I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.483/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_483/2019
Urteil vom 6. Januar 2020
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Hohl, May Canellas,
Gerichtsschreiber Stähle.
Verfahrensbeteiligte
A.________ Limited,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Bundi,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Beschwerdegegner.
Gegenstand
Markenrecht,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 27. August 2019 (B-6389/2018).
Sachverhalt:
A.
Die A.________ Limited (Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der internationalen
Registrierungen Nr. 1'111'354 [beige-brauner Hund], Nr. 1'111'357 [Pelzfigur]
und Nr. 1'111'359 [Elfe], die auf EU-Gemeinschaftsmarken basieren. Die Zeichen
sehen wie folgt aus:
IR Nr. 1'111'354 (Farbanspruch "beige, marron, noir") :
IR Nr. 1'111'357 (Farbanspruch "marron") :
IR Nr. 1'111'359 (Farbanspruch "marron, orange, violet, gris, vert") :
Am 12. April 2012 notifizierte die Organisation Mondiale de la Propriété
Intellectuelle (OMPI) diese Registrierungen für die Schutzausdehnung auf das
Gebiet der Schweiz, unter anderem für Waren der Klasse 28.
Gegen diese Schutzausdehnung erliess das Institut für Geistiges Eigentum (IGE)
am 28. März 2013 mit Bezug auf alle drei Registrierungen eine vorläufige
Schutzverweigerung im Zusammenhang mit einem Teil der in Klasse 28 angemeldeten
Waren. Das IGE beanstandete, dass die Zeichen in Bezug auf diese Waren zum
Gemeingut gehörten.
Mit Verfügungen vom 18. Oktober 2018 gewährte das IGE den beantragten Schutz
für die Mehrheit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen, verweigerte den
internationalen Registrierungen Nr. 1'111'354 und Nr. 1'111'357 jedoch den
Schutz für folgende Waren der Klasse 28:
"Figurines d'action; jouets pour la baignade; jouets d'action à piles; poupées
conçues pour ressembler à des personnages de jeux informatiques; jouets
fantaisie électroniques, à savoir jouets qui enregistrent, reproduisent,
déforment ou manipulent électroniquement les voix et sons; jouets pour bébés;
jouets gonflables; jouets mécaniques; jouets musicaux; articles pour fêtes sous
forme de petits jouets; personnages de jeu en plastique; peluches;
marionnettes; personnages de jeu en caoutchouc; jouets à presser; poupées
parlantes; jouets parlants; jouets pour l'eau; jouets mécaniques."
Der internationalen Registrierung Nr. 1'111'359 verweigerte es den Schutz für
folgende Waren der Klasse 28:
"Figurines d'action; jouets pour la baignade; jouets d'action à piles; poupées
conçues pour ressembler à des personnages de jeux informatiques; jouets
fantaisie électroniques, à savoir jouets qui enregistrent, reproduisent,
déforment ou manipulent électroniquement les voix et sons; jouets pour bébés;
jouets gonflables; jouets mécaniques; jouets musicaux; articles pour fêtes sous
forme de petits jouets; personnages de jeu en plastique; peluches;
marionnettes; personnages de jeu en caoutchouc; jouets à presser; poupées
parlantes; jouets parlants; jouets mécaniques."
B.
Diese Verfügungen focht die A.________ Limited beim Bundesverwaltungsgericht
an. Dieses vereinigte die Verfahren. Mit Urteil vom 27. August 2019 hiess es
die Beschwerde im die internationale Registrierung Nr. 1'111'357 [Pelzfigur]
betreffenden Verfahren gut und hob die entsprechende Verfügung des IGE auf
(Dispositiv-Ziffer 1). Die übrigen Beschwerden wies es ab (Dispositiv-Ziffer
2).
C.
Die A.________ Limited verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen,
Dispositiv-Ziffer 2 des Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben.
Das IGE sei anzuweisen, die internationalen Registrierungen Nr. 1'111'354 und
Nr. 1'111'359 "für sämtliche Waren in der Klasse 28" zum Schutz in der Schweiz
zuzulassen.
Das IGE und das Bundesverwaltungsgericht beantragen die Abweisung der
Beschwerde, das Bundesverwaltungsgericht unter Verzicht auf Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG
die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat
das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Entscheid
erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (Art. 73 BGG).
Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren vor der Vorinstanz teilweise
unterlegen und hat den gewünschten Markenschutz für ihre Zeichen IR Nr.
1'111'354 und IR Nr. 1'111'359 nicht erhalten, womit sie zur Beschwerde
berechtigt ist (Art. 76 Abs. 1 lit. a und b BGG). Der angefochtene Entscheid
schliesst das Verfahren betreffend die genannten internationalen
Registrierungen ab und stellt demnach einen Endentscheid dar (Art. 90 BGG). Der
für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert ist erreicht (Art.
74 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. BGE 133 III 490 E. 3).
2.
Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG
gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, ansonsten darauf
nicht eingetreten werden kann (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 134 II 244 E. 2.1).
In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der
angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist dabei,
dass auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingegangen und im
Einzelnen aufgezeigt wird, worin eine vom Bundesgericht überprüfbare
Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerde an
das Bundesgericht nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen
Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den
als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III
115 E. 2 S. 116, 86 E. 2 S. 89).
Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht
prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass
klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides
darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen
(BGE 135 III 232 E. 1.2 mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Zeichen IR Nr.
1'111'354 und IR Nr. 1'111'359 für einen Teil der beanspruchten Waren zu
Unrecht als Gemeingut qualifiziert.
3.1.
3.1.1. Art. 5 Abs. 1 des vorliegend anwendbaren Protokolls zum Madrider
Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP; SR 0.232.112.4)
verweist bezüglich der zulässigen Gründe für eine Schutzverweigerung auf die
Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert
in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04). Nach Art. 6quinquies lit. B
Ziff. 2 PVÜ ist eine Schutzverweigerung unter anderem in Fällen statthaft, in
denen die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt beziehungsweise als
Gemeingut anzusehen ist. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in
Art. 2 MSchG (SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich
Zeichen, die zum Gemeingut gehören (lit. a), vom Markenschutz ausgeschlossen
sind (BGE 143 III 127 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
3.1.2. Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut
angehören (Art. 2 lit. a MSchG), liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in
der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können.
Freihaltebedürftig sind Zeichen, auf deren Verwendung der Wirtschaftsverkehr
angewiesen ist. Die Unterscheidungskraft geht Zeichen ab, die aufgrund ihres
Erscheinungsbilds oder ihres sachlichen respektive beschreibenden Gehalts die
markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen können. Nicht
schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, denen in Bezug auf die konkret
beanspruchten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie weder von
Anfang an (originär) auf ein bestimmtes - wenn auch dem Publikum nicht
unbedingt namentlich bekanntes - Unternehmen hinweisen, noch (derivativ)
infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr (BGE 143 III 127 E. 3.3.2 S. 132 mit
Hinweisen).
Ob ein Zeichen als Marke in Frage kommt, beurteilt sich nach dem
Gesamteindruck, den es bei den massgebenden Adressaten in der Erinnerung
hinterlässt. Es genügt daher, wenn der Marke als Ganzes (in Kombination aller
Einzelelemente) Unterscheidungskraft zukommt beziehungsweise dem Verkehr nicht
freihaltebedürftig ist. Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die
beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist dabei
vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Als originär
unterscheidungskräftig ist ein Zeichen schützbar, wenn es aufgrund einer
minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft geeignet ist, die mit ihr
gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem
Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger
Waren und Dienstleistungen wiederzuerkennen (BGE 145 III 178 E. 2.3.1 S. 186
mit Hinweisen).
3.1.3. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der
massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen
abzugrenzen ist und - bei Gütern des allgemeinen Bedarfs - wie die Adressaten
aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (BGE 145 III 178
E. 2.3.1 S. 186 f. mit Hinweisen).
3.2. Die Vorinstanz hielt einleitend fest, ein Zeichen, das sich in der
Abbildung der gekennzeichneten Ware oder deren Verpackung erschöpfe, unterliege
grundsätzlich denselben Eintragungsvoraussetzungen wie dreidimensionale Waren-
und Verpackungsformen. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung reicht es -
mit Blick darauf, dass die Form einer Ware oder Verpackung in erster Linie die
Ware selbst und nicht deren betriebliche Herkunft identifiziert - zur Bejahung
der Unterscheidungskraft nicht aus, dass sich ein Zeichen lediglich nach seiner
gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss seine auffällige Eigenart
auch als Herkunftshinweis taugen, was insbesondere bei grosser
Gestaltungsvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist,
sofern sich das als Marke beanspruchte Zeichen nicht deutlich von den
üblicherweise verwendeten Formen abhebt (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.3 und
3.3.5 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beanstandet diesen
Beurteilungsmassstab nicht.
3.3.
3.3.1. Das Zeichen IR Nr. 1'111'354 wird von der Vorinstanz beschrieben als
"Figur in Form eines Hundes in aufrechter Haltung mit einem rundlichen Körper,
seitlich ausgestreckten Armen, Hängeohren und beige-braunem Fell". Der Blick
der Figur sei - so das Bundesverwaltungsgericht weiter - direkt auf den
Betrachter gerichtet, der Gesichtsausdruck neutral. Der Kopf erscheine im
Verhältnis zum Körper überproportional, was "teilweise auf die gewählte
Perspektive zurückzuführen" sei.
3.3.2. Zur markenrechtlichen Unterscheidungskraft des Zeichens führte das
Bundesverwaltungsgericht aus, Form- und Gestaltungsvielfalt seien im
Spielzeugbereich sehr gross, weshalb eine Gestaltung, die sich hinreichend vom
Gewohnten abhebe, schwierig zu erreichen sei. Das Hundemotiv als solches als
auch verschiedene (naturgetreue, fantasievoll abgewandelte oder
vermenschlichte) Darstellungen von Hunden seien verbreitet. Auch die
Ausstattung der Figur mit flauschigem Fell in beige-brauner Farbe, Hängeohren,
rundlichen Körperformen sowie unrealistischen Proportionen unter Betonung von
Kopf und Körpermitte sei üblich. Es handle sich um gängige Attribute von
Spielzeugfiguren, da sie Niedlichkeit verliehen und einladend wirkten. Die
Figur sei daher nicht hinreichend unterscheidungskräftig.
Einzig mit Bezug auf die Waren "jouets pour la baignade, jouets pour l'eau,
jouets gonflables, personnages de jeu en plastique, personnages de jeu en
caoutchouc" hebe sich die Figur durch ihre gestalterischen Details vom Üblichen
ab, insbesondere da Badespielzeug vorwiegend mit glatten Oberflächen ohne
Felltextur gestaltet sei. Da indes das Motiv eines Hunds im gesamten
Spielzeugbereich üblich und verbreitet sei, bestehe ohnehin ein
Freihaltebedürfnis. Das IGE habe dem Zeichen folglich zu Recht den Markenschutz
in der Schweiz für die in Frage stehenden Waren der Klasse 28 verweigert.
3.3.3. Die Beschwerdeführerin moniert, das IGE habe die Figur teilweise als
Hund, teilweise als Katze qualifiziert. Bereits dies zeige, dass das Zeichen
unterscheidungskräftig sei. Sodann meint sie, die Figur wirke entgegen den
Vorinstanzen weder niedlich noch einladend, sondern fixiere den Betrachter "mit
hypnotischem Blick, der nichts Gutes" verheisse. Gerade bei Tieren kündigten
solche Augen Gefahr an. Dazu passend seien die Hände der Figur zum Zupacken
geöffnet und die Beine sprungbereit. So entstehe ein Gesamteindruck von
Aggression, der bei solchen Figuren unüblich und damit kennzeichnungskräftig
sei.
Weiter bestehe auch keine Freihaltebedürftigkeit. Das Bundesverwaltungsgericht
habe diese mit dem "Motiv eines Hundes als beliebtes Haustier" begründet. Es
gehe aber nicht um Motivschutz, sondern um den Schutz der konkreten Figur.
Konkurrenten seien nicht auf genau diese Form und Nachbildung angewiesen.
3.4.
3.4.1. Das Zeichen IR Nr. 1'111'359 stellt nach dem Bundesverwaltungsgericht
eine "geflügelte Frauenfigur" dar, die "mit ihren transparenten,
insektenartigen Flügeln unschwer als Elfe zu erkennen" sei. Die Vorinstanz
hielt weiter fest, die Figur "mit orangerotem Haar, grünen Augen und einem lila
eingefärbten, blattförmigen Kleid" stehe "aufrecht mit seitlich wie zum Flug
ausgestreckten Armen und direktem Blick auf den Betrachter".
3.4.2. Das Bundesverwaltungsgericht erwog sodann, die Märchengestalt einer Elfe
beziehungsweise einer Fee sei ein im Spielzeugbereich verbreitetes und folglich
banales Motiv. Die Attribute, welche das hinterlegte Zeichen aufweise, stimmten
mit traditionellen Elfendarstellungen überein. Auch das Gesicht mit der hohen
Stirn, dem Stupsnäschen und den übergrossen Augen entspräche dem
"Kindchenschema", das Niedlichkeit vermittle und im Spielzeugbereich ständig
aufgegriffen werde. Mangels hinreichender Unterscheidungskraft sei daher auch
dieses Zeichen nicht schutzfähig.
3.4.3. Die Beschwerdeführerin rügt, es gebe notwendige Gestaltungselemente, um
dem Betrachter deutlich zu machen, dass er eine Fee vor sich habe. Die
Originalität des Zeichens sei nicht an solchen Elementen zu messen, sondern an
Merkmalen, bei welchen Gestaltungsfreiheit herrsche. Namentlich das
blattförmige und nach unten spitz zulaufende Kleid lasse das Zeichen deutlich
von anderen Feendarstellungen unterscheiden. Hinzu kämen das "asymmetrische
Gesicht" und die "verschwindend kleinen Füsse", welche dafür sorgten, dass sich
die Figur im Gesamteindruck vom Üblichen abhebe. Anders, als die Vorinstanz
meine, liessen auch die vom IGE zusammengetragenen Belege keinen anderen
Schluss zu.
3.5.
3.5.1. Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren handelt es sich
um Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs, die sich regelmässig an die
Endverbraucher in der Schweiz richten, an deren Aufmerksamkeit grundsätzlich
keine übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE 137 III 403 E.
3.3.6 S. 414; 134 III 547 E. 2.3.3 S. 552; 133 III 342 E. 4.1 S. 347). Zu Recht
erwog indes die Vorinstanz, dass Spielzeugfiguren von Kindern sowie von
Erwachsenen, die für Kinder sorgen, nachgefragt und genau betrachtet werden,
wohingegen bei Partyartikeln und Badespielzeug, die auch von Erwachsenen
verwendet werden, von einem breiten Adressatenkreis mit geringer Aufmerksamkeit
ausgegangen werden kann.
3.5.2. Das Bundesverwaltungsgericht stützte sich für den Formenvergleich im
Wesentlichen auf Spielzeugfiguren und stellte fest, dass in diesem Warensegment
eine grosse Gestaltungsvielfalt herrsche, was nicht bestritten werde. Die
Beschwerdeführerin wendet sich auch vor Bundesgericht nicht substanziiert gegen
diese Feststellung, macht aber geltend, die vom IGE hierfür zusammengetragenen
Belege wiesen keinen Bezug und keine Ähnlichkeit zu den beanspruchten Zeichen
auf. Dieser Einwand geht an der Sache vorbei: Entscheidend ist nämlich die
Feststellung, dass die auf dem Markt vorhandenen Spielzeugfiguren sehr
vielfältig gestaltet sind, und zwar in sämtlichen Warenbereichen, für welche
die Vorinstanzen den Zeichen die Schutzfähigkeit absprachen (siehe im Einzelnen
Sachverhalt Bst. A.). Nicht nur ist der Variantenreichtum möglicher und der im
Markt vorhandenen Gestaltungen vom IGE mit Unterlagen aus dem Internet
dokumentiert worden, er ist darüber hinaus auch notorisch.
Ohnehin fehl geht damit das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das IGE habe für
gewisse Waren - wie "Wasserspielzeuge, verformbares Spielzeug, sprechende
Figuren, Plüschfiguren" - keine Belege zum Nachweis der Gestaltungsvielfalt
beigebracht. Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung ein Zeichen bereits dann
vom Markenschutz ausgeschlossen ist, wenn es sich nur für einen Teil der unter
einen beanspruchten Oberbegriff fallenden Waren oder Dienstleistungen als
unzulässig erweist (siehe Urteil 4A_618/2016 vom 20. Januar 2017 E. 4.3 mit
Hinweisen). Die vom IGE im Internet ausfindig gemachten Figuren lassen sich
jedenfalls teilweise unter die von der Beschwerdeführerin genannten
Warenkategorien subsumieren.
3.5.3. Die Beschwerdeführerin nennt Elemente der beiden streitgegenständlichen
Zeichen - wie der Blick des "Hundes" oder die Bekleidung und die Füsse der
"Elfe" - und schliesst daraus, dass sich die Figuren "im Gesamteindruck vom
Üblichen" unterschieden. Damit dringt sie nicht durch: Erforderlich wäre, dass
die Figuren vom Gewohnten und Erwarteten derart abweichen, dass sie als
Herkunftshinweise verstanden werden (Erwägung 3.2). Dies ist nicht der Fall. Im
Gegenteil reihen sie sich in die Fülle unterschiedlicher Spielzeugfiguren ein,
die sich ihrerseits durch mannigfaltige Details und eine breite Palette
unterschiedlicher Eigenschaften, Beschaffenheiten und Aufmachungen auszeichnen.
Ob der mit dem Zeichen IR Nr. 1'111'354 dargestellte "Hund" niedlich wirkt (wie
das Bundesverwaltungsgericht annimmt) oder einen Gesamteindruck von Aggression
vermittelt (wie die Beschwerdeführerin vorträgt), ist ebenso wenig entscheidend
wie der Umstand, dass das Kleid der mit dem Zeichen IR Nr. 1'111'359
abgebildeten "Elfe" blattförmig ist (was die Beschwerdeführerin in Abgrenzung
zu anderen Spielzeugfiguren in Elfengestalt betont). Diese Merkmale werden vom
Publikum vorliegend als ästhetische Stilelemente wahrgenommen. Sie erschöpfen
sich darin, dem Zeichen (und der damit abgebildeten Ware) eine attraktive
Gestaltung zu verleihen, ohne sie aber in ihrem Gesamteindruck hinreichend von
anderen Gestaltungen abzuheben. Dies gilt auch für die von der
Beschwerdeführerin betonte Asymmetrie des Gesichts, soweit diese auf der
massgeblichen Abbildung überhaupt erkennbar ist (denn nur soweit darf sie zur
Beurteilung der Unterscheidungskraft herangezogen werden; vgl. BGE 137 III 403
E. 3.3.6 S. 414). Die Abnehmer von Spielzeugfiguren sind an die Diversität
möglicher Gestaltungen - die teilweise durchaus auch exzentrisch anmuten können
- gewohnt. Umgekehrt erkannte die Vorinstanz zu Recht, dass die in Frage
stehenden Abbildungen gängige Attribute von Spielzeugfiguren aufweisen, die im
Spielzeugbereich ständig aufgegriffen werden. Die Abnehmer nehmen die Zeichen
als verfremdete Darstellung eines Hunds beziehungsweise einer Elfe, nicht aber
als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahr, selbst wenn von einer erhöhten
Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise ausgegangen wird. Der Umstand,
dass die Figuren gefällig gestaltet sein mögen, schafft keine
Kennzeichnungskraft. Diese ergibt sich auch nicht daraus, dass das IGE die
"Hunde"-Figur "zuweilen" als Katze bezeichnet haben mag.
3.5.4. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Waren "jouets pour la baignade,
jouets pour l'eau, jouets gonflables, personnages de jeu en plastique,
personnages de jeu en caoutchouc", für welche die Vorinstanz dem Zeichen IR Nr.
1'111'354 [beige-brauner Hund] die Unterscheidungskraft zusprach. Auch in
diesen Warensegmenten weisen Spielzeugfiguren eine grosse Formenvielfalt auf
(Erwägung 3.5.2), in die sich die beanspruchte Gestaltung mühelos einfügt,
zumal der Beurteilung gerade für diese Waren die Wahrnehmung eines
durchschnittlich aufmerksamen Endverbrauchers zugrunde zu legen ist (Erwägung
3.5.1). Bereits das IGE wies in seiner Verfügung darauf hin, dass die
hinterlegte Abbildung keine eindeutigen Rückschlüsse auf das Material zulässt
und daher jedenfalls gängige Ausführungen aus festem und weichem Kunststoff
oder Stoff abgedeckt würden. Die Vorinstanz bezeichnete die Textur des Zeichens
zwar als "flauschig". Dies mag für Wasserspielsachen, aufblasbare
Spielzeugfiguren und dergleichen eher überraschend sein, geht aber nicht über
die Variationsbreite entsprechender Gestaltungen hinaus und führt folglich
nicht dazu, dass sich das Zeichen kennzeichenkräftig vom Üblichen abheben
würde.
Ob am Zeichen IR Nr. 1'111'354 auch ein Freihaltebedürfnis besteht, worauf das
Bundesverwaltungsgericht entscheidend abstellte, braucht unter diesen Umständen
nicht beurteilt zu werden.
3.6. Der Vorinstanz ist somit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn
sie die Abbildungen für die in Frage stehenden Waren der Klasse 28 dem
Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG zugerechnet hat. Da auch eine
Verkehrsdurchsetzung nicht geltend gemacht wurde, hat sie den internationalen
Markenregistrierungen Nr. 1'111'354 und Nr. 1'111'359 den Schutz in der Schweiz
insoweit zu Recht versagt.
4.
Die Beschwerdeführerin kritisiert, das IGE habe das Gleichbehandlungsgebot
(Art. 8 Abs. 1 BV) verletzt. Sie nennt verschiedene Zeichen, die zwischen 1997
und 2013 für Waren der Klasse 28 beziehungsweise für Spiele und Puppen im
Markenregister eingetragen worden seien und mit den von ihr beanspruchten
Gestaltungen vergleichbar seien. "Auch aus diesem Grund" seien ihre Zeichen zum
Markenschutz zuzulassen.
Es scheint fraglich, ob die Beschwerde in dieser Hinsicht den
Begründungsanforderungen für Verfassungsrügen genügt (siehe Erwägung 2). Die
Rüge verfängt aber bereits aus einem anderen Grund nicht: Nachdem sich ergeben
hat, dass die Vorinstanz die Zeichen IR Nr. 1'111'354 und IR Nr. 1'111'359
bundesrechtskonform dem Gemeingut zugeordnet hat, kann mit Blick auf die
Eintragung anderer Zeichen nur die Gleichbehandlung im Unrecht verlangt werden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird der Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige
gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde
zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen
gedenke (BGE 139 II 49 E. 7.1; 136 I 65 E. 5.6 S. 78; Urteile 4A_136/2019 vom
15. Juli 2019 E. 3.3; 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3; 4A.5/2004 vom 25.
November 2004 E. 4.3). Dass diese Voraussetzungen gegeben wären, wird nicht
dargetan.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gemäss Art. 66 Abs. 1 BGG
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist nicht
zuzusprechen (siehe Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Januar 2020
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Stähle