I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.292/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_292/2019
Urteil vom 16. Oktober 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Hohl, May Canellas,
Gerichtsschreiber Leemann.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Cica und Rechtsanwältin Tanja Kessler,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ Limited,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Myriam A. Gehri, Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit,
Beschwerde gegen den Schiedsentscheid des Ad hoc Schiedsgerichts mit Sitz in
Wollerau vom 13. Mai 2019.
Sachverhalt:
A.
A.a. B.________ Limited (Verkäuferin, Klägerin, Beschwerdegegnerin) ist eine
Gesellschaft nach türkischem Recht mit Sitz in U.________, Türkei.
A.________ AG (Käuferin, Beklagte, Beschwerdeführerin) ist eine Gesellschaft
schweizerischen Rechts mit Sitz in V.________.
A.b. Der Rechtsstreit geht auf eine als "CONTRACT No. 02/2012" bezeichnete
Vereinbarung zwischen den Parteien vom 20. Februar 2012 zurück. Die
Vereinbarung enthält eine Schiedsklausel und sieht für Klagen der Käuferin die
Zuständigkeit eines Ad hoc Schiedsgerichts mit Sitz in Wollerau/SZ vor.
B.
B.a. Mit Eingabe vom 19. Juni 2018 beantragte die Klägerin dem Bezirksgericht
Höfe die Ernennung von Michael Lazopoulos als Schiedsrichter sowie die
Ernennung eines zweiten Schiedsrichters, nachdem die Beklagte auf einen
entsprechenden Vorschlag verzichtet hatte.
Die Beklagte widersetzte sich dem klägerischen Ersuchen mit Schreiben vom 5.
Juli 2018 und 27. August 2018.
Mit Verfügung vom 20. November 2018 setzte das Bezirksgericht Höfe für die
Klägerin Michael Lazopoulos als Schiedsrichter ein; der von der Beklagten ins
Feld geführte Umstand, dass er früher in derselben Anwaltskanzlei wie die
Rechtsvertreterin der Klägerin gearbeitet hatte, beeinträchtige seine
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht. Zudem setzte es für die Beklagte
Nadja Erk ein und ordnete an, dass die beiden Mitschiedsrichter gemeinsam einen
Vorsitzenden zu ernennen hätten.
In der Folge bestimmten die beiden Mitschiedsrichter Marco Stacher als
Vorsitzenden des Schiedsgerichts, der dies mit Erklärung vom 26. November 2018
annahm.
B.b. Am 28. November 2018 sandte das Schiedsgericht den Parteien den
Konstituierungsbeschluss und den Entwurf der ergänzenden Verfahrensregeln zu.
Gleichzeitig schlug es mögliche Daten für eine Telefonkonferenz vor.
Die Klägerin teilte dem Schiedsgericht am 5. Dezember 2018 ihre Verfügbarkeiten
für die vorbereitende Telefonkonferenz mit. Die Beklagte liess sich nicht
vernehmen.
Am 7. Dezember 2018 ordnete das Schiedsgericht an, dass die vorbereitende
Telefonkonferenz am 19. Dezember 2018 stattfinden werde. Das Schreiben wurde
von der Beklagten am 14. Dezember 2018 entgegengenommen.
Am 12. Dezember 2018 wurde das Schiedsgericht von der Schweizerischen Post
darüber informiert, dass die Beklagte das Schreiben vom 28. November 2018 nicht
abgeholt habe. Am gleichen Tag schickte das Schiedsgericht der Beklagten das
Schreiben nochmals per E-Mail und Telefax zu.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2018 teilte die Beklagte dem Schiedsgericht mit,
dass sie von den Schreiben vom 7. und 12. Dezember 2018 am 13. Dezember 2018
Kenntnis genommen habe. Da sie weder über die Originalunterlagen verfüge, die
ihr am 12. Dezember 2018 zugefaxt worden waren, noch über den Gerichtsbeschluss
betreffend die Ernennung von Nadja Erk als Schiedsrichterin, könne sie sich
nicht weiter äussern und werde daher auch an der vorbereitenden
Telefonkonferenz nicht teilnehmen. Sie werde dies erst tun, wenn sie einen
Rechtsvertreter bestellt habe, was jedoch erst der Fall sein werde, wenn ihr
die Unterlagen komplett vorlägen.
Mit E-Mail vom 17. Dezember 2018 erklärte das Schiedsgericht der Beklagten, sie
habe alle relevanten Verfahrensdokumente zugestellt erhalten, das Fehlen
bestimmter Originaldokumente sei auf die ausgebliebene Abholung des
eingeschriebenen Briefes des Schiedsgerichts vom 28. November 2018
zurückzuführen und aus dem Konstituierungsbeschluss gehe hervor, wie die
Mitglieder des Schiedsgerichts ernannt wurden. Es gebe daher keinen Grund, die
vorbereitende Telefonkonferenz vom 19. Dezember 2018 zu verschieben. Ebenfalls
am 17. Dezember 2018 schickte das Schiedsgericht einen eingeschriebenen Brief
an die Beklagte, der ein Original des Schreibens vom 28. November 2018 und des
Konstituierungsbeschlusses sowie den Entwurf der ergänzenden Verfahrensregeln
enthielt.
Am 19. Dezember 2018 fand die vorbereitende Telefonkonferenz statt, an der die
Klägerin teilnahm, während die Beklagte fernblieb. Anlässlich der
Telefonkonferenz wurden die Fristen für die Einreichung der Klage sowie der
Klageantwort festgesetzt.
Mit Verfahrensanordnung Nr. 1 vom 19. Dezember 2018 forderte das Schiedsgericht
die Beklagte per E-Mail unter anderem zur Zahlung ihres Anteils am
Kostenvorschuss bis 4. Januar 2019 auf.
Ebenfalls am 19. Dezember 2018 antwortete die Beklagte dem Schiedsgericht auf
die erhaltene E-Mail und führte aus, sie könne sich nicht zur Sache äussern,
bevor sie die vorschriftsgemässe Bestellung des Schiedsgerichts geprüft habe.
Am 20. Dezember 2018 stellte das Schiedsgericht der Beklagten der guten Ordnung
halber die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 20. November 2018 betreffend
Bestellung von Schiedsrichtern zu, obwohl das Bezirksgericht diese den Parteien
bereits direkt zugestellt hatte.
B.c. Am 18. Januar 2019 reichte die Klägerin dem Schiedsgericht ihre
Klageschrift ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zur Zahlung von USD
66'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 20. August 2012 zu verpflichten.
Auf entsprechende Aufforderung hin, ihren Anteil des Kostenvorschusses zu
begleichen, teilte die Beklagte dem Schiedsgericht am 18. Januar 2019 mit, sie
werde keine Zahlung leisten und werde weitere Handlungen, wenn überhaupt, erst
im Februar 2019 ergreifen.
Mit Verfahrensanordnung Nr. 2 vom 7. Februar 2019 stellte das Schiedsgericht
fest, dass die Beklagte ihren Anteil des Kostenvorschusses nicht bezahlt habe
und forderte die Klägerin auf, den entsprechenden Betrag vorzuschiessen, was
anschliessend auch erfolgte.
Mit Eingabe vom 15. Februar 2019 beschränkte sich die Beklagte darauf,
Ausstandsgründe gegen die Schiedsrichter Lazopoulos und Stacher geltend zu
machen.
Am 18. Februar 2019 erliess das Schiedsgericht die Verfahrensanordnung Nr. 3
und verfügte, dass am 25. Februar 2019 eine zweite vorbereitende
Telefonkonferenz abgehalten werde. Am gleichen Tag wiesen die Schiedsrichter
Lazopoulos und Stacher in separaten Schreiben die gegen sie geltend gemachten
Ausstandsgründe zurück.
Mit Eingabe vom 20. Februar 2019 beantragte die Klägerin dem Schiedsgericht,
die Ausstandsbegehren abzuweisen und das Verfahren weiterzuführen.
Mit Verfahrensanordnung Nr. 4 vom 21. Februar 2019 führte das Schiedsgericht
aus, es sei nicht zuständig, über die Ausstandsbegehren der Beklagten zu
entscheiden, weshalb dem Antrag der Klägerin vom 20. Februar 2019 nicht
stattgegeben werden könne. Dennoch hielt es fest, dass nach seiner Auffassung
alle Mitglieder des Schiedsgerichts unparteiisch und unabhängig seien.
Am 25. Februar 2019 teilte die Beklagte dem Schiedsgericht mit, sie habe dem
Bezirksgericht Höfe die Ablehnung der Schiedsrichter Lazopoulos und Stacher
beantragt. Gleichzeitig führte sie aus, ihre Klageantwort erst einzureichen,
nachdem die Frage des Ausstands geklärt worden sei. Die anberaumte
Telefonkonferenz fand am 25. Februar 2019 ohne Beteiligung der Beklagten statt.
Mit Verfahrensanordnung Nr. 5 vom 25. Februar 2019 stellte das Schiedsgericht
fest, dass die Beklagte innert Frist keine Klageantwort eingereicht und auch
keine Fristerstreckung beantragt habe und dass die abgelehnten Schiedsrichter
nicht daran gehindert seien, das Schiedsverfahren weiterzuführen und einen
Entscheid zu fällen. Entsprechend erklärte es das Verfahren unter Vorbehalt
eines begründeten Fristwiederherstellungsgesuchs der Beklagten für geschlossen.
Mit Eingabe vom 26. Februar 2019 teilte die Beklagte mit, sie werde ihre
Klageantwort einreichen, wenn über die Ausstandsbegehren definitiv entschieden
worden sei und stellte sich auf den Standpunkt, dass ihre verfassungsmässigen
Rechte verletzt würden, wenn das Schiedsgericht ohne Beurteilung ihrer
Argumente in der Sache entscheiden würde.
Mit Verfahrensanordnung Nr. 6 vom 26. Februar 2019 nahm das Schiedsgericht die
Eingabe der Beklagten als Wiedererwägungsgesuch betreffend die Schliessung des
Verfahrens entgegen und wies das Gesuch ab.
Mit Schreiben vom 4. März 2019 teilte das Bezirksgericht Höfe der Beklagten
mit, die Voraussetzungen für ein erneutes Ablehnungsverfahren seien nicht
erfüllt.
Am 5. März 2019 reichte die Beklagte dem Schiedsgericht eine Klageantwort ein.
Die Klägerin äusserte sich dazu mit Eingabe vom 12. März 2019.
Mit Verfahrensanordnung Nr. 7 vom 25. März 2019 hielt das Schiedsgericht fest,
dass die Voraussetzungen für die Wiedereröffnung des Verfahrens nicht erfüllt
seien.
Nach verschiedenen weiteren Eingaben forderte das Schiedsgericht die Parteien
mit Verfahrensanordnung Nr. 8 vom 9. April 2019 auf, ihre Kostennoten
einzureichen und setzte ihnen gleichzeitig Frist an, sich anschliessend zur
Kostennote der Gegenpartei zu äussern.
Am 15. April 2019 reichte die Klägerin dem Schiedsgericht ihre Kostennote samt
Beilagen ein. Die Beklagte reichte hingegen keine Kostennote ein.
Am 19. April 2019 äusserte sich die Beklagte zur klägerischen Kostennote. Dabei
bekräftigte sie die gegen den Schiedsrichter Lazopoulos geltend gemachten
Ablehnungsgründe, wobei der Vorsitzende Stacher ebenfalls in den Ausstand zu
treten habe, da er mit der Stimme von Lazopoulos ernannt worden sei. Die
Beklagte hob in diesem Zusammenhang hervor, dass aus der Rechnung der
Rechtsvertreterin der Klägerin hervorgehe, dass der Schiedsrichter Lazopoulos
direkt und ohne Beteiligung der anderen Schiedsrichter oder der Beklagten
Fragen des anwendbaren Rechts mit der Rechtsvertreterin der Klägerin besprochen
habe; dies bestätige, dass Lazopoulos nicht unabhängig und/oder unparteiisch
gewesen sei.
In diesem Zusammenhang teilte das Schiedsgericht am 21. April 2019 mit, dass
Lazopoulos die Rechtsvertreterin angerufen habe, um in Erfahrung zu bringen, ob
die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung eine Rechtswahlklausel
enthalte, und dass diese Erkundigung mit dem Zweck erfolgt sei, den beiden
Mitschiedsrichtern die Wahl eines geeigneten Vorsitzenden zu ermöglichen. Zudem
führte das Schiedsgericht aus, dass Lazopoulos den Telefonanruf mit der
vorgängigen Zustimmung der Mitschiedsrichterin Erk getätigt habe und der
Vorsitzende Stacher nachträglich über den Anruf informiert worden sei.
Mit Eingabe vom 23. April 2019 bekräftigte die Beklagte ihre Vorbehalte
gegenüber dem Vorsitzenden Stacher und brachte ausserdem vor, Schiedsrichterin
Erk sei ebenfalls parteiisch und voreingenommen.
Die Vorwürfe wurden von Erk mit Schreiben vom 25. April 2019 zurückgewiesen.
Die Beklagte antwortete mit Eingabe vom 26. April 2019 und kündigte an, die
Frage der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Schiedsrichter dem
zuständigen Gericht zu unterbreiten.
B.d. Mit Schiedsurteil vom 13. Mai 2019 verurteilte das Ad hoc Schiedsgericht
mit Sitz in Wollerau die Beklagte zur Zahlung von USD 66'000.-- an die
Klägerin, zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. August 2012.
Zum Ablehnungsbegehren der Beklagten hielt das Schiedsgericht fest, dass das
von der Beklagten ins Feld geführte Anstellungsverhältnis des Schiedsrichters
Lazopoulos und der klägerischen Rechtsvertreterin bei der gleichen
Anwaltskanzlei zwischen 2007 und 2009 keinen Ausstandsgrund darstelle. Die
Beklagte habe den Ausstandsgrund gegen Lazopoulos bereits im Verfahren vor dem
Bezirksgericht Höfe betreffend Ernennung von zwei Schiedsrichtern geltend
gemacht. In der Verfügung vom 20. November 2018 habe der juge d'appui
entschieden, dass der vorgebrachte Umstand keine Ablehnung nach Art. 180 IPRG
rechtfertige. Insgesamt habe die Beklagte keine Umstände aufgezeigt, welche die
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Schiedsrichter in Frage stellen könne.
C.
Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, es sei
das Urteil des Ad hoc Schiedsgerichts mit Sitz in Wollerau/SZ vom 13. Mai 2019
aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Schiedsgericht
zurückzuweisen. Zudem sei anzuordnen, dass der Schiedsrichter Lazopoulos in den
Ausstand zu treten habe.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten,
eventualiter sei diese abzuweisen. Das Schiedsgericht beantragt sinngemäss die
Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesgericht unaufgefordert eine Replik
ein.
D.
Mit Verfügung vom 14. August 2019 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Das Begehren der Beschwerdegegnerin, die
Beschwerdeführerin sei zu einer Sicherheitsleistung zu verpflichten, wies es
hingegen ab.
Erwägungen:
1.
Nach Art. 54 Abs. 1 BGG ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in einer
Amtssprache, in der Regel jener des angefochtenen Entscheids. Wurde dieser in
einer anderen Sprache redigiert, bedient sich das Bundesgericht der von den
Parteien verwendeten Amtssprache. Der angefochtene Entscheid ist in englischer
Sprache abgefasst. Da es sich dabei nicht um eine Amtssprache handelt, ergeht
der Entscheid des Bundesgerichts praxisgemäss in der Sprache der Beschwerde
(vgl. BGE 142 III 521 E. 1).
2.
Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in
Zivilsachen unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG (SR 291) zulässig
(Art. 77 Abs. 1 lit. a BGG).
2.1. Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Wollerau/ SZ. Die
Beschwerdegegnerin hatte im massgebenden Zeitpunkt ihren Sitz ausserhalb der
Schweiz (Art. 176 Abs. 1 IPRG). Da die Parteien die Geltung des 12. Kapitels
des IPRG nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben, gelangen die Bestimmungen
dieses Kapitels zur Anwendung (Art. 176 Abs. 2 IPRG).
2.2. Die Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 77 Abs. 1 BGG ist
grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids führen (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit
von Art. 107 Abs. 2 BGG ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt,
in der Sache selbst zu entscheiden). Soweit der Streit die Zuständigkeit des
Schiedsgerichts oder dessen Zusammensetzung betrifft, gilt davon eine
dahingehende Ausnahme, dass das Bundesgericht selber die Zuständigkeit oder die
Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellen bzw. über die Ablehnung des
betreffenden Schiedsrichters befinden kann (BGE 136 III 605 E. 3.3.4 S. 616 mit
Hinweisen).
Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass das Bundesgericht die Sache bei
Gutheissung der Beschwerde infolge einer Gehörsverletzung an das Schiedsgericht
zurückweist, zumal Art. 77 Abs. 2 BGG die Anwendbarkeit von Art. 107 Abs. 2 BGG
nur ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt, in der Sache selbst
zu entscheiden (Urteile 4A_462/2018 vom 4. Juli 2019 E. 2.2; 4A_532/2016 vom
30. Mai 2017 E. 2.4; 4A_633/2014 vom 29. Mai 2015 E. 2.3; 4A_460/2013 vom 4.
Februar 2014 E. 2.3 mit Hinweisen).
Der Antrag der Beschwerdeführerin ist insoweit zulässig.
2.3. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend
aufgezählt sind (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187; 128 III 50 E. 1a S. 53; 127 III
279 E. 1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die
Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies
entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und
von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (BGE 134 III
186 E. 5 S. 187 mit Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 134
III 565 E. 3.1 S. 567; 119 II 380 E. 3b S. 382).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, der von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene
Schiedsrichter Lazopoulos sei nicht unabhängig und unparteiisch gewesen,
weshalb das Schiedsgericht vorschriftswidrig zusammengesetzt gewesen sei (Art.
190 Abs. 2 lit. a IPRG).
3.1. Wie ein staatlicher Richter hat auch ein Schiedsrichter hinreichende
Gewähr hinsichtlich seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu bieten. Fehlt
es einem Schiedsgericht an Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit, ist es als
vorschriftswidrig zusammengesetzt bzw. der betroffene Einzelschiedsrichter als
vorschriftswidrig ernannt im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG zu
betrachten. Zur Beurteilung, ob ein Schiedsrichter diesen Anforderungen genügt,
ist auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze abzustellen, die für staatliche
Gerichte entwickelt worden sind, ohne jedoch bei der Beurteilung des
Einzelfalls die Besonderheiten der Schiedsgerichtsbarkeit - namentlich der
internationalen Schiedsgerichtsbarkeit - aus den Augen zu verlieren (BGE 142
III 521 E. 3.1.1; 136 III 605 E. 3.2.1 S. 608 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 129
III 445 E. 3.1 S. 449).
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in
einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre
Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen
Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden
Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten
oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs.
1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen
Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil
ermöglichen (BGE 144 I 159 E. 4.3; 142 III 732 E. 4.2.2 S. 736; 140 III 221 E.
4.1; 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124, 433 E. 2.1.2).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei
objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen.
Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der
Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und
verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind,
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht
auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es
genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein
der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird
nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 144 I 159 E.
4.3; 142 III 521 E. 3.1.1; 140 III 221 E. 4.1 S. 222; 139 III 433 E. 2.1.2 S.
436; je mit Hinweisen).
3.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der von der Beschwerdegegnerin
vorgeschlagene Schiedsrichter Lazopoulos und die Rechtsvertreterin der
Beschwerdegegnerin seien während drei Jahren, nämlich von 2007 bis 2009, in der
gleichen Anwaltskanzlei in Zürich tätig gewesen. Diese mehrjährige
Zusammenarbeit möge für sich allein betrachtet objektiv noch keinen Zweifel an
der Unabhängigkeit des Schiedsrichters aufkommen lassen. Dagegen verändere sich
diese Sichtweise drastisch, wenn festgestellt werden müsse, dass genau dieser
Schiedsrichter nach seiner Ernennung telefonisch - wodurch der Gesprächsinhalt
des Telefonats nicht nachvollziehbar sei - mit seiner ehemaligen
Arbeitskollegin und Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin in Kontakt trete.
Unabhängig davon, wie der Inhalt des Gesprächs in der eingereichten Kostennote
umschrieben werde, lasse bereits die blosse Tatsache der Kontaktaufnahme und
Besprechung von materiellen Aspekten des Falls erhebliche Zweifel an der
Unabhängigkeit aufkommen. Der Umstand, dass es weder der fragliche
Schiedsrichter noch die übrigen Schiedsrichter für notwendig erachtet hätten,
die Beschwerdeführerin zeitnah über dieses Gespräch in Kenntnis zu setzen,
zeige, dass dieses Telefonat durchaus nicht unproblematisch zu werten sei,
selbst wenn das Schiedsgericht diese einseitige Kontaktaufnahme nach der
Ernennung des fraglichen Schiedsrichters lapidar zu rechtfertigen versuche,
indem es ausführe, man habe versucht, einen für beide Parteien geeigneten
Schiedsgerichtspräsidenten zu finden. Vielmehr sei es angezeigt gewesen, diese
Fragestellung beiden Parteien schriftlich zu unterbreiten.
Es spiele letztlich keine Rolle, ob die Begründung des Schiedsgerichts für die
Kontaktaufnahme durch den fraglichen Schiedsrichter zutreffend sei oder nicht.
Entscheidend sei vielmehr, dass objektive Umstände vorlägen, die den Anschein
der Befangenheit erweckten und ein parteiisches Verhalten des fraglichen
Schiedsrichters befürchten liessen. Dies sei vorliegend bei dem 20-minütigen
Telefonat zwischen dem Schiedsrichter Lazopoulos und der Rechtsvertreterin der
Beschwerdegegnerin gegeben. Daran ändere auch nichts, dass die Guidelines on
Conflicts of Interest in International Arbitration der International Bar
Association (IBA-Guidelines on Conflicts of Interest, genehmigt am 23. Oktober
2014; <http://www.ibanet.org>, unter IBA Digital Content/Guides and free
materials [besucht am 3. Oktober 2019]) auf ihrer "grünen Liste" (Teil II,
Ziffer 4.4.1), die unproblematische Beispielsituationen in Bezug auf die
Unabhängigkeit von Schiedsrichtern aufzeige, eine erste Kontaktaufnahme
zwischen einem Schiedsrichter und einer Partei oder deren Berater aufführe, die
einzig im Hinblick auf die Auswahl der Person des Vorsitzenden oder
verfahrensrelevante Aspekte des Falls erfolge. Denn wie das Beispiel selbst
erwähne, handle es sich dabei um eine Kontaktaufnahme vor Ernennung des
besagten Schiedsrichters; dies sei vorliegend gerade nicht der Fall gewesen,
zumal der fragliche Schiedsrichter bereits mit Verfügung vom 20. November 2018
ernannt worden sei, während die besagte telefonische Kontaktaufnahme am 22.
November 2018 stattgefunden habe.
3.3. Die Beschwerdegegnerin wendet zunächst ein, die Rüge der fehlenden
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit sei verwirkt, nachdem bereits das
staatliche Gericht im Ernennungsentscheid vom 20. November 2018 darüber
befunden habe und der schiedsgerichtliche Zwischenentscheid vom 20. November
2018 nicht angefochten worden sei.
Die Beschwerdeführerin hält dem zutreffend entgegen, dass sie von dem von ihr
ins Feld geführten Telefongespräch zwischen dem Schiedsrichter Lazopoulos und
der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin erst Mitte April 2019 erfuhr und
diese Tatsache in der Folge mit Eingabe vom 19. April 2019 auch umgehend rügte.
Mit Schreiben vom 26. April 2019 kündigte sie zudem an, die Frage der
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit dem zuständigen Gericht zu unterbreiten.
Dass eine entsprechende Eingabe innert der kurzen Frist bis zum
Schiedsentscheid hätte erfolgen müssen, geschweige denn ein entsprechender
Entscheid des staatlichen Gerichts zu erwarten gewesen wäre, macht auch die
Beschwerdegegnerin nicht geltend. Mit dem angefochtenen Schiedsentscheid
entfiel das Rechtsschutzinteresse an einem solchen Ablehnungsverfahren und die
Beschwerdeführerin konnte stattdessen das Schiedsurteil wegen
vorschriftswidriger Zusammensetzung des Schiedsgerichts gemäss Art. 190 Abs. 2
lit. a IPRG anfechten (CHRISTIAN OETIKER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Bd.
II., 3. Aufl. 2018, N. 39 zu Art. 180 IPRG).
3.4. Einseitige Kontakte zwischen einer Partei oder deren Rechtsvertreter und
einem Schiedsrichter sind nicht in jedem Fall ausgeschlossen. So ist es etwa
üblich und grundsätzlich unbedenklich, mit einem potentiellen Schiedsrichter in
Kontakt zu treten, um dessen Eignung und Verfügbarkeit zu ermitteln oder die
Ernennung eines Vorsitzenden des Schiedsgerichts zu besprechen (dazu etwa GARY
B. BORN, International Commercial Arbitration, Band II, 2. Aufl. 2014, § 12.03
[A] S. 1685 ff.). Zu dieser Problematik wird in der sog. "Green List" der in
der Beschwerde erwähnten IBA-Guidelines on Conflicts of Interest (dazu BGE 142
III 521 E. 3.1.2) Folgendes als unbedenklich aufgeführt:
"4.4 Contacts between the arbitrator and one of the parties
4.4.1 The arbitrator has had an initial contact with a party, or an affiliate
of a party (or their counsel) prior to appointment, if this contact is limited
to the arbitrator's availability and qualifications to serve, or to the names
of possible candidates for a chairperson, and did not address the merits or
procedural aspects of the dispute, other than to provide the arbitrator with a
basic understanding of the case."
Die IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration
(IBA-Guidelines on Party Representation, genehmigt am 25. Mai 2013; <http://
www.ibanet.org>, unter IBA Digital Content/Guides and free materials [besucht
am 3. Oktober 2019]) sehen in Ziffer 8 Folgendes vor:
"It is not improper for a Party Representative to have Ex Parte Communications
in the following circumstances:
(a) A Party Representative may communicate with a prospective Party-Nominated
Arbitrator to determine his or her expertise, experience, ability,
availability, willingness and the existence of potential conflicts of interest.
(b) A Party Representative may communicate with a prospective or appointed
Party-Nominated Arbitrator for the purpose of the selection of the Presiding
Arbitrator."
Die Beschwerdeführerin führt zur Unterstützung ihres Standpunkts einzig Ziffer
4.4.1 IBA-Guidelines on Conflicts of Interest an, die zulässige Kontakte nach
ihrem Wortlaut auf den Zeitpunkt vor der Ernennung des Schiedsrichters ("prior
to appointment") beschränkt, und weist darauf hin, dass der Schiedsrichter
Lazopoulos bereits mit Verfügung vom 20. November 2018 zum Schiedsrichter
ernannt wurde, während die beanstandete telefonische Kontaktaufnahme mit der
Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin am 22. November 2018 stattfand. Wie in
der Lehre hervorgehoben wird, ist jedoch breit akzeptiert, dass - gegenteilige
Abreden vorbehalten - die beiden Mitschiedsrichter mit den nominierenden
Parteien im Hinblick auf die Selektion eines Vorsitzenden in Kontakt stehen
dürfen; nach Ernennung des Vorsitzenden sind einseitige Kontakte hingegen
grundsätzlich unzulässig (BORN, a.a.O., § 12.03[C] S. 1698 ff.). Darauf, dass
für die Zulässigkeit der Kommunikation im Hinblick auf die Wahl eines
Vorsitzenden nicht der Zeitpunkt der Ernennung des Mitschiedsrichters
ausschlaggebend ist, weist auch Ziffer 8 der IBA-Guidelines on Party
Representation hin, die den zulässigen einseitigen Kontakt mit einem
(zukünftigen oder bereits ernannten) Schiedsrichter (lit. b) im Hinblick auf
die Auswahl eines Vorsitzenden klar auseinanderhält von der übrigen zulässigen
Kommunikation mit einem (zukünftigen) Mitschiedsrichter im Hinblick auf dessen
eigene Ernennung (lit. a) (vgl. auch BORN, a.a.O., § 12.03[C] S. 1698 FN 351,
der darauf hinweist, dass die Formulierung "prior to appointment" in Ziffer 4
der IBA-Guidelines on Conflicts of Interest im Zusammenhang mit der Wahl des
Vorsitzenden wenig durchdacht sei und der gängigen Praxis widerspreche). Diese
Sichtweise wird etwa auch durch Canon III/B.2 des Code of Ethics for
Arbitrators in Commercial Disputes der American Arbitration Association vom 1.
März 2004 bestätigt, der wie folgt lautet:
"In an arbitration in which the two party-appointed arbitrators are expected to
appoint the third arbitrator, each party-appointed arbitrator may consult with
the party who appointed the arbitrator concerning the choice of the third
arbitrator"
(<https://www.adr.org/Arbitration>, unter Other Links [besucht am 3. Oktober
2019]).
Die Beschwerdeführerin vermag denn auch nicht aufzuzeigen, weshalb der erfolgte
Kontakt vor der gerichtlichen Ernennung des Schiedsrichters Lazopoulos vom 20.
November 2018 hätte zulässig sein sollen, nicht jedoch zwei Tage später am 22.
November 2018, und damit immer noch vier Tage vor Konstituierung des
Schiedsgerichts, zumal das Verfahren erst ab diesem Zeitpunkt seinen Lauf nahm
und die Klageschrift der Beschwerdegegnerin etwa erst am 18. Januar 2019
eingereicht wurde. Angesichts der gegebenen zeitlichen Zusammenhänge liegt
entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht auf der Hand, dass die
Kontaktaufnahme im Hinblick darauf erfolgte, einen geeigneten Vorsitzenden zu
finden. Dabei erscheint nachvollziehbar, dass die telefonische Kontaktaufnahme
betreffend das anwendbare Recht, die mit der Mitschiedsrichterin vorgängig
abgesprochen worden war und über die der Vorsitzende nachträglich informiert
wurde, der Wahl eines geeigneten Vorsitzenden diente, nachdem der
Ernennungsentscheid des Bezirksgerichts Höfe keine Hinweise zu einer
allfälligen Rechtswahl enthalten hatte und die Frage geeignet war, diese Wahl
zu beeinflussen (vgl. auch Comments to Guidelines 7-8 der IBA-Guidelines on
Party Representation, S. 8 lit. d betr. zulässige Kommunikation hinsichtlich
Vereinbarung über das anwendbare Recht; <http://www.ibanet.org>, unter IBA
Digital Content/Guides and free materials [besucht am 3. Oktober 2019]). Im
Übrigen räumt die Beschwerdeführerin in ihrer Replik nunmehr selber ein, dass
es sich bei dem fraglichen Telefonat vom 22. November 2018 um ein Gespräch von
lediglich zwölf Minuten handelte. Auch dies spricht gegen den in der Beschwerde
geäusserten Verdacht, es sei der Fall in unzulässiger Weise inhaltlich
besprochen worden. Insgesamt liegen angesichts der konkreten Umstände bei
objektiver Betrachtung keine Gegebenheiten vor, die den Anschein der
Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen.
Die Rüge, das Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt gewesen, ist
unbegründet.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Ad hoc Schiedsgericht mit Sitz in
Wollerau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Oktober 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Leemann