (im Folgenden: Aktiengesellschaft) die Überbauung als
Generalunternehmerin "mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4
Prozent" (Ziff. 4.1.2) erstellen. Der Aktiengesellschaft wurde auch die
Konsortialbuchhaltung übertragen (Ziff. 6.1). Bezüglich der Finanzierung (Ziff.
5) vereinbarten die Konsorten, durch möglichst weitgehende Fremdfinanzierung
ihre Bareinschüsse so gering wie möglich zu halten. Sie hielten sodann fest, im
Innenverhältnis sei jeder Gesellschafter zu einem Drittel beteiligt (Ziff. 3.2)
und nehme entsprechend am Geschäftsergebnis teil (Ziff. 3.4). Das Konsortium
sollte mit Erreichung des Gesellschaftszwecks nach erfolgter Gesamtabrechnung
und Erledigung allfälliger Baugarantiefälle aufgelöst werden (Ziff. 7.1).
A.a. Die Überbauung wurde aber auf anderem Weg realisiert. Nachdem das
zugunsten des Klägers 2 im Grundbuch eingetragene Kaufrecht aufgehoben worden
war, erwarb der am Bauprojekt interessierte Kanton Zürich das zu überbauende
Grundstück direkt von der Eigentümerin. Die Überbauung wurde sodann durch die
vom Beklagten beherrschte Aktiengesellschaft zum Preis von Fr. 20 Mio.
verwirklicht. Die Kläger beanspruchten ihren Anteil am Gewinn nach Abzug des
GU-Honorars gemäss Ziff. 4.1.2 des Gesellschaftsvertrags, während der Beklagte
sich auf den Standpunkt stellte, da das Kaufrecht nicht ausgeübt worden und die
Erreichung des Gesellschaftszwecks nicht mehr möglich sei, bestehe die einfache
Gesellschaft nicht mehr. Die Überbauung sei allein durch die Aktiengesellschaft
erfolgt, nicht durch das Konsortium.
B.
B.a. Am 8. Februar 1999 beantragten die Kläger dem Bezirksgericht Meilen, den
Beklagten und die Aktiengesellschaft zur Rechnungslegung und Gewinnherausgabe
zu verpflichten. Das Bezirksgericht Meilen trat auf die Klage nicht ein und
überwies den Prozess an das von den Klägern bezeichnete Bezirksgericht Zürich.
B.b. Das vor Bezirksgericht Zürich fortgesetzte Verfahren beschäftigte sowohl
das Obergericht als auch das Kassationsgericht des Kantons Zürich mehrmals, und
auch das Bundesgericht hatte sich mit Bezug auf die Zuständigkeit bereits damit
zu befassen (BGE 129 III 80). Mit Eingabe vom 19. März 2004 zogen die Kläger
die Klage gegen die Aktiengesellschaft zurück.
B.b.a. Am 30. September 2004 wies das Bezirksgericht die Klage gegen den
Beklagten ab. Daraufhin gelangten die Kläger an das Obergericht des Kantons
Zürich und beantragten im Wesentlichen, den Beklagten zu verpflichten, ihnen
ihre Gewinnanteile abzüglich bereits erfolgter Abgeltungen herauszugeben. Diese
Beträge bezifferten die Kläger approximativ. Dem Beklagten sei eine Frist zur
Einreichung der Abrechnung samt Belegen anzusetzen. Alsdann sei den Klägern
eine Frist zur exakten Bezifferung ihrer Ansprüche einzuräumen. Nach einer
Rückweisung des Kassationsgerichts wies das Obergericht am 6. Mai 2008 das
Verfahren an das Bezirksgericht zurück. Daraufhin verpflichtete dieses den
Beklagten mit Teilurteil vom 19. Februar 2010, dem Gericht innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des Teilurteils eine vollständige Abrechnung bezüglich der
Erstellung der Überbauung mit sämtlichen Belegen gemäss dem
Gesellschaftsvertrag vom 29. Juni 1993 einzureichen. Die Abrechnung habe
sämtliche mit der Überbauung zusammenhängenden Geldeingänge und Ausgaben sowie
das GU-Honorar der Aktiengesellschaft von 4 % zu enthalten.
B.b.b. Gegen dieses Teilurteil führte der Beklagte kantonale Berufung, worauf
das Obergericht mit Urteil vom 1. September 2011 das Begehren um Abrechnung
abwies. Es erkannte, die Kläger benötigten die Abrechnung lediglich zur
Bezifferung der eingeklagten Schadenersatzansprüche. Da nach Auffassung des
Obergerichts keine Schadenersatzansprüche bestanden, wies es das Rechtsbegehren
Ziffer 3 (Abrechnungsbegehren) ab. Über das Rechtsbegehren Ziffer 2
(Leistungsbegehren) könne dagegen nicht direkt durch das Obergericht
entschieden werden, da das Bezirksgericht darüber noch nicht entschieden habe.
B.b.c. Die Kläger erhoben gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen. Mit
Urteil 4A_619/2011 vom 20. März 2012 (nachfolgend: 1. Rückweisungsentscheid)
hob das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts vom 1. September 2011 auf und
verpflichtete den Beklagten, dem Bezirksgericht innert 30 Tagen ab Empfang
dieses begründeten Urteils eine vollständige Abrechnung bezüglich der
Erstellung der Überbauung mit sämtlichen Belegen gemäss dem
Gesellschaftsvertrag vom 29. Juni 1993 einzureichen. Die Abrechnung habe
sämtliche mit der Überbauung zusammenhängende Geldeingänge und Ausgaben sowie
das Generalunternehmer-Honorar der Aktiengesellschaft von 4 % zu enthalten. Die
Sache wurde zur Fortsetzung des Verfahrens an das Bezirksgericht
zurückgewiesen.
B.c. Mit Urteil vom 13. November 2014 schützte das Bezirksgericht die Klage
teilweise und verpflichtete den Beklagten unter Kostenfolge, dem Kläger 1 Fr.
739'698.20 und dem Kläger 2 Fr. 654'698.20, je nebst Zins zu 5 % seit 3.
September 1998, zu bezahlen.
B.c.a. Das Obergericht wies die vom Beklagten erhobene Berufung mit Beschluss
und Urteil vom 11. November 2015 im Wesentlichen - abgesehen von geringfügigen
Änderungen betreffend die erstinstanzlichen Kostenfolgen - ab. Der Ansicht des
Beklagten, die andere Stellung der Aktiengesellschaft zufolge der geänderten
Projektausführung im Vergleich zum Gesellschaftsvertrag führe zu einer
Vertragslücke und rechtfertige ein Honorar von 9 % statt von 4 %, folgte es
nicht. Es ging primär davon aus, das Bundesgericht habe in seinem ersten
Rückweisungsentscheid das Generalunternehmer-Honorar verbindlich auf 4 %
festgelegt.
In einer Eventualbegründung erkannte es im Wesentlichen, die Änderung der
Projektrealisierung vermöchte kein höheres Honorar zu rechtfertigen. Die
Aktiengesellschaft sei nach wie vor nicht projektierende Generalunternehmerin
gewesen, die ein eigenes Projekt zur Ausführung gebracht habe. Die Übernahme
von Ausführungs- und Detailplänen mache die Generalunternehmerin noch nicht zur
Totalunternehmerin. Der Beschwerdeführer begründe auch nicht näher, inwiefern
die Aktiengesellschaft (wie eine Totalunternehmerin) die Verantwortung für
allfällige Planungs- bzw. Projektierungsfehler übernommen habe. Die Leistung
der Aktiengesellschaft im Hinblick auf die Art der Arbeiten sei trotz der
nachträglichen Modifizierung der Projektrealisierung nicht anders ausgefallen
als wenn die Aktiengesellschaft als Generalunternehmerin des Konsortiums
gehandelt hätte. Ein erhöhtes Honorar lasse sich auch nicht durch ein angeblich
von der Aktiengesellschaft übernommenes zusätzliches Kostenrisiko
rechtfertigen. Vielmehr sei mit den Klägern davon auszugehen, dass ein
allfälliger Verlust nicht durch die Aktiengesellschaft, sondern durch das
Konsortium zu tragen gewesen wäre.
B.c.b. Mit Urteil 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 (2. Rückweisungsentscheid)
verwarf das Bundesgericht die These, es habe das Honorar im 1.
Rückweisungsentscheid bereits verbindlich auf die für die Abrechnung genannten
4 % festgelegt.
In Bezug auf die Eventualbegründung erkannte das Bundesgericht, mit Blick auf
die Haftung für allfällige Planungsfehler und die Tatsache, dass nach der
Projektänderung kein Vertragsverhältnis zwischen der Aktiengesellschaft und dem
Konsortium bestanden hätte, diese habe ein höheres Risiko zu tragen gehabt, als
beim ursprünglichen Projekt. Die beiden Situationen könnten nicht gleichgesetzt
werden (zit. Urteil 4A_696/2015 E. 6.2.3.1 in fine und E. 6.2.3.2).
Diesbezüglich liege eine Vertragslücke vor. Das Bundesgericht wies die Sache an
das Obergericht zurück. Dieses werde über das Honorar zu befinden haben, das
die Parteien vereinbart hätten, und dabei gegebenenfalls eine Expertise
einholen müssen, die auf die genannten Risikofaktoren abstelle. Sodann werde es
nach pflichtgemässem Ermessen festlegen müssen, um wieviel der Zuschlag zu
kürzen ist, weil die Aktiengesellschaft - anders als eine gewöhnliche
Generalunternehmerin - anschliessend die Möglichkeit gehabt hätte, ihre Kosten
gegenüber den einfachen Gesellschaftern geltend zu machen (zit. Urteil 4A_696/
2015 E. 6.2.3.4).
Zudem nahm das Bundesgericht im 2. Rückweisungsentscheid eine Korrektur in
Bezug auf den Zinsenlauf vor (zit. Urteil 4A_696/2015 E. 9.2.3.2 in fine).
B.d. Das Obergericht holte bei E.________ (Gutachter, Beschwerdegegner 3) ein
Gutachten ein zur Frage des Zuschlages, der infolge der Projektänderung
geschuldet sei. Mit Urteil vom 7. Dezember 2018 verpflichtete es den Beklagten
unter Kostenfolge, dem Kläger 1 Fr. 316'740.93 und dem Kläger 2 Fr. 329'116.90,
jeweils nebst Zins, zu bezahlen. Mit Beschluss vom gleichen Tag entschädigte es
den Gutachter aus der Gerichtskasse mit total Fr. 32'158.20, welche es in
seinem Urteil zur Gerichtsgebühr schlug und die Gerichtskosten dem Beklagten
auferlegte. Die den Klägern zugesprochenen Beträge entsprechen den schon vom
Bezirksgericht in dessen Urteil vom 13. November 2014 angenommenen
Gewinnanteilen der Kläger mit dem vom Bundesgericht im 2. Rückweisungsentscheid
vorgegeben Zinsenlauf. Einen zusätzlichen Honorarzuschlag zu den 4 % hielt das
Obergericht gestützt auf die Ausführungen des Gutachters nicht für angebracht.
Es berücksichtigte bei den geschuldeten Zinsen und den zugesprochenen Beträgen
aber vom Beklagten zwischenzeitlich unter Rückforderungsvorbehalt geleistete
Abzahlungen.
C.
Gegen diesen Beschluss und dieses Urteil führt der Beklagte Beschwerde in
Zivilsachen. Er beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen unter Kostenfolge,
das Urteil des Obergerichts vom 7. Dezember 2018 aufzuheben und die Klage
abzuweisen. Auch der Beschluss des Obergerichts vom 7. Dezember 2018 sei
aufzuheben, und es sei von einer Entschädigung des Gutachters abzusehen
beziehungsweise eventuell, die Entschädigung angemessen zu kürzen. Die Kläger 1
und 2 schliessen auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert repliziert und die
Kläger 1 und 2 haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Beschwerdegegner 3
hat sich nicht vernehmen lassen. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung
verzichtet.
Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht im Rahmen einer echten Noveneingabe
vom 24. Juni 2019 unter anderem Verjährungsverzichtserklärungen der Kläger 1
und 2 eingereicht und ausgeführt, die Verzichtserklärungen seien am 13. Juni
2019 vom Kläger 1 persönlich und für den am 23. Mai 2019 verstorbenen Kläger 2
von dessen über das Ableben hinaus bevollmächtigten Rechtsvertreter
unterzeichnet worden. Nach Zustellung dieser Eingaben an die Gegenparteien hat
das Bundesgericht das Verfahren mit Verfügung vom 15. Juli 2019 nach Art. 6
Abs. 2-4 BZP i.V.m. Art. 71 BGG sistiert, bis über den Antritt der Erbschaft
des Verstorbenen entschieden ist und Gewissheit hinsichtlich der
Rechtsnachfolge für den Verstorbenen besteht. Mit Eingabe vom 6. August 2019
teilt der Vertreter der Kläger mit, der Verstorbene habe Rechtsanwalt
C.________ (Beschwerdegegner 2) mit öffentlich beurkundeter letztwilliger
Verfügung vom 6. Dezember 2016 als Willensvollstrecker eingesetzt. Der
Willensvollstrecker habe das Mandat angenommen und ihn mit der
Prozessvertretung beauftragt. Die gesetzlichen Erben hätten den Nachlass
angetreten. Im Rubrum sei der Verstorbene durch den Willensvollstrecker zu
ersetzen. Diese Eingabe wurde dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner 3
zur Kenntnis zugestellt. Es erfolgte keine Reaktion.
Erwägungen:
1.
Nachdem die Ungewissheit über den Antritt der Erbschaft des Klägers 2 nicht
mehr besteht, ist das Verfahren fortzuführen. Der Beschwerdegegner 2 hat ein
Willensvollstreckerzeugnis vom 13. Juni 2019 eingereicht, in dem bescheinigt
wird, er habe den Auftrag angenommen und stehe in den Rechten und Pflichten des
amtlichen Erbschaftsverwalters (Art. 518 ZGB). Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ist der Willensvollstrecker in Prozessen um Aktiven und Passiven
der Erbschaft Partei, soweit ihm gemäss Art. 518 ZGB die Verwaltung der
betreffenden Erbschaftswerte zusteht (BGE 129 V 113 E. 4.2 S. 117; 116 II 131
E. 3a S. 133 f.); er ist befugt, Prozesse selbständig in eigenem Namen, aber
auf Rechnung des Nachlasses zu führen. Antragsgemäss ist daher statt des
Verstorbenen dessen Willensvollstrecker als Beschwerdegegner 2 im Rubrum
aufzunehmen.
E.________ hat am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei teilgenommen,
sondern als Gutachter. Auch ein Gutachter kann aber zur Beschwerde legitimiert
sein, falls sein Honorar herabgesetzt wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_84/2008 vom 8. Mai 2008 E. 1.1 und 1.3, nicht publ. in BGE 134 I 159). Der
Beschwerdeführer hat nicht nur das Urteil angefochten, mit dem ihm die Kosten
des Gutachtens auferlegt wurden, sondern auch den Beschluss, mit dem der
Gutachter für seine Bemühungen aus der Gerichtskasse entschädigt wird. Er
beantragt, es sei von einer Entschädigung des Sachverständigen abzusehen. Da er
damit eine Reduktion des Gutachterhonorars anstrebt, ist der Gutachter im
Rubrum auf der Seite der Beschwerdegegner aufzuführen.
2.
Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl dieses selbst
als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung, mit der die
Rückweisung begründet wurde, gebunden. Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es
ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven,
verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen
Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu
prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt
nicht in Erwägung gezogen worden waren (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 S. 222 f.; 135
III 334 E. 2 und 2.1 S. 335 mit Hinweisen). Wird die Sache zur Ergänzung des
Sachverhalts zurückgewiesen, so bedeutet dies nicht, dass auf jegliche
verbindliche Sachverhaltsfeststellungen zurückgekommen werden könnte (vgl. BGE
135 III 334 E. 2 und E. 2.1 S. 335 f. mit Hinweisen). Vielmehr beschränkt sich
die Neubeurteilung auf den Rahmen und die Elemente des Sachverhalts, zu deren
Klärung die Sache im Rückweisungsentscheid zurückgewiesen wurde (BGE 131 III 91
E. 5.2 S. 94 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_447/2018 vom 20. März
2019 E. 3).
2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene
über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die
Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f.
mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur
berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117, 264 E. 2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2.1.1. Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon
dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen
Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die
Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung
rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis
verfassungswidrig ist (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9).
2.1.2. Eine Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als
willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels
offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und
entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf
der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen
gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der
eigenen Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt keine
Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
2.2. Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip
von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Die
Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss
klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die in E. 2.1 hiervor genannten
Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit
Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen
Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und
taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht
hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht,
können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen
Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S.
18).
2.3. Neue Vorbringen sind nur zulässig, soweit erst der angefochtene Entscheid
dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was wiederum näher darzulegen ist (BGE
134 V 223 E. 2.2.1 S. 226; 133 III 393 E. 3 S. 395). Tatsachen, die sich nach
dem angefochtenen Entscheid ereignet haben (echte Noven), sind grundsätzliche
unzulässig, soweit sie für den kantonalen Entscheid massgebende Punkte
betreffen (BGE 143 V 19 E. 1.2 S. 23; 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123). Sie sind
ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn es um die Sachurteilsvoraussetzungen vor
Bundesgericht geht (Urteil des Bundesgerichts 4A_50/2019 vom 28. Mai 2019 E.
4.3.1 mit Hinweisen).
2.3.1. Vor diesem Hintergrund erscheint die Noveneingabe vom 24. Juni 2019
zulässig, soweit darin das Ableben des Klägers 2 thematsiert wird, weil dies
die Frage betrifft, wer vor Bundesgericht im Urteilszeitpunkt Partei ist. Darum
ging es dem Beschwerdeführer in seiner Eingabe allerdings nicht. Weshalb er dem
Bundesgericht die Verjährungsverzichtserklärungen einreicht, bleibt unklar.
Geht man davon aus, die Verjährung könne während des bundesgerichtlichen
Verfahrens eintreten und die leistungspflichtige Partei könne sich darauf
berufen (vgl. BGE 123 III 213 E. 5c S. 219), muss es zwar auch der Gegenpartei
gestattet sein, sich auf Verjährungsverzichtserklärungen zu berufen, die echte
Noven darstellen. Allfällige Rückforderungen des Beschwerdeführers bilden aber
nicht Gegenstand dieses Verfahrens, und es wurde auch keine Einrede der
Verjährung erhoben. Insoweit ist auf die Noveneingabe nicht einzutreten.
2.3.2. Soweit der Beschwerdeführer in der Beschwerde ausführt, er habe die von
der Vorinstanz zugesprochenen Beträge aufgrund des angefochtenen Urteils vom 7.
Dezember 2018 sowie einer entsprechenden Zahlungsaufforderung der Kläger vom
17. Dezember 2018 am 4. Juni 2019 unter Rückforderungsvorbehalt bezahlt, wurde
dies in der Beschwerdeantwort von den Klägern zwar anerkannt. Da es sich aber
um ein echtes Novum handelt und der Beschwerdeführer daraus nichts in Bezug auf
die Sachurteilsvoraussetzungen abzuleiten sucht, kann dieser Tatsache für den
Ausgang des Verfahrens keine Bedeutung zukommen. Anlass zur Geltendmachung bot
nicht der angefochtenen Entscheid (Art. 99 Abs. 1 BGG), sondern erst die
erfolgte Zahlung. Der Einwand der Zahlung und der Anerkennung in der
Beschwerdeantwort wäre in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren zu erheben,
wobei mit Blick auf die Anerkennung der Zahlung nicht ersichtlich ist, weshalb
ein solches von den Beschwerdegegnern 1 und 2 angestrengt werden sollte.
3.
Der Beschwerdeführer kritisiert den angefochtenen Entscheid im Wesentlichen
unter drei Gesichtspunkten.
Er ist einerseits der Meinung, die Vorinstanz habe sich nicht an den
Rückweisungsentscheid 2 gehalten, da das Bundesgericht darin bereits
entschieden habe, dass er einen Zuschlag beanspruchen könne. Dieser könne ohne
Verletzung der Bindung an den Rückweisungsentscheid nicht auf 0 % gesetzt
werden. Sodann wirft er der Vorinstanz vor, sie habe den Entscheid über eine
allfällige Vertragsergänzung in unzulässiger Weise an den Gutachter delegiert.
Dabei handelt es sich um formelle Einwände, die vor einer allfälligen
Auseinandersetzung mit den Erkenntnissen des Gutachters zu behandeln sind.
Schliesslich versucht der Beschwerdeführer aufzuzeigen, dass die Ausführungen
des Gutachters nicht zutreffen beziehungsweise nicht hinreichend abgestützt
seien, weshalb nicht darauf hätte abgestellt werden dürfen, sondern ein
Obergutachten hätte eingeholt werden müssen. Diesbezüglich rügte er eine
Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Mit Blick auf die behauptete
Unbrauchbarkeit des Gutachtens beanstandet er sodann das dem Gutachter
zugesprochene Honorar. Durch die Höhe des zugesprochenen Honorars ist der
Beschwerdeführer aber nur beschwert, soweit er mit seiner Beschwerde nicht
durchdringt und die mit dem Gutachten verbundenen Kosten zu tragen hat. Es ist
daher fraglich, ob er seine Beschwerde insoweit hinreichend begründet, wenn er
dazu Umstände anführt, die zu einer Gutheissung seiner Beschwerde führen
müssten. Die Frage kann offenbleiben, da sich die Beschwerde ohnehin als
unbegründet erweist.
4.
Im 2. Rückweisungsentscheid prüfte das Bundesgericht die Annahme der
Vorinstanz, d ie Leistung der Aktiengesellschaft im Hinblick auf die Art der
Arbeiten sei trotz der nachträglichen Modifizierung der Projektrealisierung
nicht anders ausgefallen als wenn die Aktiengesellschaft als
Generalunternehmerin des Konsortiums gehandelt hätte (zit. Urteil 4A_696/2015
E. 6.2.2). Es kam zum Schluss, die Aktiengesellschaft trage zufolge der
Änderung der Projekterstellung im Hinblick auf den Pauschalpreis und die von
ihr gegenüber dem Besteller vorerst übernommene Gewährleistungshaftung ein
erhöhtes Risiko. Diesbezüglich liege eine Vertragslücke vor, die zu schliessen
sei. Der Beschwerdeführer habe eine Expertise zum praxisüblichen
TU-Honorarzuschlag beantragt. Die Vorinstanz werde über das Honorar zu befinden
haben, das die Parteien vereinbart hätten, und dabei gegebenenfalls eine
Expertise einholen müssen, welche auf die genannten Risikofaktoren abstelle.
Sodann werde sie nach pflichtgemässem Ermessen festlegen müssen, um wieviel der
Zuschlag zu kürzen sei, weil die Aktiengesellschaft - anders als eine
gewöhnliche Generalunternehmerin - anschliessend die Möglichkeit gehabt hätte,
ihre Kosten gegenüber den einfachen Gesellschaftern geltend zu machen (zit.
Urteil 4A_696/2015 E. 6.2.3.4).
4.1. Die Vorinstanz hat, wie ihr dies gemäss dem 2. Rückweisungsentscheid
ausdrücklich offenstand, ein Gutachten eingeholt:
4.1.1. Der Gutachter kam zum Schluss, der geänderte Projektablauf rechtfertige
keinen zusätzlichen Unternehmer-Honorarzuschlag auf die vereinbarten 4 % der
honorarberechtigten Bausumme, da diese um die Planer-Honorare zu erhöhen sei.
Die Risiken aus der Gewährleistungshaftung gegenüber dem Kanton hätten sich auf
die Ausführungsplanung beschränkt und seien durch die um die Planer-Honorare
erhöhte Bausumme zu entschädigen. Da die honorarberechtigte Bausumme von Fr.
16'174'650.85 die Planer-Honorare bereits enthalte, rechtfertigten sich keine
"weiteren Zuschläge". Eine Erhöhung der prozentualen Prämienhöhe wäre nur
gerechtfertigt, falls es sich um eine sehr komplexe anspruchsvolle
Planungsaufgabe handeln würde. Im Falle eines Generalunternehmervertrages würde
die honorarberechtigte Summe lediglich Fr. 14'337'078.60 betragen. Das erhöhte
Kostenrisiko infolge eines Pauschalpreises erachtete der Gutachter als zum
Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt und vernachlässigbar. Es habe offenbar
vor Vertragsschluss ein Kostenvoranschlag bestanden, der inklusive einer 10
%-Kostenungenauigkeit tiefer als die Werksvertragsumme mit Pauschalpreis
gewesen sei.
4.1.2. Nach Auffassung des Gutachters hätte die honorarberechtigte Summe
korrekterweise allerdings reduziert werden müssen, da zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses am 11. März 1994 und der damit verbundenen Übernahme der
Gewährleistungshaftung für die Planleistungen durch die Aktiengesellschaft ein
Teil der Planung bereits abgeschlossen gewesen sei, indem sämtliche Teilphasen
der Projektierung bis und mit Bewilligungsverfahren erfolgreich und mängelfrei
abgeschlossen worden seien. Folglich sei die angenommene honorarberechtigte
Bausumme von Fr. 16'174'650.85 um Fr. 530'062.95 auf Fr. 15'644'587.90 zu
reduzieren.
4.2. Gestützt auf das Gutachten kam die Vorinstanz zum Schluss, es sei durchaus
vertretbar, wenn ein Honorarzuschlag auf den vereinbarten 4 % trotz
Pauschlapreisabrede verneint werde. Einen Widerspruch zum 2.
Rückweisungsentscheid sah sie darin nicht, da das Bundesgericht lediglich
entschieden habe, dass die genannten Risiken bei der Bestimmung des
praxisüblichen Honorarzuschlags nicht von vornherein ausser Acht gelassen
werden könnten. Der Gutachter habe sich damit auseinandergesetzt wie diese
(theoretischen) Risikofaktoren in der Praxis zu gewichten seien. Er habe
festgestellt, das zusätzliche Planungsrisiko werde über die Aufnahme der
Planungsleistungen in die honorarberechtigte Bausumme abgegolten und aufgrund
des Verhältnisses des Kostenvoranschlags zum Pauschalpreis und der Realisierung
von drei ganz ähnlichen Überbauungen an anderen Standorten könnten die
zusätzlichen Kostenrisiken vernachlässigt werden. Diese vom Gutachter zu Tage
geförderten Erkenntnisse habe das Bundesgericht weder bedenken noch
berücksichtigen können. Dagegen komme die gemäss Gutachter angezeigte Kürzung
der Bausumme aus rechtlichen Gründen nicht in Frage. Da es bei den vereinbarten
4 % bleibe, erübrige sich eine Kürzung.
4.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, im 2. Rückweisungsentscheid sei das
Obergericht beauftragt worden, den Honorarzuschlag zum ursprünglich
vereinbarten GU-Honorarzuschlag von 4 % zu bestimmen, den die Parteien nach
Treu und Glauben aufgrund der veränderten Risiken sowie des geänderten
Projektablaufs (also einerseits Kostenrisiko infolge der Pauschalpreisabrede
und andererseits die Geährleistung für Planungsleistungen) vereinbart hätten.
4.3.1. Damit habe das Bundesgericht verbindlich entschieden, dass diese
zusätzlichen Leistungen mit dem ursprünglich vereinbarten Honorarzuschlag von 4
% nicht abgegolten seien. Die Aufgabe der Vorinstanz habe darin bestanden, die
Höhe des zwingend vorzunehmenden Honorarzuschlags mittels
Vertrags-Lückenfüllung nach dem Vertrauensprinzip zu beziffern. Dabei handle es
sich um eine Rechtsfrage die nicht an den Gutachter delegiert werden könne. Das
beantragte Gutachten hätte lediglich einen tatsächlichen Anhaltspunkt für eine
allfällige Verkehrsübung liefern sollen, wie hoch ein praxisüblicher
TU-Honorarzuschlag unter den veränderten Bedingungen gewesen wäre. Nur soweit
eine einschlägige Verkehrsübung bestehe und mit dem übrigen Vertragsinhalt
harmoniere, spreche eine Vermutung dafür, diese Übung entspreche dem
hypothetischen Parteiwillen am besten.
4.3.2. Das Bundesgericht habe sich sodann im 2. Rückweisungsentscheid auch mit
der honorarberechtigten Bausumme befasst. Mithin sei auch über diese von Fr.
16'174'650.90 sowohl als Grundlage für den ursprünglich vereinbarten
GU-Zuschlag von 4 % als auch für den zu bestimmenden zusätzlichen
Honorarzuschlag aufgrund des geänderten Projektablaufs ebenfalls bereits
verbindlich entschieden.
4.3.3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei der ihr übertragenen
Aufgabe nicht nachgekommen. Statt die Vertragslücke nach dem hypothetischen
Parteiwillen zu füllen, habe sie diese Rechtsfrage in unzulässiger Weise an den
Gutachter delegiert.
4.4. Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter, wie das
Bundesgericht schon im 2. Rückweisungsentscheid (zit. Urteil 4A_696/2015 E.
6.2.1) festgehalten hat, - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu
ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart
hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der
Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und
Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des
Vertrages zu orientieren (BGE 133 III 421 E. 4.1 S. 427; 127 III 300 E. 6a S.
307; 115 II 484 E. 4b S. 488; je mit Hinweisen). Das Ergebnis dieser normativen
Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei, aber mit einer gewissen
Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen
verbunden ist (BGE 127 III 300 E. 6a und 6b S. 307 f.; 115 II 484 E. 4b S.
488). Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen,
die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 115
II 484 E. 4b S. 488; Urteil des Bundesgerichts 4A_380/2011 vom 5. März 2012 E.
5.1.3; je mit Hinweisen).
4.5. Im 2. Rückweisungsentscheid wies das Bundesgericht die Argumentation der
Vorinstanz, die Leistung der Aktiengesellschaft sei trotz der nachträglichen
Modifizierung der Projektrealisierung nicht anders ausgefallen, als wenn die
Aktiengesellschaft als Generalunternehmerin des Konsortiums gehandelt hätte
(zit. Urteil 4A_696/2015 E. 6.2.2), zurück. Die beiden Situationen könnten
entgegen der Vorinstanz nicht gleichgesetzt werden und das Risiko für die
Aktiengesellschaft sei höher gewesen als zuvor (zit. Urteil 4A_696/2015 E.
6.2.3.1 f.). Die Vorinstanz hatte über das Honorar zu befinden, das die
Parteien mit Blick auf das erhöhte Risiko, vereinbart hätten, und dabei
gegebenenfalls eine Expertise einzuholen, die auf die genannten Risikofaktoren
abstelle. Sodann war nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen, um wieviel der
Zuschlag zu kürzen sei, weil die Aktiengesellschaft die Möglichkeit gehabt
hätte, ihre Kosten gegenüber den einfachen Gesellschaftern geltend zu machen
(zit. Urteil 4A_696/2015 E. 6.2.3.4).
4.5.1. Im Gesamtzusammenhang erschliesst sich ohne Weiteres, dass das
Bundesgericht davon ausging, redliche Vertragsparteien hätten sich daran
orientiert, wie die zusätzlichen Leistungen (beziehungsweise die Übernahme der
zusätzlichen Risiken) üblicherweise honoriert worden wären. Darüber sollte
nötigenfalls das vom Beschwerdeführer beantragte Gutachten Auskunft gegeben. Es
ging darum, dass die Aktiengesellschaft nicht zusätzliche Leistungen erbringen
beziehungsweise Risiken übernehmen muss, ohne dafür eine angemessene
Entschädigung beanspruchen zu können, wie sie auch nach der ursprünglichen
Vereinbarung für ihre Leistungen ein Entgelt beanspruchen konnte. Es sollte ihr
aber nicht mehr zugesprochen werden, als der Wert der von ihr tatsächlich
erbrachten Zusatzleistungen, waren doch Abzüge für die Möglichkeit, ihre Kosten
gegenüber den einfachen Gesellschaftern geltend zu machen, vorzunehmen.
4.5.2. Der Gutachter ging nicht davon aus, die Aktiengesellschaft könne
grundsätzlich für ihre Zusatzleistungen kein Entgelt beanspruchen. Er erkannte
aber, dass ein solches über die Erhöhung der honorarberechtigten Bausumme
bereits geflossen war und dass dieses mit Blick auf die im konkreten Fall
tatsächlich übernommenen Risiken mehr als angemessen war - wobei die
Aktiengesellschaft gemäss dem Rückweisungsentscheid mit Blick auf die
Möglichkeit, ihre Kosten auf die einfachen Gesellschafter abzuwälzen, ohnehin
nicht den vollen Betrag, mit dem ihre Zusatzleistungen üblicherweise (aber ohne
die Möglichkeit einer Kostenüberwälzung) vergütet würden, beanspruchen könnte.
Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund annimmt, die Parteien hätten keinen
weiteren Zuschlag vereinbart, entspricht das dem Sinn des 2.
Rückweisungsentscheides. Dass dessen Wortlaut nahezulegen scheint, es sei
zwingend eine Erhöhung vorzunehmen, liegt daran, dass die Vorinstanz damals
davon ausgegangen war, es habe sich in Bezug auf die Leistungen der
Aktiengesellschaft nichts verändert, und das Bundesgericht daher nicht davon
ausging, es fliesse über die Erhöhung der honorarberechtigten Bausumme bereits
eine Entschädigung für die zusätzlichen Leistungen. Sonst hätte sich das
Bundesgericht zu deren Angemessenheit äussern müssen, bevor es über eine
allfällige Erhöhung hätte entscheiden können.
4.5.3. Auch in Bezug auf die im Rückweisungsentscheid nicht beanstandete
honorarberechtigte Bausumme von Fr. 16'174'650.90 hat die Vorinstanz den
Rückweisungsentscheid nicht missachtet, sondern, wie auch der Beschwerdeführer
anerkennt, die vom Gutachter vorgesehene Reduktion nicht berücksichtigt.
Bereits daraus ergibt sich, dass der Vorwurf, die Vorinstanz habe die
Rechtsfrage der Vertragsergänzung in unzulässiger Weise an den Gutachter
delegiert, nicht verfängt. Aber auch davon abgesehen ist er nicht berechtigt.
Wenn die Vorinstanz mit Blick auf die Erkenntnisse des Gutachters keine
Vertragsergänzung vorgenommen hat, dann musste der Beschwerdeführer, auch wenn
sie dies so nicht ausdrücklich festhielt, nach Treu und Glauben erkennen, dass
sie davon ausging, die Parteien hätten mit Blick auf die durch Erhöhung der
honorarberechtigten Bausumme erfolgte zusätzliche Entschädigung jedenfalls
keine weitere Entschädigung vereinbart, zumal nach Massgabe des 2.
Rückweisungsentscheids ohnehin ein Abzug von dem gemäss Gutachten angemessen
betrachteten Betrag hätte vorgenommen werden müssen.
4.5.4. Fragen könnte man sich höchstens, ob die Kläger im Verfahren, das zum
Rückweisungsentscheid 2 führte, allenfalls ihrerseits bereits hätten rügen
müssen, entgegen den Feststellungen der Vorinstanz sei über die Erhöhung der
honorarberechtigten Bausumme bereits eine hinreichende Abgeltung erfolgt, damit
das Bundesgericht diese Frage in seinem Rückweisungsentscheid hätte
berücksichtigen können. Eine allfällige durch den Rückweisungsentscheid
entstehende Überentschädigung wäre diesfalls Folge eines schlechten
Prozessierens der Kläger. In Bezug auf diese Frage mangelt es indessen an einer
rechtsgenüglichen Begründung, indem der Beschwerdeführer nicht hinreichend
darlegt, inwiefern die Kläger diesen Umstand ohne Fachwissen (sofern sie dieses
nicht selbst besassen) hätten erkennen können und müssen. Daher ist auf diese
Frage nicht weiter einzugehen.
4.6. Die Vorinstanz hat mithin weder gegen den 2. Rückweisungsentscheid
verstossen noch eine Rechtsfrage an den Gutachter delegiert, sondern vielmehr
die Frage nach einer Vertragsergänzung im Sinne einer (weiteren) Erhöhung der
Entschädigung verneint.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz auf das Gutachten abstellen durfte oder ob
sie allenfalls ein Obergutachten hätte einholen müssen. Nach Art. 188 Abs. 2
ZPO kann das Gericht ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig
begründetes Gutachten auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen ergänzen und
erläutern lassen oder eine andere sachverständige Person beiziehen.
5.1. Ein Gutachten unterliegt wie jedes Beweismittel der freien richterlichen
Beweiswürdigung, die das Bundesgericht auf Willkür hin überprüft (BGE 138 III
193 E. 4.3.1 S. 198 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_483/2014 vom
25. November 2014 E. 6.1).
5.1.1. In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem
Gerichtsgutachten abweichen. Fehlt es an derartigen Gründen, soll das Gericht
in Fachfragen nicht seine eigene Meinung anstelle derjenigen des Experten
setzen (vgl. BGE 101 IV 129 E. 3a S. 130 mit Hinweisen). Das Gericht hat zu
prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der
Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen
Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in
wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende
Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht
schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen
Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen
(BGE 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198 f. mit Hinweis).
5.1.2. Erachtet ein kantonales Gericht, die von ihm eingeholte Expertise als
schlüssig, so greift das Bundesgericht nur ein, wenn der Experte die an ihn
gestellten Fragen nicht beantwortet hat, wenn seine Schlussfolgerungen in sich
widersprüchlich sind oder wenn die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die
derart offensichtlich und auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind, dass
sie das kantonale Gericht schlechtweg nicht hätte übersehen dürfen.
Demgegenüber ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die Aussagen des Gutachters
unter Beizug der Fachliteratur auf ihre wissenschaftliche Richtigkeit hin zu
überprüfen. Das Gericht darf vielmehr davon ausgehen, dass das Gutachten auf
dem aktuellen Stand der Wissenschaft beruht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4P.45/1994 vom 23. November 1994 E. 3a). Auch das Bundesgericht prüft nicht, ob
sämtliche Schlüsse des Experten dem Willkürvorwurf standhalten. Seine Aufgabe
besteht vielmehr darin, zu prüfen, ob sich die kantonalen Instanzen ohne
Willkür dem Ergebnis des Gerichtsgutachtens anschliessen konnten (Urteile des
Bundesgerichts 5P.457/2000 vom 20. April 2000 E. 4a; 4A_546/2017 vom 26. Juni
2018 E. 3; 4A_552/2016 vom 24. Mai 2017 E. 4.2; vgl. FABIENNE HOHL, Procédure
civile, Bd. 1, 2. Aufl. 2016, S. 303 Rz. 1832 mit weiteren Hinweisen).
5.1.3. Der Beschwerdeführer müsste demnach aufzeigen, dass die Vorinstanz in
Willkür verfiel, wenn sie die abgenommenen Beweismittel ohne die beantragten
weiteren Beweismassnahmen (konkret ein Obergutachten) als ausreichend
erachtete. Er müsste darlegen, weshalb die Vorinstanz das Gutachten unter
keinen Umständen als genügend ansehen konnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_314/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 4.2.2), was nicht nur eine eingehende
Auseinandersetzung mit dem Gutachten selbst voraussetzt, sondern auch mit dem
Einfluss, den allfällige Mängel auf das Endergebnis haben können. Denn nur
soweit dieses beeinflusst wird, fällt eine Korrektur durch das Bundesgericht
wegen Willkür in der Beweiswürdigung in Betracht (vgl. E. 2.1.1 hiervor).
5.2. Diesen Aspekten trägt der Beschwerdeführer nicht hinreichend Rechnung. Er
beanstandet das Gutachten in diversen Einzelpunkten. Zum Teil beschränkt er
sich dabei aber darauf, seine eigene Auffassung derjenigen des Gutachters
entgegenzusetzen und letztere als willkürlich zu bezeichnen. Das ist
appellatorische Kritik, auf die nicht einzutreten ist. Andererseits bemängelt
er das Gutachten in vielen Punkten, ohne rechtsgenüglich aufzuzeigen, inwiefern
den Mängeln für den Ausgang des Verfahrens Bedeutung zukommen sollte. Auch
derartige Rügen sind unzureichend begründet.
5.3. Der Gutachter hat eine Erhöhung des prozentualen Zuschlags neben der
Erhöhung der honorarberechtigten Bausumme nicht kategorisch ausgeschlossen,
sondern nur im konkreten Fall, weil die Aktiengesellschaft keine komplexe
anspruchsvolle Planung habe leisten müssen. Er schätzte die übernommenen
Risiken als gering ein. Dabei berücksichtigte er einerseits, dass es sich um
ein standardisiertes Projekt gehandelt habe, da die Aktiengesellschaft bereits
an drei anderen Orten ähnliche Projekte erstellt habe. Davon hatte sich der
Gutachter anlässlich eines Augenscheins selbst überzeugt. Zudem war das Projekt
schon in einem gewissen Mass gediehen, was die Risiken in den Augen des
Gutachters minderte. Andererseits fiel für den Gutachter ins Gewicht, dass ein
Kostenvoranschlag bestanden habe, der mehr als 10 % tiefer gelegen habe als der
Vereinbarte Pauschalpreis. Unter anderem wieder mit Blick auf die in den drei
früheren Projekten gewonnenen Erfahrungen war der Gutachter der Auffassung, der
Aktiengesellschaft sei es möglich gewesen, die notwendigen Kosten hinreichend
präzise vorherzusehen, so dass sie mit Blick auf die Höhe des Pauschalpreises
gegenüber dem Kanton Zürich kein nennenswertes Risiko eingegangen wäre, das mit
einer zusätzlichen Entschädigung hätte abgegolten werden müssen.
5.4. Diese Einschätzung ist in sich nachvollziehbar. Der Gutachter legt dar,
weshalb er die Risiken für gering und eine zusätzliche Erhöhung nicht für
angebracht hält. Der Beschwerdeführer stellt allerdings die Grundlagen, auf
denen diese Einschätzung fusst, zum Teil in Abrede:
5.4.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, von den Parteien sei nicht ansatzweise
behauptet worden, beim streitgegenständlichen Bauprojekt habe es sich um ein
standardisiertes Projekt mit denselben Akteuren gehandelt. Vielmehr hätten die
Kläger behauptet, die Ausarbeitung der detaillierten Baueingabe durch das
Architekturbüro des Klägers 1 habe monatelange Arbeit erfordert sowie
Aufwendungen zur Marktfähigmachung. Beides widerspreche der vom Gutachter
angenommenen erneuten Realisierung desselben oder auch nur vergleichbarer
Wohnprojekte.
5.4.1.1. Damit setzt der Beschwerdeführer einerseits der Auffassung des
Gutachters, die sich auf dessen Augenschein stützen kann, einfach seine eigenen
Schlüsse entgegen, die er aus den Aussagen der Kläger zieht. Zudem verkennt er
dabei einerseits, dass die Parteien nicht alle Umstände behauptet haben müssen,
die ein Gutachter für die Beantwortung der ihm unterbreiten Fragen
berücksichtigt (soweit den Parteien das notwendige Fachwissen fehlt, wären sie
unter Umständen gar nicht in der Lage zu beurteilen, welches die entscheidenden
Punkte sind; vgl. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische
Zivilprozessordnung, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl.
2016, N. 18 zu Art. 186 ZPO). Notwendig ist allerdings, dass bereits behauptet
ist, was das Gutachten letztlich dartun soll (vgl. THOMAS WEIBEL, in: Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.],
3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 189 ZPO). Dies ist hier kein Problem, weil die
Behauptungs- und Beweislast für ein zusätzliches Entgelt der Aktiengesellschaft
der Beschwerdeführer trägt, der es für seine Aktiengesellschaft beansprucht.
Dass die Kläger es nicht hinreichend bestritten hätten, behauptet er nicht.
Andererseits wäre der Richter selbst an übereinstimmende Parteibehauptungen
nicht gebunden, sondern kann von Amtes wegen Beweis abnehmen, wenn ihm aufgrund
der Ausführungen des Gutachters erhebliche Zweifel an unbestrittenen Tatsachen
kommen (Art. 153 Abs. 2 ZPO).
5.4.1.2. Gerade vor diesem Hintergrund hätte der Beschwerdeführer, wenn er mit
der Einschätzung des Gutachters nicht einverstanden war, vor der Vorinstanz im
Einzelnen dartun müssen, inwiefern sich die verschiedenen Projekte konkret
tatsächlich unterschieden, und offenlegen, welche Personen an deren
Realisierung beteiligt waren. Dass er dies getan hätte, zeigt er nicht auf. Er
macht an anderer Stelle zwar geltend, in Bezug auf den nie identischen Baugrund
und die stets unterschiedlichen Erschliessungsvehältnisse sowie
Umwelteinwirkungen könne es sich effektiv ohnehin nie um dieselbe
Baukonstruktion handeln. Er zeigt aber nicht auf, dass er vor der Vorinstanz
dargelegt hat, in welchen entscheidenden Punkten sich die verschiedenen
Projekte konkret unterscheiden, so dass die an einem Projekt gesammelten
Erfahrungen nicht übertragen werden könnten. Damit ist es nicht offensichtlich
unhaltbar, wenn die Vorinstanz der Einschätzung des Gutachters folgt, der die
Objekte in Augenschein genommen hat, um beurteilen zu können, ob es sich um ein
Standardprojekt handelt.
5.4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei den bis Vertragsschluss
abgeschlossenen Planungsarbeiten habe es sich lediglich um die Planung bis zum
Erhalt der Baubewilligung gehandelt. Unstrittig sei, dass damit das Risiko der
Nichtbewilligung des Bauprojektes grundsätzlich nicht mehr bestanden habe. Fehl
gehe der Gutachter aber mit der Schlussfolgerung, dass damit jegliche Risiken
für diese Planungsphase dahingefallen wären. Eine konstruktive Prüfung finde im
Bewilligungsverfahren in aller Regel nicht statt, und die Baubehörde leiste
auch keine Gewähr für die Richtigkeit ihrer Prüfung.
Es stellt sich die Frage, inwieweit tatsächlich eine inhaltliche Abweichung zu
den Ausführungen des Gutachters besteht (auch er geht - wenn man das
Gesamtrisiko betrachtet - ja lediglich von einer Reduktion aus) und der
Gutachter Risiken als entfallen ansieht, die nach Ansicht des Beschwerdeführers
weiter bestehen, oder ob er den Begriff der entfallenen Risiken einfach enger
benutzt als der Beschwerdeführer. Die Frage braucht nicht weiter vertieft zu
werden. Der Beschwerdeführer selbst anerkennt, dass im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses gewisse Risiken (hier die Nichtbewilligung) nicht mehr
eintreten konnten und dass zumindest eine gewisse Prüfung erfolgt ist. Unter
diesem Gesichtspunkt ist es nicht willkürlich anzunehmen, die Risiken, welche
die Aktiengesellschaft zu tragen hatte, seien geringer, als wenn die
Baubewilligung noch nicht vorgelegen hätte, was an sich für eine Kürzung der
Entschädigung spräche. Aus prozessualen Gründen hat die Vorinstanz aber keine
derartige Kürzung vorgenommen - selbst wenn sie daher nicht im vom Gutachter
angenommenen Masse gerechtfertigt wäre, bleibt es im Ergebnis dabei, dass die
Entschädigung (wenn die vom Gutachter angenommene Entschädigungsgrundlage als
zutreffend unterstellt wird) tatsächlich grosszügiger ausgefallen ist, als es
den übernommenen Risiken entsprach, auch wenn diese höher sein sollten als vom
Gutachter angenommen. Daraus kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten
ableiten.
5.4.3. Soweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, selbst bei der
Wiederholung eines kurz zuvor bereits ausgeführten Projekts sei nicht
gewährleistet, dass sich die Konstruktion auch bewähre oder nachhaltig sei, mag
dies zwar zutreffen. Es ändert aber nichts daran, dass das Risiko im Vergleich
mit einer Erstbaute erheblich kleiner ist, da die Probleme, die bei der
Verwirklichung der drei bereits durchgeführten Projekte aufgetreten oder seit
deren Vollendung bereits erkennbar geworden sind, berücksichtigt werden
konnten. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich ein Konzept langfristig bewährt, ist
höher, wenn feststeht, dass es zumindest kurzfristig tragfähig ist, als wenn
noch offen ist, ob das Projekt in der geplanten Form die gestellten
Anforderungen von vornherein nicht zu erfüllen vermag, von einer langfristigen
Bewährung ganz zu schweigen.
5.5. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, der Gutachter habe erst im Rahmen
der Beantwortung der Zusatzfragen erstmals den Standpunkt vertreten, dass sich
der Zuschlag für den Totalunternehmervertrag im Vergleich zum
Generalunternehmervertrag in der blossen Erhöhung der honorarberechtigten
Bausumme erschöpfe. Er versucht sodann aufzuzeigen, dass der Mehrbetrag, den
der Gutachter der Aktiengesellschaft über die Erhöhung der honorarberechtigten
Bausumme zugesteht, in keinem Verhältnis zu den übernommenen Haftungsrisiken
steht. Das Haftungspotential der Planer sei in Relation zur Vergütung deutlich
höher als bei den Unternehmern in Relation zum Werkpreis. Am augenfälligsten
sei dieser "Haftungshebel" bei den Honoraren von Bauingenieuren, Geologen und
Bauphysikern. Bei relativ geringen Honoraren drohten hohe
Schadenersatzforderungen, da die Planungsfehler dieser Personen häufig die
Grundsubstanz eines Gebäudes beeinträchtigten. Diese Ausführungen gehen im
Ansatz am entscheidenden Punkt vorbei:
5.5.1. Der Beschwerdeführer selbst führt aus, dem Gutachter sei die Frage
gestellt worden, auf welchen Prozentsatz der honorarberechtigten Bausumme
anfangs März 1994 der praxisübliche Unternehmer-Honorarzuschlag für das zu
beurteilende Projekt insgesamt zu veranschlagen sei unter Berücksichtigung des
geänderten Projektablaufs (erhöhtes Kostenrisiko der Aktiengesellschaft infolge
Pauschalpreis, erhöhtes Risiko infolge der übernommenen Gewährleistung für
Planungsfehler). Gefragt war nach der üblichen Vergütung, nicht danach, ob
diese Vergütung den übernommenen Risiken hinreichend Rechnung trägt. Letzterem
kann für die vom Gutachter zu beantwortende Frage zwar Indiziencharakter
zukommen, es ist aber für die gestellte Frage letztlich nicht der entscheidende
Punkt. Aus der Tatsache, dass die Schadenersatzansprüche, wenn sich ein
Haftungsfall realisiert, weit höher ausfallen können, als das Entgelt für die
Übernahme des Haftungsrisikos, kann nicht geschlossen werden, das Geld für die
Übernahme des Haftungsrisikos sei zu gering ausgefallen. Denn dafür ist
namentlich auch die Eintretenswahrscheinlichkeit ein massgebendes Element, das
der Gutachter insofern berücksichtigt hat, als er eine Erhöhung des
vereinbarten Prozentsatzes namentlich deswegen nicht für gerechtfertigt
erachtete, weil es sich nicht um eine sehr komplexe und anspruchsvolle Planung
gehandelt habe. Die allgemeinen Ausführungen zu den Schadenersatzansprüchen,
die aus Planungsfehlern entstehen können, sind ungenügend.
5.5.2. Auch soweit der Beschwerdeführer erneut in Abrede stellt, dass die
vorhergehenden Projekte einen Einfluss auf die Haftungsrisiken hätten, verweist
er beispielsweise darauf, dass insbesondere die Fundamente eines Gebäudes von
den stets individuellen Verhältnissen des jeweiligen Baugrundes abhängen
würden. Er zeigt aber nicht auf, dass er vor der Vorinstanz Angaben dazu
gemacht hätte, inwiefern sich die jeweiligen Baugründe der verschiedenen
Projekte konkret unterschieden haben und welche Unterschiede sich daraus in
Bezug auf die Fundamente ergeben haben sollen.
5.5.3. Um das Gutachten als offensichtlich unzutreffend auszuweisen, müsste der
Beschwerdeführer darlegen, dass die vom Gutachter angenommene Form der
Entschädigung in keiner Weise der Praxis im massgebenden Zeitpunkt entspricht.
Dies wäre in Bezug auf die Verlässlichkeit des Gutachtens der massgebende
Gesichtspunkt. In Bezug auf den Prozessausgang ist zusätzlich zu beachten, dass
gerade bei hohen Schäden mit geringer Eintretenswahrscheinlichkeit der Tatsache
Bedeutung zukommen kann, dass die Aktiengesellschaft nach Ansicht der
Vorinstanz, welche das Bundesgericht dem 2. Rückweisungsentscheid
zugrundegelegt hat, die Möglichkeit gehabt hätte, ihre Kosten gegenüber den
einfachen Gesellschaftern geltend zu machen.
5.5.4. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang einen Abzug
beanstandet, den der Gutachter vorgenommen hat, um von der honorarberechtigten
Bausumme des Totalunternehmers zu jener des Generalunternehmers zu gelangen,
zeigt er nicht rechtsgenüglich auf, inwiefern sich dies, entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz auf das Entscheidergebnis auswirkt. Soweit er die
Ausführungen der Vorinstanz mit Blick auf das Bauleitungshonorar beanstandet,
bleibt unklar, was sich daraus in Bezug auf die Verlässlichkeit des Gutachtens
ableiten lassen sollte.
5.6. Das erhöhte Kostenrisiko infolge eines Pauschalpreises erachtete der
Gutachter als vernachlässigbar, da vor Vertragsschluss ein Kostenvorschlag
bestanden habe, der inklusive einer 10 %-Kostenungenauigkeit tiefer als die
Werkvertragssumme mit Pauschalpreis gewesen sei (vgl. E. 4.1.1 hiervor).
5.6.1. Der Beschwerdeführer moniert, in den Akten befinde sich kein
Kostenvoranschlag. Der Gutachter beziehe sich mit seinen Ausführungen einzig
auf die als solche bezeichnete Spalte im Finanzrapport. Dabei sei es um ein
internes Kalkulationsmittel gegangen ohne verbindliche Aussagen mit Bezug auf
dessen Zuverlässigkeit. Der Beschwerdeführer zeigt aber nicht auf, dass er vor
der Vorinstanz entweder angegeben hätte, wie der im Finanzrapport enthaltene
Betrag, auf den der Gutachter abgestellt hat, zustandegekommen ist und weshalb
er nicht verlässlich ist, oder aber, weshalb er diesbezüglich keine Angaben
machen kann. Er behauptet lediglich, er habe die Existenz eines ausführlichen
genauen Kostenvoranschlages bestritten.
5.6.2. Damit gelingt es ihm nicht, die Annahme, es handele sich um einen
verlässlichen Kostenvoranschlag, als offensichtlich unhaltbar auszuweisen,
zumal er die Aussage des Gutachters, die effektiv abgerechneten Baukosten seien
3.7 % tiefer ausgefallen, zwar als unzulässig bezeichnet, aber nicht
substanziiert als unzutreffend ausweist. Wenn der Gutachter auf die
Kostenunterschreitung hinweist, handelt es sich entgegen den Vorbringen des
Beschwerdeführers nicht um eine unzulässige Beurteilung des Risikos aus einer
Sicht im Nachhinein, sondern vielmehr um eine zulässige Beurteilung der
Verlässlichkeit des Kostenvoranschlages für die Frage, ob auf diesen im Rahmen
einer Beurteilung der tatsächlich übernommenen Risiken ex ante abgestellt
werden kann. Der Beschwerdeführer hätte diese Einschätzung als offensichtlich
unzutreffend ausweisen können, indem er darlegt, wie der Kostenvoranschlag
zustandekam, und dabei aufzeigt, dass die fehlende Kostenüberschreitung ihren
Grund nicht in der erfahrungsbedingten Verlässlichkeit des Voranschlages hat,
sondern allein in der zufälligen Übereinstimmung (oder Nähe) zweier Beträge im
Ergebnis, mit der objektiv nicht gerechnet werden konnte. Dass er dies getan
hätte, ist nicht festgestellt.
5.6.3. Entscheidend ist nicht, ab welchem Mass der Überschreitung sich die
Vereinbarung des Pauschalpreises zu Lasten der Aktiengesellschaft auswirken
könnte, sondern wie wahrscheinlich es war, dass dies tatsächlich geschehen
würde. Denn allein die theoretische Möglichkeit einer Schlechterstellung genügt
nicht, um davon auszugehen, die Parteien hätten die der Aktiengesellschaft
zugedachte Entschädigung erhöht, zumal auch hier zu bedenken ist, dass die
Aktiengesellschaft gemäss der Vorinstanz die Möglichkeit gehabt hätte, ihre
Kosten gegenüber den einfachen Gesellschaftern geltend zu machen. Auch wenn
kein direkter Vertrag zum Konsortium bestand und damit der Rückgriff auf dieses
mit zusätzlichen Schwierigkeiten verbunden sein könnte, ist nicht zu
beanstanden, wenn der Gutachter die Wahrscheinlichkeit, dass dies notwendig
werden könnte, berücksichtigt hat.
5.7. Der Beschwerdeführer bemängelt, der Gutachter habe zur Frage nach den
damals praxisüblichen Honorarzuschlägen festgehalten, gemäss Aussagen
verschiedener Generalunternehmer hätten sich anfangs der 90er Jahre übliche
Prämien zwischen 2.5-4.5 % belaufen. Irgendwelche Belege oder Quellenangaben,
die eine Überprüfung dieser zentralen Aussage erlauben würden, fänden sich
nicht. Die Vorinstanz führe hierzu unter Verweis auf Art. 186 Abs. 1 Satz 2 ZPO
aus, der Gutachter habe Gespräche mit Parteien und Dritten nur offenzulegen. Es
sei nicht nötig, dass der Gutachter die konkreten Fragen und Antworten
wiedergebe. Die Vorinstanz verkenne dabei, dass sich die Bestimmung von Art.
186 Abs. 1 Satz 2 ZPO lediglich auf die Befragung der Parteien sowie von
involvierten Dritten im Interesse der Wahrheitsfindung beziehe. Der
Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf die Literatur (MÜLLER, a.a.O., N.
21-26 zu Art. 186 ZPO) geltend, bei den beiden beigezogenen Sachverständigen
handle es sich um eigentliche Untergutachter. Solche Personen könnten nicht im
Rahmen von Art. 186 ZPO (noch dazu formlos) befragt werden, sondern müssten vom
Gericht ergänzend bestellt werden. Entsprechend seien auch deren Aussagen
schlüssig samt der Quellenangabe darzulegen. Zudem sei nicht ersichtlich,
inwieweit die beiden beigezogenen Untergutachter effektiv Kenntnisse der
Marktsituation im massgebenden Zeitpunkt gehabt hätten. Der Gutachter
differenziere auch nicht danach, ob die Planungsleistungen in den
Vertragsleistungen des Unternehmers mitenthalten gewesen seien oder nicht, das
heisst, ob es sich um einen Generalunternehmer oder einen Totalunternehmer
handle und ob es sich um eine offene Abrechnung oder eine mit
Pauschalpreisabrede handle. Nach Auffassung des Gutachters bleibe die
prozentuale Prämienhöhe eines Totalunternehmers im Vergleich zu einem
Generalunternehmer - immer unter der Prämisse einer durchschnittlich komplexen
Planungsaufgabe - gleich. Die zusätzliche Entschädigung des Totalunternehmers
habe durch die Erhöhung der honorarberechtigten Bausumme um die Planerhonorare
zu erfolgen. Auch für diese Behauptung bleibe der Gutachter eine Quellenangabe
schuldig. Die Aussage widerspreche insbesondere der im 2. Rückweisungsentscheid
des Bundesgerichts selbst angegebenen, aus der fraglichen Zeit stammenden
Lehrmeinung (ANTON EGLI, Der General- und der Totalunternehmer, in: Freiburger
Baurechtstagung 1991, S. 82), wonach die Höhe des GU/TI-Zuschlags massgeblich
davon abhänge, "[...], welche Aufgaben und Verantwortungen übernommen wurden,
insb. ob Preisgarantien (sic!) abgegeben wurden." (zit. nach der
Beschwerdeschrift Rz. 37 inkl. " (sic!) " und Hervorhebungen).
5.7.1. Nach Art. 186 ZPO kann die sachverständige Person mit Zustimmung des
Gerichts eigene Abklärungen vornehmen. Sie hat sie im Gutachten offenzulegen
(Abs. 1). Das Gericht kann auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen die
Abklärungen nach den Regeln des Beweisverfahrens nochmals vornehmen (Abs. 2).
Damit stellt sich zunächst die Frage, ob der Gutachter die befragten Personen
überhaupt befragen durfte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.172/2003 vom 6.
Januar 2004 E. 2.7), ob also gemäss dem Gesetzestext eine Zustimmung des
Gerichts zu eigenen Abklärungen vorlag. Dass entgegen den Feststellungen der
Vorinstanz keine Zustimmung vorgelegen hätte, macht der Beschwerdeführer nicht
geltend. Dennoch scheint er der Auffassung zu sein, die Fragen hätten gar nicht
Gegenstand eigener Abklärungen des Gutachters bilden, sondern höchstens zum
Gegenstand eigener Untergutachten gemacht werden dürfen. Dies wirft die Frage
auf, ob der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben mit dieser Rüge zuwarten
konnte, bis feststand, dass die Aussagen der Befragten nicht zu seinen Gunsten
ausfielen. Sodann stellt sich die Frage, inwieweit der Höhe der Zuschläge
überhaupt Bedeutung zukommt, wenn der Gutachter davon ausgeht, die Abgeltung
erfolge nicht über eine Erhöhung des Zuschlags, sondern der
abrechnungsberechtigten Bausumme bei gleichbleibendem Honorarzuschlag.
5.7.2. Die Fragen brauchen nicht vertieft zu werden. Selbst wenn man zu Gunsten
des Beschwerdeführers annimmt, es habe für ihn keinen Grund gegeben, das
Vorgehen der Vorinstanz in einem früheren Stadium zu beanstanden, und der Höhe
des Zuschlages komme Bedeutung zu, würde dies im Ergebnis nichts ändern.
5.7.2.1. Zwar hat der Gutachter mit dem blossen Hinweis auf die Aussagen
verschiedener Generalunternehmer im ursprünglichen Gutachten nicht hinreichend
dargelegt, worauf er seine Einschätzung bezüglich der Spannbreite der Prämien
von General- und auf Nachfrage auch von Totalunternehmern auf unabhängig von
der Vergütungsart 2.5 % bis 4.5 % stützt. Der Experte hat nämlich die
Grundlagen seines Gutachtens offenzulegen und anzugeben, auf welche Aussagen er
abgestellt hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_77/2007 vom 10. Juli 2007 E.
4.2.1). Dazu genügt zwar, wenn er eine Zusammenfassung der wesentlichen
Aussagen wiedergibt. Damit dies den Parteien aber erlaubt, die Einvernahme der
befragten Personen vor Gericht zu beantragen (Art. 186 Abs. 2 ZPO), wenn
hinsichtlich ihrer Aussagen Zweifel bestehen (zit. Urteile 4A_77/2007 E. 4.2.1;
4P.172/2003 E. 2.7), sind spezifischere Angaben zu den befragten Personen
notwendig. Auf die Ergänzungsfrage, auf welche konkreten Quellen sich seine
Aussagen stützen würden und ob sich diese belegen liessen, präzisierte der
Gutachter aber, seine Aussage stütze sich auf seine persönliche Einschätzung
der Marktsituation Anfang der 90er Jahre, auf die Einsicht in Verträge und
Abrechnungen im Laufe seiner beruflichen Tätigkeit und insbesondere auf
Interviews mit zwei namentlich genannten Personen, die bereits Anfang der 90er
Jahre in namhaften Generalunternehmungen tätig gewesen seien und diese
Einschätzung teilen würden. Dies genügt, um eine Überprüfung der Aussagen im
Rahmen von Art. 186 Abs. 2 ZPO zu verlangen und in diesem Rahmen auch zu
klären, ob die Personen über hinreichendes Wissen verfügten, um verlässlich die
Schlussfolgerung des Gutachters zu stützen.
5.7.2.2. Es mag zutreffen, dass Art. 186 Abs. 1 Satz 2 ZPO in erster Linie die
Befragung der Parteien sowie von involvierten Dritten im Interesse der
Wahrheitsfindung vor Augen hat (Die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7324, Ziff. 5.10.3 zu Art.
183 E-ZPO spricht davon, oft sei die sachverständige Person darauf angewiesen,
selber Abklärungen zu treffen, um sich ein Bild vom Sachverhalt zu machen. Sie
nennt als Beispiele Gespräche mit Angestellten einer Partei oder den
Augenschein am Unfallort und scheint damit in der Tat eher auf die konkreten
Umstände des zu beurteilenden Falles abzuzielen als auf allgemeine
Informationen ohne direkten Bezug zum konkreten Fall). Auch der in der
Beschwerde zitierte Autor (MÜLLER, a.a.O., N. 21-26 zu Art. 186 ZPO), den der
Beschwerdeführer für seine Auffassung anruft, die beiden vom Gutachter
befragten Personen hätten nur im Rahmen eines gerichtlich anzuordnenden
Untergutachtens ihre Einschätzung abgeben dürfen, erachtet indessen ein
Fachgespräch zwischen Fachleuten im Rahmen von Art. 186 ZPO für zulässig
(MÜLLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 186 ZPO), wenngleich er vielleicht primär
Fachkollegen vor Augen hat, die in die Sache involviert sind (MÜLLER, a.a.O.,
N. 21 zu Art. 186 ZPO). Ein Untergutachten ist nach diesem Autor nötig, wenn
der Gutachter zum Schluss kommt, sein Sachverstand reiche zur Beantwortung der
ihm unterbreiteten Frage nicht aus (MÜLLER, a.a.O., N. 22 zu Art. 186 ZPO). Es
geht darum, dass ein Gutachter sich nicht durch Befragung anderer Spezialisten
zu Fragen äussern soll, die gar nicht in sein Fachgebiet fallen. Daraus kann
der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.
5.7.2.3. Der hier zu beurteilenden Fall liegt anders. Wird der Gutachter nach
der Höhe des praxisüblichen Unternehmer-Honorarzuschlags in einem gewissen
Zeitpunkt gefragt, besteht, wenn der Experte nur auf die eigene Erfahrung
abstellt, immer die Gefahr, dass er sich nicht bewusst ist, dass im
massgebenden Zeitpunkt auch andere als die ihm bekannte Übungen bestanden
haben. Ihm aus formellen Gründen zu verunmöglichen, sich diesbezüglich selbst
durch eine Nachfrage abzusichern, würde der Wahrheitsfindung nicht dienen. Zu
verlangen, dass sämtliche derartigen Nachfragen in die Form von durch das
Gericht anzuordnende Untergutachten gekleidet werden, erscheint nicht sinnvoll.
Der Gutachter verlässt nicht sein Fachgebiet. Vielmehr sind es seine Erfahrung
und sein Fachwissen, die es ihm erlauben abzuschätzen, wer über die notwendigen
Informationen verfügen könnte, und im Gespräch festzustellen, ob dies
tatsächlich der Fall ist. Art. 186 ZPO basiert auf dem System einer
nachträglichen Kontrolle, mit der gewährleistet wird, dass die Rechte der
Parteien nicht unterlaufen werden (vgl. FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario
pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, Trezzini und andere
[Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2017, N. 5 f. zu Art. 186 ZPO). Die Parteien können
eine Abklärung nach den Regeln des Beweisverfahrens verlangen (Art. 186 Abs. 2
ZPO). Mit Blick darauf erscheint es nicht notwendig, für sämtliche Erhebungen
bei sachverständigen Personen separate Gutachten in Auftrag zu geben, zumal
wenn keine Frage zum konkreten Fall, sondern zur Üblichkeit in der Praxis zur
Debatte steht. Denn im Rahmen der Nachkontrolle können die Parteien allfällige
Einwände gegen die Unbefangenheit der befragten Personen vorbringen, so dass
sichergestellt werden kann, dass in Bezug auf Aussagen, die grundsätzlich von
einer beliebigen Person mit hinreichendem Fachwissen gemacht werden können,
nicht auf die Aussagen allenfalls befangener Personen abgestellt wird.
5.7.2.4. Eine entsprechende Nachkontrolle sucht der Beschwerdeführer aber
offenbar gar nicht zu erreichen. Es geht ihm nicht darum, im Rahmen von Art.
186 Abs. 2 ZPO abzuklären, inwieweit die Aussagen der befragten Personen
tatsächlich die vom Gutachter gezogenen Schlüsse als korrekt und verlässlich
und überzeugend erscheinen lassen, sondern vielmehr darum, die Berücksichtigung
zweier nach den Informationen im Gutachten für ihn ungünstigen Aussagen zu
verhindern, auch wenn sie zutreffen und die Schlüsse des Gutachters schützen
sollten. Der Wahrheitsfindung, auf die der Beschwerdeführer selbst sich beruft,
wäre damit nicht gedient. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz die Befragung für zulässig erachtet hat.
5.7.3. Auch der mit Hinweis auf die Literatur erhobene Einwand, der
Honorarzuschlag hänge massgeblich davon ab, welche Aufgaben und Verantwortungen
übernommen worden seien, insb. ob Preisgarantien abgegeben worden seien, ist
nicht stichhaltig. Der Beschwerdeführer verkennt, dass sich genau besehen auch
der Gutachter von diesen Grundsätzen hat leiten lassen. Wenn er den Verzicht
auf einen über die Erhöhung der honorarberechtigten Bausumme hinausgehenden
Zuschlag damit rechtfertigt, es sei keine sehr komplexe anspruchsvolle Planung
nötig gewesen und es habe ein Kostenvorschlag bestanden, der inklusive einer 10
%-Kostenungenauigkeit tiefer gelegen habe als die Werksvertragsumme mit
Pauschalpreis, dann stellt er gerade darauf ab, in welchem Mass tatsächlich
Aufgaben und Verantwortungen übernommen wurden. Der Verzicht auf einen Zuschlag
für die übernommene Preisgarantie wird nicht damit begründet, dass diese an der
geschuldeten Leistung generell nichts ändere - diese Auffassung hat das
Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid ausdrücklich verworfen - sondern
damit, dass aufgrund der konkreten Umstände (einerseits der Pauschalpreis, der
über dem Kostenvoranschlag liegt auch unter Berücksichtigung einer 10
%-Kostenungenauigkeit, und andererseits die einschlägige Erfahrung mit
ähnlichen Objekten, welche es unwahrscheinlich machen, dass sich der
Kostenvoranschlag als zu tief erweisen wird) die Eintretenswahrscheinlichkeit
einer Belastung für die Aktiengesellschaft derart gering ist, dass sie
wirtschaftlich kein zusätzliches Entgelt für die Übernahme dieses Risikos
beanspruchen kann.
5.8. Da es dem Beschwerdeführer nicht gelingt, in wesentlichen Punkten Zweifel
an der Einschätzung des Gutachters zu wecken, konnte die Vorinstanz ohne
Willkür auf die Anordnung eines Obergutachtens verzichten. Auch soweit der
Beschwerdeführer verlangt, es sei ein angemessener Unternehmensgewinn zu
berücksichtigen, ist er nicht zu hören. Wird der Gutachter nach dem
praxisüblichen Unternehmer-Honorarzuschlag gefragt, kann ohne Willkür davon
ausgegangen werden, ein allfälliger Unternehmensgewinn sei in den angenommenen
Zahlen berücksichtigt, soweit er üblicherweise berücksichtigt wird. Es besteht
kein Anlass für eine zusätzliche Entschädigung. Zu prüfen wäre an sich der
Einwand, die Vorinstanz habe missachtet, dass auch der Baumeister nicht auf der
Basis von Konkurrenzpreisen habe abrechnen müssen, denn damit wird geltend
gemacht, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, wie die konkreten
Vertragsparteien den Vertrag wohl ergänzt hätten. Die Frage braucht aber nicht
vertieft zu werden. Der Gutachter ging davon aus, die honorarberechtigte Summe
hätte mit Blick auf die Tatsache, dass ein Teil der Planung (bis und mit
Bewilligungsverfahren) bereits erfolgreich und mängelfrei abgeschlossen gewesen
sei, gekürzt werden müssen. Sodann wäre der Anspruch nach Massgabe des 2.
Rückweisungsentscheides zusätzlich zu kürzen, weil die Aktiengesellschaft -
anders als eine gewöhnliche Generalunternehmerin - anschliessend die
Möglichkeit gehabt hätte, ihre Kosten gegenüber den einfachen Gesellschaftern
geltend zu machen. Aus prozessualen Gründen kamen beide Kürzungen nicht zum
Zuge. Auch wenn man zu Gunsten des Beschwerdeführers annimmt, die
Konsortialpartner hätten die Aktiengesellschaft grosszügig entschädigt, würde
sich dies im Ergebnis nicht mehr zu seinen Gunsten auswirken.
6.
Da der Beschwerdeführer mit seinen Beanstandungen des Gutachtens nicht
durchdringt, erweist sich auch die mit dessen Unbrauchbarkeit begründete
Beanstandung der Honorarhöhe als nicht stichhaltig. Weder die Besichtigung der
anderen Bauten noch die getätigten Interviews waren unbrauchbar. Nicht
hinreichend begründet ist die Beschwerde, soweit der Aufwand von 4 Stunden
beanstandet wird, die lediglich mit "Risiken" und "Markt" geltend gemacht
würden. Die blosse Behauptung, daraus gewonnene Erkenntnisse hätten keinen
ersichtlichen Niederschlag im Gutachten gefunden, ist keine hinreichende
Begründung, zumal es darum ging, welche Entschädigung für die übernommenen
Risiken praxis- und damit marktüblich war.
7.
Insgesamt ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig. Der Beschwerdegegner 3 ist nicht anwaltlich vertreten
und hat sich nicht vernehmen lassen. Ihm ist kein zu entschädigender Aufwand
entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 9'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner 1 und 2 mit insgesamt Fr.
10'000.-- zu entschädigen. Dem Beschwerdegegner 3 wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. August 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak