I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.432/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_432/2019
Urteil vom 13. Dezember 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Niquille,
Gerichtsschreiber Curchod.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Ueli Sommer und Christoph Stutz,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Mayer,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Vollstreckungsverfahren,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Einzelrichter im
Obligationenrecht,
vom 5. August 2019 (BE.2019.6-EZO3).
Sachverhalt:
A.
B.________ (Gesuchsteller, Beschwerdegegner) war als Chief Financial Officer
(CFO) bei der A.________ AG (Gesellschaft, Gesuchsgegnerin, Beschwerdeführerin)
angestellt.
Nach der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses per 31. Mai 2014 klagte der
Gesuchsteller im Rahmen einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung die
Gesuchsgegnerin auf Übertragung von Partizipationsscheinen und Ausstellung
eines geänderten Arbeitszeugnisses ein. Mit Entscheid vom 28. März 2017
verpflichtete das Kreisgericht St. Gallen die Gesuchsgegnerin u.a. in Ziff. 1
dazu, dem Gesuchsteller 6'291 Namenpartizipationsscheine der Gesellschaft
unbeschwert zu Eigentum zu verschaffen, Zug um Zug gegen Bezahlung von Fr.
32'209.90.--. Eine von der Gesuchsgegnerin dagegen erhobene Berufung blieb
erfolglos.
B.
B.a. Nachdem der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin nicht zur Übergabe der
fraglichen Partizipationsscheine zu bewegen vermochte, ersuchte er beim
Kreisgericht St. Gallen um Vollstreckung von Ziff. 1 des Entscheides vom 28.
März 2017, wobei für jeden Tag der Nichterfüllung eine Ordnungsbusse von Fr.
1'000.-- anzuordnen sei. Die Gesuchsgegnerin beantragte die Abweisung des
Vollstreckungsgesuches. Im Wesentlichen stellte sie sich dabei auf den
Standpunkt, dass der Anspruch des Gesuchstellers auf Übertragung der
Partizipationsscheine untergegangen sei, nachdem sie eine Call Option ausgeübt
habe und anschliessend ihren Anspruch auf Übertragung von 6'291
Partizipationsscheine mit demjenigen des Gesuchstellers verrechnet habe.
Eventualiter verfüge sie nicht über die erforderliche Anzahl von
Partizipationsscheinen.
Mit Entscheid vom 23. Januar 2019 schützte der Einzelrichter des Kreisgerichts
St. Gallen das Vollstreckungsgesuch unter Androhung einer Ordnungsbusse von Fr.
500.-- für jeden Tag der Nichterfüllung ab dem 31. Tag seit der Eröffnung des
Entscheides.
B.b. Dagegen erhob die Gesuchstellerin Beschwerde beim Kantonsgericht St.
Gallen. Sie beantragte die Aufhebung des Entscheides vom 23. Januar 2019 und
die Abweisung des Vollstreckungsgesuches, eventualiter die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung.
Mit Entscheid vom 5. August 2019 wies der Einzelrichter im Obligationenrecht am
Kantonsgericht St. Gallen die Beschwerde ab. Im Dispositiv des Entscheides
stellte er klar, dass die Ordnungsbusse von Fr. 500.-- für jeden Tag der
Nichterfüllung lediglich angedroht und nicht angeordnet wird.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Gesuchstellerin die Aufhebung des
Entscheides vom 5. August 2019 und die Abweisung des Vollstreckungsgesuches.
Eventualiter sei der Entscheid insoweit aufzuheben, als der Beschwerdeführerin
darin eine Ordnungsbusse von Fr. 500.-- für jeden Tag der Nichterfüllung innert
30 Tagen angedroht wird, und der Antrag auf Anordnung einer Ordnungsbusse sei
abzuweisen bzw. die spätere Ausfällung einer Ordnungsbusse in zu bestimmender
Höhe innert einer neu anzusetzenden angemessen Frist sei anzudrohen.
Subeventualiter sei nach Aufhebung des Entscheides die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Sub-subeventualiter sei der Entscheid betreffend die Androhung
der Ordnungsbusse aufzuheben und insoweit abzuändern, als die Ordnungsbusse für
die Nichtleistung innert 30 Tagen erst ab Zustellung des bundesgerichtlichen
Entscheides angedroht wird.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz
verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung erteilt.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden
Rechtsmittelentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 75 i.V.m. Art. 90
BGG), ist innert der Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) von der mit ihren
Rechtsbegehren unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereicht worden und
bei der Streitsache handelt es sich um die Vollstreckung eines Entscheids in
Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziffer 1 BGG) mit einem Fr. 30'000.--
übersteigenden Streitwert (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Auf die Beschwerde ist -
vorbehältlich zulässiger Anträge und einer hinreichenden Begründung (Art. 42
i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.
2.
2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene
über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die
Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit
Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen
oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 143 IV 241 E.
2.3.1; 140 III 115 E. 2 S. 117; 264 E. 2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung
des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97
Abs. 1 BGG). Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge
Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit
Hinweisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz
anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese
Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit
Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen
Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und
taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht
hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90).
2.2.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe den Prozesssachverhalt
offensichtlich falsch ermittelt, indem sie festgestellt habe, der
Beschwerdegegner habe im vorinstanzlichen Verfahren (sinngemäss) die Einrede
von Art. 82 OR erhoben. Ihr kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat mit
Hinweis auf die Replik des Beschwerdegegners lediglich festgehalten, dieser
habe das Verrechnungsrecht der Beschwerdeführerin mit der Begründung
bestrittten, "es sei nicht möglich, seinen Anspruch auf Übertragung der
[Partizipationsscheine] mit demjenigen der Gesuchsgegnerin auf Übertragung der
gleichen Anzahl [Partizipationsscheine] zu einem Preis, der zwischen den
Parteien umstritten und nicht durch geeignete Urkunden belegt sei, und den die
Gesuchsgegnerin nicht (einfach) selbst bestimmen könne, zu verrechnen".
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin entspricht diese Feststellung
wortgetreu der von ihr zitierten Stelle der Eingabe des Beschwerdegegners. Dass
der Beschwerdegegner dabei Art. 82 OR nicht erwähnt habe, ist vollkommen
irrelevant, sind doch Tatsachenfeststellung und juristische Würdigung streng
auseinander zu halten. Somit ist im Folgenden vom Sachverhalt auszugehen, der
von der Vorinstanz festgestellt wurde.
3.
Die Beschwerdeführerin kritisiert die Nichtberücksichtigung ihrer
Verrechnungseinrede im Vollstreckungsverfahren durch die Vorinstanz.
3.1. Mit Hinweis auf die Lehre zu Art. 81 Abs. 1 SchKG erwog die Vorinstanz,
die Verrechnungseinrede könne nur dann im Vollstreckungsverfahren erhoben
werden, wenn sie nicht bereits im materiellen Verfahren hätte erklärt werden
können. Indem die Beschwerdeführerin ihre Call Optionerst nach dem Entscheid
des Kantonsgerichts in der Sache ausgeübt habe, obwohl sie dies schon zu einem
früheren Zeitpunkt hätte machen können, könne sie sich nicht darauf berufen,
sie habe mit der Optionsausübung und anschliessenden Verrechnungserklärung eine
Tatsache geschaffen, welche im Sinne von Art. 341 Abs. 3 ZPO erst nach der
Eröffnung des zu vollstreckenden Entscheides entstanden sei. Weiter führte die
Vorinstanz aus, dass auch wenn sie im Lichte von Art. 341 Abs. 3 ZPO als
zulässig zu betrachten wäre, wäre die Verrechnungseinrede trotzdem
unbeachtlich. Es sei nicht Sache des Vollstreckungsrichters, den infolge der
Ausübung der Call Option von der Beschwerdeführerin zu bezahlenden Preis für
den Erwerb der Partizipationsscheine zu bestimmen. Dieser Preis sei zwischen
den Parteien vorliegend umstritten und nicht durch geeignete Urkunden belegt.
Art. 341 Abs. 3 ZPO verlange in Bezug auf den Untergang des zu vollstreckenden
Anspruches liquide Verhältnisse und diese Voraussetzung sei nicht mehr gegeben,
wenn dem zu vollstreckenden Anspruch zwar eine gleichartige und insofern
verrechenbare Gegenleistung gegenüberstehe, diese Gegenleistung aber ihrerseits
in einem Austauschverhältnis zu einer weiteren Gegenleistung stehe. Vorliegend
habe der Beschwerdegegner zumindest sinngemäss von einem auf Art. 82 OR
gründenden Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, weshalb seine Leistung
- d.h. die Zahlung des umstrittenen Preises - gar nicht fällig gewesen sei. Für
die Verrechnung habe es folglich an der Voraussetzung der Fälligkeit der
Gegenforderung gefehlt.
3.2. Die Beschwerdeführerin kritisiert die vorinstanzliche Argumentation in
zweifacher Hinsicht. Erstens habe die Vorinstanz Art. 341 Abs. 3 ZPO falsch
ausgelegt, indem sie der Beschwerdeführerin die Berufung auf Tilgung durch
Verrechnung verwehrt habe. Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor,
die Verrechnung sei erst nach dem Abschluss des Erkenntnisverfahrens möglich
gewesen. Ob die Call Option bereits im Erkenntnisverfahren hätte ausgeübt
werden können, sei irrelevant, bestehe doch keine Verpflichtung, Forderungen
"auf Vorrat" für den Fall einer Verurteilung entstehen zu lassen. Der
Beschwerdeführerin als Schuldnerin müsse möglich sein, den Ausgang des
Erkenntnisverfahrens abzuwarten und erst im Nachgang an den Entscheid
Massnahmen zu ergreifen, um die nunmehr gerichtlich festgestellte Forderung zu
tilgen. Im Übrigen sei die Verrechnungsforderung liquide gewesen. Zwar sei der
Vorinstanz darin beizupflichten, dass Art. 341 Abs. 3 ZPO mit Bezug auf die
geltend gemachte Tilgung liquide Verhältnisse verlange. Allerdings habe diese
daraus in bundesrechtswidriger Weise abgeleitet, dass die Verrechnungseinrede
unzulässig sei, weil zwischen den Parteien keine Einigkeit über den im Gegenzug
für die Verrechnungsforderung geschuldeten Kaufpreis bestanden habe. Die
Vorinstanz habe die zur Verrechnung gebrachte Gegenforderung auf Übertragung
der Partizipationsscheine mit der im Gegenzug geschuldeten Kaufpreisforderung
verwechselt und das Liquiditätserfordernis fälschlicherweise auf die
Kaufpreisforderung ausgedehnt, obwohl diese nicht Gegenstand der Verrechnung
sei. Zweitens rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art. 120 und 82
OR bzw. Art. 184 OR verletzt, indem sie die Voraussetzungen für eine
Verrechnung als nicht gegeben erachtet habe. Da der Beschwerdegegner
unbestrittenermassen keine Einrede im Sinne von Art. 82 OR erhoben habe, habe
die Vorinstanz insbesondere zu Unrecht die Wirkung dieser Bestimmung eintreten
lassen. Im Übrigen finde die von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung
zwischen Sach- und Geldleistungen keine Stütze im Gesetz.
3.3.
3.3.1. Entscheide und ihnen gleichgestellte gerichtliche Vergleiche werden nach
den Bestimmungen des 10. Kapitels der ZPO (Art. 335 bis 346) vollstreckt, wenn
sie nicht auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung lauten (Art. 335 Abs. 2
ZPO). Kann nicht direkt vollstreckt werden, so ist beim Vollstreckungsgericht
ein Vollstreckungsgesuch einzureichen (Art. 338 ZPO). Das Gericht entscheidet
im summarischen Verfahren (Art. 339 ZPO) von Amtes wegen und nach Anhörung der
Gegenpartei über die Vollstreckbarkeit (Art. 341 ZPO).
3.3.2. Im Vollstreckungsverfahren kann der Urteilsschuldner nur sehr beschränkt
Einwendungen gegen die Vollstreckung vorbringen. Einerseits kann er formelle
Einwendungen erheben, namentlich gegen die Vollstreckbarkeit als solche (siehe
dazu Art. 336 ZPO), oder verfahrensrechtliche Einwendungen, die im Zusammenhang
mit dem Vollstreckungsverfahren stehen. Andererseits kann er
materiell-rechtliche Einwendungen erheben - wie insbesondere Tilgung, Stundung,
Verjährung oder Verwirkung der geschuldeten Leistung -, jedoch nur insofern als
diese auf Tatsachen beruhen, die erst seit der Eröffnung des Entscheides
eingetreten sind (echte Noven) (Art. 341 Abs. 3 ZPO) (BGE 145 III 255 E. 5.5.2;
Urteil 4A_373/2016 vom 29. Juli 2016 E. 3.2). Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 81 SchKG, die hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren
relevanten Frage des Verhältnisses zwischen dem Erkenntnis- und dem
Vollstreckungsverfahren sehr wohl herangezogen werden kann, entspricht es nicht
dem Wesen des summarischen Vollstreckungsverfahrens, über heikle
materiellrechtliche Fragen bzw. Fragen, bei denen das gerichtliche Ermessen
eine wichtige Rolle spielt, zu befinden (BGE 136 III 624 E. 4.2.3; 124 III 501
E. 3a; 115 III 97 E. 4b). Dies trifft zum Beispiel dann zu, wenn der
Urteilsschuldner verrechnungsweise eine Schuldanerkennung entgegenhält, die
bestritten ist und nicht unmittelbar durch Urkunden bewiesen werden kann (BGE
136 III 624 E. 4.2.3).
3.3.3. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass sie ihren Anspruch auf
Übertragung von 6'291 Partizipationsscheinen mit dem entsprechenden Anspruch
des Beschwerdegegners verrechnen kann. Sie verkennt aber, dass eine allfällige
Verrechnung zunächst die Entstehung ihres Anspruches voraussetzt. Mit einer
Call Option kann ein vertraglich bestimmtes Gut in einer bestimmten Menge zu
einem im Voraus vereinbarten Preis (Ausübungspreis, strike price) erworben
werden. Vorliegend hat die Kaufoption der Beschwerdeführerin
unbestrittenerweise 6'291 Partizipationsscheine zum Gegenstand. Dem
angefochtenen Entscheid ist jedoch zu entnehmen, dass die Höhe des für diese
Partizipationsscheine zu bezahlenden Preises zwischen den Parteien strittig ist
und nicht durch geeignete Urkunden belegt werden konnte, was die
Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht bestreitet. Angesichts
dessen, dass eine Kaufoption definitionsgemäss zu einem bestimmten Preis
ausgeübt wird, stellt sich - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - im
Hinblick auf die anschliessende Möglichkeit der Verrechnung zwingend die Frage,
ob es Sache des Vollstreckungsrichters ist, über die bestrittene Höhe des
Ausübungspreises zu entscheiden. In Übereinstimmung mit der erwähnten
Rechtsprechung ist diese Frage zu verneinen. Wirft - wie hier - die Entstehung
der Forderung, die zur Verrechnung gebracht wird, Fragen auf, die von der im
Erkenntnisverfahren unterlegenen Partei nicht unmittelbar mittels Urkunden
geklärt werden können, ist die Einwendung nicht zu hören. Somit kann die
geschuldete Leistung nicht infolge Verrechnung als getilgt betrachtet werden.
Folglich muss nicht untersucht werden, ob der Umstand, dass die
Beschwerdeführerin ihre Call Option bereits während des Erkenntnisverfahrens
hätte ausüben können, der Möglichkeit der Verrechnung im
Vollstreckungsverfahren entgegensteht.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die angedrohte Ordnungsbusse sei
unzulässig und unverhältnismässsig, weshalb sie die Art. 343 Abs. 1 lit. b
i.V.m. Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV verletze. Sie macht geltend, die ihr im
angefochtenen Entscheid auferlegte Verpflichtung sei gar nicht möglich. Dabei
wiederholt sie ihre bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragene
Argumentation, wonach sie selbst nicht über genügend Partizipationsscheine
verfüge und wonach die Partizipationsscheine, die ihrer Muttergesellschaft
gehören, sämtlich an die Bank C.________ verpfändet worden seien. Auch wenn von
der Zulässigkeit der Androhung einer Ordnungsbusse ausgegangen werden sollte,
würde die Höhe der angedrohten Busse sowie die kurze Erfüllungsfrist das
Verhältnismässigkeitsgebot verletzen. Zuletzt wehrt sich die Beschwerdeführerin
gegen den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs, stelle doch die - bestrittene -
Nichterfüllung einer Verpflichtung keinen Rechtsmissbrauch dar.
4.2. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich im Wesentlichen darauf,
aufzuzeigen, dass sie selber nicht über die erforderliche Anzahl von
Partizipationsscheinen verfügt. Als ausschlaggebend haben jedoch beide
Vorinstanzen den Umstand erachtet, dass es der Beschwerdeführerin möglich war,
sich die fraglichen Partizipationsscheine zu beschaffen. Es kann in der Tat
nicht ausser Acht bleiben, dass die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin
am 3. Oktober 2018 118'938 Partizipationsscheine der Gesellschaft erworben hat,
und dass der Aktienpfandvertrag mit der Bank C.________, auf den sich die
Beschwerdeführerin beruft, auch erst an diesem Tag eingegangen wurde.
Angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin bereits am 28. März 2017 vom
Kreisgericht St. Gallen zur Übertragung der Partizipationsscheine verurteilt
wurde und dass ihre gegen diesen Entscheid erhobene Berufung am 28. Mai 2018
abgewiesen wurde, müssen ihre Ausführungen zur angeblichen Unmöglichkeit der
Leistung als rechtsmissbräuchlich aufgefasst werden. Weshalb es ihr nicht
möglich gewesen sei, infolge ihrer Verurteilung die nötigen
Partizipationsscheine zu erwerben, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur angeblichen
Unverhältnismässigkeit der angedrohten Busse überzeugen nicht. Lautet der
Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden, so kann
das Vollstreckungsgericht gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c insbesondere eine
Ordnungsbusse bis zu 1'000 Franken für jeden Tag der Nichterfüllung anordnen.
Bei der Festsetzung der Höhe der Ordnungsbusse ist zwar der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten (BGE 142 III 587 E. 6). Weshalb die Androhung
einer Busse, welche gerade der Hälfte des höchst zulässigen Betrages
entspricht, in casu unverhältnismässig sei, ist nicht ersichtlich. Dass die
Beschwerdeführerin auf die Mitwirkung von Dritten angewiesen sei, ist dabei für
sich allein noch nicht ausschlaggebend. Bei der Festsetzung der Höhe der Busse
kann - wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt - ihr rechtsmissbräuchliches
Verhalten nicht unbeachtet bleiben. Nichts anderes gilt im Übrigen in Bezug auf
die Erfüllungsfrist. Zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides hatte die
Beschwerdeführerin die ihr vor über zwei Jahren vom Kreisgericht St. Gallen
auferlegte Verpflichtung noch nicht erfüllt. Unter diesen Umständen kann dem
Vollstreckungsrichter nicht vorgeworfen werden, eine Vollstreckungsmassnahme
anzuordnen, die aufgrund ihrer Ausgestaltung zur Gewährung eines effektiven
Rechtsschutzes geeignet ist.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66
Abs. 1 BGG). Sie hat der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten für das
Verfahren vor Bundesgericht zu ersetzen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen,
Einzelrichter im Obligationenrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Dezember 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Curchod