I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.280/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_280/2019
Urteil vom 14. Oktober 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Niquille
Gerichtsschreiber Curchod.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Andreas Künzli und Markus Holenstein,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. B.________ AG,
vertreten durch Dr. Hans-Ulrich Brunner und Bernhard C. Lauterburg,
2. C.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Bertsch,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Werklohnforderung,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai
2019 (HG170044-O).
Sachverhalt:
A.
Die B.________ AG, U.________ (Beklagte 1, Beschwerdegegnerin 1) und die
C.________ AG, U.________ (Beklagte 2, Beschwerdegegnerin 2) bildeten zusammen
mit einer Drittgesellschaft die "Baugesellschaft D.________". Sie erwarben zwei
Grundstücke der ehemaligen D.________-Fabrik in V.________, um die Fabrikbauten
in Wohneinheiten umzunutzen und als Stockwerkeinheiten zu veräussern.
Die A.________ AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) war als Unternehmerin für die
Baugesellschaft D.________ tätig. Sie fordert restlichen Werklohn für
Baumeisterarbeiten. Nach ihrer Behauptung wurde ein aufwandabhängiges Honorar
in Form einer offenen Kostenabrechnung vereinbart. Danach sollte sich der
Werklohn aufgrund der ihr effektiv entstandenen Kosten zuzüglich eines
Zuschlages berechnen, wobei vier Kategorien (Gehälter, Material,
Fremdleistungen, Inventarzuschlag) unterschieden worden seien.
Die Beklagten bestritten, dass sie über die geleisteten Anzahlungen hinaus noch
Werklohn schuldeten.
B.
Mit Klage vom 15. März 2017 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des
Kantons Zürich, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihr den Betrag
von Fr. 2'575'692.-- nebst Verzugszins zu bezahlen.
Mit Urteil vom 7. Mai 2019 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage
ab. Es erwog, die Klägerin sei ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen, die
einzelnen Positionen ihres Honoraranspruchs zumindest in den Grundzügen in
ihren Rechtsschriften festzuhalten. Sie habe stattdessen hunderte von Seiten an
Beilagen eingereicht, die nicht näher bestimmbare Übersichten, Drittrechnungen,
Rapporte und dergleichen enthielten, ohne auch nur im Ansatz in der Klagschrift
aufzuführen, wie sich ihr Honorar gestützt auf die Beilagen berechne. Die
Werklohnforderung könne im Quantitativ nicht nachvollzogen werden. Es verwarf
auch die Behauptung der Klägerin, die Beklagten hätten ihre Schlussrechnung
vorprozessual anerkannt.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin den Antrag, das angefochtene
Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der angeblich vereinbarte
Vergütungsmechanismus der offenen Abrechnung habe zu einer vertraglichen
Pflicht der Beschwerdegegner geführt, ihre Schlussabrechnung zu beanstanden,
ansonsten diese als genehmigt gelte, und die Vorinstanz habe gegen Art. 29 Abs.
2 BV, Art. 53 ZPO und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie das Willkürverbot verstossen,
indem sie keine Ausführungen zum Vergütungsmodus gemacht habe. Sie kritisiert
die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, dass die Klägerin die
Bauabrechnung vorprozessual geprüft und beanstandet habe. Die
Beschwerdeführerin hält sodann dafür, sie habe in Ziffer 11 ihrer Klageschrift
"in kaum zu überbietender Schlüssigkeit erläutert", woraus sie ihren Anspruch
im Quantitativen ableite und die Beklagten hätten dies entgegen der
Feststellung der Vorinstanz in der Klageantwort nicht bestritten. Die
Beschwerdeführerin hält abschliessend dafür, sie habe ihren Anspruch lediglich
so aufschlüsseln müssen, dass den Beklagten eine Überprüfung anhand der zur
Einsicht freigegebenen Belege möglich war und die Kontrolle habe sich einfach
gestaltet: Bei den Löhnen wären nur die Mannstunden gemäss den Rapporten in den
5 Bundesordnern zu addieren, beim Material und den Fremdleistungen wären
ebenfalls nur die Beträge auf den 5 Bundesordner umfassenden Kostenbelegen zu
addieren gewesen. Sie kritisiert sodann die Feststellung der Vorinstanz, dass
das Schiedsgutachten mit anderen, tieferen Zahlen operiere mit dem Vorbringen,
es handle sich dabei nicht um ein eigentliches Schiedsgutachten. Und
schliesslich fügt sie an, es treffe nicht zu, dass Beweisofferten zum Teil
gänzlich fehlten, da die angebotenen Regierechnungen für den Bestand von
Forderungen in Höhe von Fr. 254'046.90 nicht auffindbar gewesen seien und
jedenfalls deswegen höchstens eine Kürzung der Forderung um diesen Betrag
angebracht wäre.
Die Beschwerdegegnerinnen stellen in ihren Antworten je den Antrag, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz
verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde betrifft eine Zivilstreitigkeit (Art. 72 BGG) und richtet sich
gegen den Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, das als Fachgericht
für handelsrechtliche Streitigkeiten entschieden hat (Art. 75 BGG), ein
Streitwert ist nicht erforderlich (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG), die
Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen unterlegen (Art. 76 BGG) und die
Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 BGG). Die Beschwerde hat einen
reformatorischen Antrag zu enthalten (Art. 42 Abs. 1, 107 Abs. 2 BGG); immerhin
ist ein Rückweisungsantrag zulässig, wenn wie hier die tatsächlichen
Feststellungen fehlen, die dem Bundesgericht einen Entscheid in der Sache
ermöglichen. Insofern ist die Beschwerde zulässig.
2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde
liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens,
also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt. Zum Prozesssachverhalt
gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen,
rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen (BGE 140 III
16 E. 1.3.1 mit Verweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz
nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf
einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117,135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten
will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten
Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im
Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen.)
Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit
Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und
taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht
hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht,
können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen
Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S.
18).
2.1. Die Vorinstanz hat zum Prozessachverhalt festgestellt, dass die Beklagten
in ihren Klageantworten behauptet hatten, sie hätten den Abrechnungen schon
vorprozessual widersprochen und dass die Klägerin diese Behauptung in der
Replik nicht bestritten hat. Diese vorinstanzlichen Feststellungen über den
Prozesssachverhalt sind für das Bundesgericht bindend. Was die
Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist von vorneherein unbeachtlich, genügen
doch ihre Ausführungen den strengen Anforderungen an eine Sachverhaltsrüge
nicht.
2.2. Die Beschwerdeführerin erwähnt, sie habe im Eventualstandpunkt das
Quantitative im Zusammenhang mit der zur Herstellung einer Vergleichsgrösse
nachträglich aufgenommenen Ausmasse substanziiert behauptet und belegt. Soweit
sie aus dieser Behauptung etwas ableiten möchte, ist nicht erkennbar, wie sich
dies mit der Feststellung der Vorinstanz verträgt, dass das "Schiedsgutachten"
mit tieferen Zahlen operiert.
2.3. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für die
behaupteten Regiearbeiten in Höhe von Fr. 254'046.90 trotz Bestreitung durch
die Beschwerdegegnerinnen die angebotenen Beweise nicht beibrachte. Inwiefern
sie damit den Prozess-Sachverhalt willkürlich festgestellt haben könnte, ist
der Beschwerde nicht zu entnehmen. Im Gegenteil bestätigt die
Beschwerdeführerin, die Belege seien nicht auffindbar gewesen.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich zur Art der
vereinbarten Vergütung nicht geäussert. Sie macht geltend, dass die Parteien
sich für den Modus der sog. "offenen Abrechnung" entschieden haben, bei welchem
die Parteien auf eine laufende Beweissicherung verzichten würden. Statt einer
laufenden Beweissicherung hätten die Parteien eine Offenlegungspflicht des
Unternehmers und ein Recht des Bestellers vereinbart, in die Kostenbelege
Einsicht zu nehmen und die Schlussabrechnung zu überprüfen. Eine pauschale
Bestreitung der Richtigkeit der Schlussabrechnung durch die Bauherrschaft ohne
eingehende Prüfung mit der Folge, dass der Unternehmer seine Kosten detailliert
kommentieren und mit weiteren Beweisen unterlegen müsste, würde der
Beweisabrede der Parteien widersprechen.
3.2. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass die
materiellrechtlichen Anforderungen auf die prozessrechtlichen Anforderungen
durchschlagen, ergeben sich doch die Anforderungen an die Behauptung und
Substanziierung insbesondere aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm
(BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 127 III 365 E. 2b). Dies ändert jedoch nichts
daran, dass die Beschwerdeführerin, welche die Zahlung eines Honorars im Rahmen
eines gerichtlichen Verfahrens anstrebt, ihre Ansprüche konkret formulieren und
ihre Tatsachenbehauptungen belegen musste (vgl. unten E. 4). Unabhängig von dem
vereinbarten Abrechnungsmodus blieb die Beschwerdeführerin für ihre eingeklagte
Forderung und ihre Grundlagen beweisbelastet. Auch bei einer sog. "offenen"
Abrechnung musste sie insbesondere die Höhe der für das Werk aufgewendeten
Kosten behaupten und beweisen und aufzeigen, dass diese Kosten für das
vertragskonforme Werk erforderlich waren, was sie auch nicht grundsätzlich in
Frage stellt. Die im angefochtenen Entscheid ausgeführten Beispiele von
ungenügenden Verweisen auf Beilagen betreffen gerade die Selbstkosten, die
gemäss den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin die Grundlage für das Honorar
bilden sollten. Das erste Beispiel betrifft die allgemeinen Kosten der
beigezogenen Arbeitskräfte und des Materials, das zweite die Stundenzahlen der
vor Ort Beschäftigten und das dritte die Materialkosten und Fremdleistungen.
Auch wenn davon ausgegangen werden müsste, dass die Parteien den Modus der
"offenen Abrechnung" vereinbart haben, hatte die Beschwerdeführerin im Rahmen
der Substanziierung und Bezifferung ihres Anspruches diese Kosten darzulegen.
Mit anderen Worten betreffen die Verweise auf Beilagen, die von der Vorinstanz
als unzulässig eingestuft wurden, Sachverhaltselemente, die auch unter Geltung
eines "offenen" Abrechnungsmodus von der Beschwerdeführerin zu behaupten und
beweisen wären.
Im Übrigen kann auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht eingetreten
werden, sofern sie vorbringt, die pauschale Bestreitung der Richtigkeit der
Kostenabrechnungen durch die Beschwerdegegnerinnen sei aufgrund des
vereinbarten Abrechnungsmodus zwischen den Parteien ungenügend. Wie bereits
erwähnt (vgl. oben E. 2.1), hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass
die Beschwerdegegnerinnen den Abrechnungen vorprozessual widersprochen hatten.
Dass es sich dabei um eine pauschale Bestreitung handelte, ist dem
angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Indem die Beschwerdeführerin ihrer
Rüge einen Prozesssachverhalt zugrunde legt, der von der Vorinstanz nicht
festgestellt wurde, kann darauf nicht eingetreten werden.
4.
Die Beschwerdeführerin hält namentlich dafür, sie habe ihre Forderung in Ziffer
11 ihrer Klageschrift hinreichend substanziiert. In dieser Ziffer wird nach
einer Erklärung der offenen Abrechnung aus Sicht der Beschwerdeführerin zu den
Lohnstunden der eigenen Angestellten auf eine Übersicht Mai 2011 bis Juli 2012
verwiesen und es werden Zeugen dafür angerufen, dass die Beschwerdegegnerinnen
die in Rechnung gestellten 48'000 Mannstunden für diese Zeit aus eigener
Wahrnehmung oder mit Hilfe statistischer Unterlagen plausibilisieren konnten;
sodann wird auf eine "LOI-Abrechnung 1" (Zwischenstand 17. Mai 2011 bis 31.
Juli 2012) verwiesen, wo in einem dreiseitigen Anhang eine "Liste mit den
Lohnstunden sowie eine Konsolidierungsliste über in Lohn oder Inventar
inbegriffene Fremdleistungen" vorhanden ist, in der die Kosten für eigene
Arbeitnehmer in der "ersten Abrechnungsphase" per 31. Juli 2012" in Höhe von
Fr. 1'173'936.00 zuzüglich MwSt (mit einemeinheitlichen Stundenansatz, der per
1. Oktober 2011 geändert worden sei) und die Kosten für Temporärarbeiter mit
Fr. 2'714'583.70 zuzüglich MwSt aufgeführt werden. Für Materialkosten und
Fremdleistungen in dieser "ersten Abrechnungsphase" werden Fr. 1'400'243.06
aufgeführt und es wird dafür auf 5 Ordner "Kreditoren" und 1 Ordner "Später
Stahl" verwiesen; zudem wird ein Beispiel erwähnt und es werden Abzüge "von
immerhin CHF 61'728.25 (Material) und CHF 60'151.65 (Fremdleistungen) "
erwähnt. Als Inventarzuschlag (für die von der Beschwerdeführerin eingebrachten
Maschinen) wurden Fr. 330'077.25 in Rechnung gestellt und es wird darauf
hingewiesen, dass für Ausführungsfehler insgesamt Fr. 18'000.-- abgezogen
worden seien. Für die nachträglichen Ausmasse werden sodann 170-200 Stunden zu
einem Ansatz von Fr. 135/Std. in Rechnung gestellt, sodass per 31. Juli 2012
ein Zwischentotal von Fr. 8'155'471.45 inkl. MwSt in Rechnung gestellt wurde.
Dazu kamen Regiearbeiten in Höhe von Fr. 254'046.90, die während der
nachträglichen Ausmassaufnahme erbracht wurden und deren Rapporte für den
Bestreitungsfall offeriert wurden. Für die zweite Abrechnungsphase per 31.
Januar 2013, die dritte per 10. September 2013 und die vierte per 17. Oktober
2014 präsentierte die Beschwerdeführerin entsprechend aufgebaute
Zwischenabrechnungen. Ihre Forderung betrug danach per 31. Januar 2013 Fr.
9'138.407.40, per 10. September 2013 Fr. 9'260'330.75 und per 17. Oktober 2014
Fr. 9'274'739.05. Zur Schlussrechnung vom 26. November 2014 fügte die
Beschwerdeführerin an, sie sei eher aus formellen Gründen gestellt worden, als
in der Hoffnung, dass sie beglichen würde, nachdem die Bauherrschaft die letzte
Akontorechnung vom 18. März 2013 über Fr. 2'100'000.-- nicht beglichen habe.
4.1. Nach dem Verhandlungsgrundsatz haben die Parteien diejenigen Tatsachen zu
behaupten, auf die sie ihre Ansprüche stützen sowie die dazugehörenden
Beweismittel anzugeben (BGE 144 III 519 E. 5.1 S. 522). Eine
Tatsachenbehauptung braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt,
wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in
ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist. Immerhin muss die
Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes
Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 136 III
322 E. 3.4.2 S. 328). Nur wenn der Prozessgegner die Sachdarstellung
bestreitet, sind die Tatsachen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und
detailliert darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (BGE 127 III
365 E. 2b, 144 III 519 E. 5.2.1.1). Dabei sind die Tatsachenbehauptungen mit
den entsprechenden Beweisanträgen gemäss Art. 221 lit. d und e ZPO in den
Rechtsschriften selbst vorzubringen. Ein Verweis auf Beilagen zur Ergänzung der
Sachbehauptungen ist nur ganz ausnahmsweise zulässig und setzt namentlich
voraus, dass die Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in der
Rechtsschrift selbst behauptet werden (Urteil 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019
E. 10.4.1, vgl. auch BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften, SJZ
2019 S. 535 f.).
4.2. Die Vorinstanz hat diese Grundsätze im angefochtenen Urteil zutreffend
dargestellt. Ihr Schluss ist nicht zu beanstanden, dass zur Begründung einer
Werklohnforderung von mehreren Millionen Franken die pauschale Behauptung nicht
genügt, es seien während rund 14 Monaten mehrere tausend Arbeitsstunden
geleistet worden sowie Material- und Fremdleistungskosten angefallen. Der
pauschale Verweis auf Unterlagen in mehreren Bundesordnern, in denen tägliche
Rapporte sowie Kreditoren enthalten seien, vermag Behauptungen etwa zu den
tatsächlich erbrachten Leistungen nicht zu ersetzen. Der Beschwerdeführerin
kann insbesondere nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, die Vorinstanz bzw.
die Gegenparteien hätten anhand der in den Beilagen angegebenen Zahlen mit
einfachen Berechnungen die relevanten Kosten ermitteln können (z.B. "Es galt
bei den Löhnen lediglich, die Mannstunden gemäss den 5 Bundesordner umfassenden
Rapporten zu addieren"). Den Anforderungen an einen Verweis genügt es nicht,
wenn die Informationen aus der Beilage bloss erschlossen oder errechnet werden
können (BRUGGER, a.a.O., S. 538). Dass die Prüfung bzw. Berechnung kein
besonderes Fachwissen erfordert, ist dabei irrelevant. Dass die
Beschwerdeführerin im Übrigen ihre pauschalen Behauptungen in der Replik
detailliert und in Einzeltatsachen zerlegt hätte, nachdem die
Beschwerdegegnerinnen die eingeklagte Restforderung in ihren Klageantworten
bestritten, behauptet sie nicht.
4.3. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass die Beschwerdeführerin die
Grundlagen des eingeklagten Anspruchs nicht in ihren wesentlichen Umrissen
behauptet hat. Die Beschwerdeführerin hätte zur Begründung ihrer
Werklohnforderung von mehreren Millionen Franken mindestens darlegen müssen,
für welche werkvertraglich vereinbarten Leistungen sie welche in Rechnung
gestellten Aufwendungen tatsächlich erbracht hat. Nur unter dieser
Voraussetzung wäre den Beschwerdegegnerinnen möglich gewesen, entweder den
tatsächlichen Aufwand oder dessen Notwendigkeit für den vertraglich
vereinbarten Erfolg zu bestreiten. Der bloss pauschale Verweis auf hunderte
Seiten von Beilagen vermag die fehlenden Behauptungen in Klage und Replik nicht
zu ersetzen, wie die Vorinstanz zutreffend festhält.
5.
Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen, soweit sie den formellen
Anforderungen an die Begründung überhaupt genügt. Bei diesem Verfahrensausgang
hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen und den
Beschwerdegegnerinnen, die sich je durch einen eigenen Anwalt haben vernehmen
lassen, deren Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 19'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche
Verfahren mit je Fr. 21'000.-- zu entsch ädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Oktober 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Curchod