I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.263/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_263/2019
Urteil vom 2. Dezember 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, May Canellas,
Gerichtsschreiber Hug.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Deutschland,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Müller,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Bank B.________ AG,
2. Bank B.________ Switzerland AG,
beide vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Thomas Rohner und Alain Muster,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Bankvertrag, Forderung auf Herausgabe von Gold,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer,
vom 19. Februar 2019 (ZOR.2018.32/TR).
Sachverhalt:
A.
A.________ (Bankkunde, Beschwerdeführer), wohnhaft in U.________ in
Deutschland, investierte in den Jahren 2003 und 2007 dreimal in ein
Edelmetallkonto der Bank B.________ AG (Bank 1, Beschwerdegegnerin 1), deren
Vermögen mittlerweile auf die Bank B.________ Switzerland AG (Bank 2,
Beschwerdegegnerin 2) übertragen wurde.
Im Januar 2014 wünschte der Bankkunde die Aushändigung seines Guthabens auf dem
Edelmetallkonto in natura, das heisst die Herausgabe von insgesamt 299 Unzen
Gold, worauf der zuständige Kundenberater der Bank 1 von ihm verlangte, ein
Offenlegungsformular betreffend die korrekte Versteuerung zu unterzeichnen.
Weil sich der Bankkunde widersetzte, kündigte die Bank 1 die Geschäftsbeziehung
auf Ende März 2014 und erkundigte sich, an welches andere Finanzinstitut die
unter der Geschäftsbeziehung verbuchten Vermögenswerte zu überweisen seien. Der
Bankkunde erklärte, er sei damit einverstanden, die Geschäftsbeziehung zu
beenden, beharrte aber darauf, dass ihm das aus dem Edelmetallkonto zustehende
Gold persönlich auszuhändigen sei. Die Bank 1 liquidierte das Edelmetallkonto,
ohne dem Bankkunden das Gold auszuhändigen.
B.
Gestützt auf eine Gerichtsstandsvereinbarung begehrte der Bankkunde mit Eingabe
vom 6. November 2015 vor dem Bezirksgericht Zurzach im Wesentlichen, die Banken
1 und 2 seien unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB und der
Zwangsvollstreckung gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO mit Busse im Widerhandlungsfall
in solidarischer Haftung zu verpflichten, ihm 299 Unzen Gold herauszugeben.
Das Bezirksgericht Zurzach wies die Klage mit Entscheid vom 29. November 2017
ab. Das Bezirksgericht ging davon aus, es bestehe zwar ein vertraglicher
Anspruch auf Aushändigung des Goldes, doch hätten sich die aufsichtsrechtlichen
Vorgaben und deren Durchsetzungspraxis zwischenzeitlich erheblich geändert. Das
Bezirksgericht betrachtete in der Folge die Weisung des Bankkunden, ihm sei das
Gold auszuhändigen, als im Sinne von Art. 19 Abs. 2 und 20 Abs. 1 OR
sittenwidrig.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Berufung des Bankkunden mit
Entscheid vom 19. Februar 2019 ab. Wie das Bezirksgericht folgerte das
Obergericht, dass der vom Bankkunden verlangte "scheibchenweise Bezug" des
Goldes in Verbindung mit seiner Äusserung, er habe sich hierzu in Reflexion der
steuerrechtlichen Situation entschieden und er wünsche, das Gold als eiserne
Reserve möglichst geheim zu halten, eine fehlende Versteuerung nahe lege. Da
der Bankkunde sich zudem beharrlich weigerte, seine Steuerkonformität zu
belegen, sei die von ihm verlangte Transaktion auf Aushändigung des Goldes,
obwohl sie an sich nicht ungewöhnlich sei, als eine solche mit erhöhtem Risiko
im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über
die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung
(Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) zu werten.
Das Obergericht des Kantons Aargau hielt sodann fest, dass die Banken mangels
eines begründeten Verdachts zwar von einer Meldung an die Meldestelle für
Geldwäscherei absahen (vgl. Art. 9 Abs. 1 GwG); doch sei zu berücksichtigen,
dass gemäss Art. 32 Abs. 1 der Verordnung der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht vom 3. Juni 2015 über die Bekämpfung von Geldwäscherei und
Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (Geldwäschereiverordnung-FINMA,
GwV-FINMA; SR 955.033.0) bedeutende Vermögenswerte dennoch nur unter Wahrung
der Papierspur (sog. Paper Trail) abgezogen werden dürften. Schliesslich
schritt das Obergericht zu einer Interessenabwägung und erwog, der Bankkunde
habe nicht nachvollziehbar begründet, weshalb es ihm nicht zumutbar sein soll,
seine vollständige Erfüllung der Steuerpflicht zu bescheinigen bzw. eine
allenfalls notwendige Steuerbereinigung vorzunehmen. Demgegenüber sei es den
Banken nicht zumutbar, das Risiko einzugehen, Beihilfe zu einem Steuerdelikt zu
leisten und sich aufsichtsrechtlichen Massnahmen auszusetzen, weshalb der
Vertrag im Sinne der clausula rebus sic stantibus insoweit anzupassen sei, als
der Forderung durch Überweisung des geldwerten Gegenwertes des Goldes Genüge
getan werden könne. Ohne weitere Ausführungen schützte das Obergericht sodann
auch die Begründung des Bezirksgerichts, wonach die vom Kläger gewünschte
Vorgehensweise auch sittenwidrig sei (Art. 20 OR), da sie gegen
aufsichtsrechtliche Normen verstosse, die um der öffentlichen Ordnung und
Sittlichkeit wegen aufgestellt worden seien. Schliesslich widerspreche die
Weisung auch Treu und Glauben (Art. 2 ZGB).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen begehrt der Bankkunde, der Entscheid des
Obergerichts des Kantons Aargau vom 19. Februar 2019 sei aufzuheben und es
seien die Banken 1 und 2 unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB
und der Zwangsvollstreckung gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO mit Busse im
Widerhandlungsfall in solidarischer Haftung zu verpflichten, dem
Beschwerdeführer 299 Unzen Gold herauszugeben.
Die Beschwerdegegnerinnen beantragen in ihrer Beschwerdeantwort, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.
Die Parteien haben unaufgefordert jeweils eine weitere Eingabe eingereicht.
Das Obergericht des Kantons Aargau sandte die Akten unter Verzicht auf
Vernehmlassung ein.
Erwägungen:
1.
Die Voraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind erfüllt und geben zu
keinen Bemerkungen Anlass. Vorbehältlich einer rechtsgenüglichen Begründung
(Art. 42 Abs. 2, Art. 106 Abs. 2 BGG) ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus
einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen.
Mit Blick auf die Begründungspflicht der beschwerdeführenden Partei (Art. 42
Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten
Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist
jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich
stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 137 III 580 E. 1.3;
135 III 397 E. 1.4 S. 400).
2.2. Die Parteien sind sich einig und es scheint jedenfalls nicht geradezu
offensichtlich unrichtig, dass der Bankvertrag sowohl gültig zustandekam als
auch aufgelöst wurde, weshalb der Beschwerdeführer - unbesehen der
Qualifizierung des Vertragsverhältnisses - grundsätzlich einen
schuldrechtlichen Anspruch auf Abwicklung des aufgelösten Vertragsverhältnisses
hat, ohne zuvor eine Steuerkonformitätserklärung zu unterzeichnen (vgl. dazu
die Urteile 4A_168/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 3; 4A_170/2015 vom 28. Oktober
2015 E. 4; vgl. auch CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Transfer und Auszahlung von
potentiell fiskaldeliktischen Kundengeldern - ein Update, in: Festschrift für
Hans Caspar von der Crone, 2017, S 732 f. für eine Übersicht zu fallen
gelassenen Gesetzgebungsprojekten). Es ist einzig strittig, inwiefern aus dem
öffentlichen Recht fliessende aufsichtsrechtliche sowie strafrechtliche
Vorschriften zur Anwendung kommen und dem privatrechtlichen Anspruch vorgehen.
2.3. Während die schweizerische Gesetzgebung das Geschäft mit (potentiell)
unversteuerten Geldern grundsätzlich nicht verbietet (vgl. hierzu EMMENEGGER/
GOOD, Der Einfluss ausländischer (Steuer-) Regulierung auf die Bank/
Kunden-Beziehung: Welche Rechte haben Abschleicher?, in: Verhaltensregeln,
Schweizerische Bankenrechtstagung 2015, S. 72), gebietet eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit der Bank im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG, dass sie
keine rechts- und sittenwidrigen Geschäfte tätigt (BGE 111 Ib 126 E. 2a; 108 b
190 E. 3, 193 E. 5a; 106 Ib 148 f.; vgl. auch Urteil 4A_383/2018 vom 6. Juni
2019 E. 4.3).
Gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag nichtig, der einen unmöglichen oder
widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Vertrag widerrechtlich im Sinne
dieser Bestimmung, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss oder sein mittelbarer
Zweck gegen objektives schweizerisches Recht verstösst, das ausdrücklich oder
gemäss seinem Zweck die Nichtigkeit des dagegen verstossenden Vertrages
vorsieht (Urteil 4A_753/2011 vom 16. Juli 2012 E. 6.4, nicht publ. in BGE 138
III 601; BGE 134 III 438 E. 2.2 und 2.3 S. 442 f. mit Hinweisen). Die
Verletzung ausländischen zwingenden Rechts führt zur Sittenwidrigkeit eines
Rechtsgeschäfts im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR, wenn es deshalb auch nach
schweizerischer Auffassung als sittenwidrig empfunden wird. Dies setzt voraus,
dass die verletzte ausländische Vorschrift Interessen des Individuums und der
menschlichen Gemeinschaft von fundamentaler und lebenswichtiger Bedeutung
schützt oder Rechtsgüter in Frage stehen, die nach allgemeiner ethischer
Auffassung schwerer wiegen als die Vertragsfreiheit (Urteil 4A_753/2011 vom 16.
Juli 2012 E. 6.5 mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. in BGE 138 III 601).
Wird der Vertrag nachträglich rechtswidrig, so ist wegen des
Rückwirkungsverbots Gültigkeit anzunehmen (BGE 100 II 105 E. 1b). Verstösst der
Vertrag allerdings gegen eine Norm, die "um der öffentlichen Ordnung und
Sittlichkeit willen" aufgestellt wurde, so gilt das Rückwirkungsverbot nicht
(Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB; BGE 100 II 105 E. 1c).
Das schweizerische Zivilgericht kann zwingendes ausländisches Recht sodann auch
berücksichtigen, wenn nach schweizerischer Rechtsauffassung schützenswerte und
offensichtlich überwiegende Interessen einer Partei die Anwendung gebieten und
der Sachverhalt mit dem einschlägigen ausländischen Recht einen engen
Zusammenhang aufweist (Art. 19 Abs. 1 IPRG; BGE 130 III 620 E. 3.2). Obwohl
Art. 19 IPRG regelt, unter welchen Voraussetzungen ausländisches Recht zu
berücksichtigen ist, kann gemäss der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis
hierfür ebenfalls weiterhin direkt auf die Generalklausel nach Art. 20 OR
abgestellt werden (vgl. nur schon Urteil 4A_753/2011 vom 16. Juli 202 E. 5.6,
nicht publ. in BGE 138 III 601; vgl. aber auch zur Anwendung von Art. 19 IPRG
BGE 138 III 489 E. 4.2-4.5, 131 III 418, 130 III 620 E. 3.5-3.5.2).
Demgegenüber regelt Art. 119 OR das nachträgliche Unmöglichwerden der
Auszahlungspflicht durch nicht zu verantwortende Umstände. In der Lehre wird
vertreten, dass mittels Art. 119 OR nachträglich erlassenes ausländisches Recht
direkt berücksichtigt werden kann (vgl. dazu EMMENGGER/GOOD, a.a.O., S. 69 ff.)
während sich andere Stimmen hierfür auf Art. 19 IPRG stützen (CORINNE WIDMER
LÜCHINGER, Die Berücksichtigung ausländischen Steuerrechts nach Art. 19 IPRG,
in: Festschrift für Anton K. Schnyder, 2018, S. 437, S. 448 ff.; CARLO
LOMBARDINI, Banques et clients en situation fiscale irrégulière: un état des
lieux, in Not@lex 2015, S. 47 ff.).
Die einseitige Vertragsanpassung im Sinne der sogenannten clausula rebus sic
stantibus setzt sodann im Gegensatz zu Art. 119 OR gerade nicht voraus, dass
die Leistung aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Verbots unmöglich geworden
ist, sondern umfasst vielmehr eine erhebliche Beeinträchtigung des
vertraglichen Gleichgewichts und kann deshalb auch vorliegen, wenn sich die
bestehenden strafrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Risiken für die Bank
massgebend erhöhten (so EMMENEGGER/GOOD, a.a.O., S. 92 f.; ähnlich WIDMER
LÜCHINGER, a.a.O., S. 449, 452). Eine richterliche Anpassung ist ausnahmsweise
möglich, wenn sich die Umstände nach Vertragsabschluss so grundlegend änderten,
dass eine gravierende Äquivalenzstörung eintritt und die Änderung der Umstände
weder voraussehbar noch vermeidbar war (BGE 135 III 1 E. 2.4; 127 III 300 E.
5b; je mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich mit keinem Wort zu seinen
Vorbringen geäussert, ihr fehle spätestens seit Einführung des globalen
Standards betreffend den Automatischen Informationsaustausch (AIA-Standard)
jegliches schützenswerte Interesse daran, die Herausgabe des Goldes zu
verweigern. Entgegen der dieser Rüge zugrunde liegenden Annahme des
Beschwerdeführers ist die seit 1. Januar 2017 in Kraft getretene Vereinbarung
der zuständigen Behörden über den automatischen Informationsaustausch über
Finanzkonten vom 29. Oktober 2014 (SR 0.653.1), die den ausländischen
Steuerbehörden Zugang auf Bankkundendaten nicht nur für Strafverfahren, sondern
auch zum Überprüfen der Steuerveranlagung schaffen sollte (vgl. Abschnitt 2
Ziff. 2 AIA-Vereinbarung sowie URS ZULAUF, Bankkunden aus Nicht-AIA Staaten -
Steuerkonformitätsprüfung?, in: Automatischer Informationsaustausch,
Schweizerische Bankenrechtstagung 2016, S. 127), nicht anwendbar. Denn die
Geschäftsbeziehung wurde übereinstimmend auf Ende März 2014 und damit vor
Inkrafttreten des AIA aufgelöst. Obwohl die auf einem Vertragsverhältnis
beruhenden Ansprüche noch nicht erfüllt sind, führt der Beschwerdeführer
deshalb seit diesem Zeitpunkt kein "meldepflichtiges Konto" im Sinne von Art. 1
lit. e AIA-Vereinbarung mehr. Damit kann der Vorinstanz im Ergebnis kein
Vorwurf gemacht werden, wenn ihrer Begründung nichts zu den Auswirkungen des
AIA auf vorliegende Streitigkeit entnommen werden kann.
4.
Im Zusammenhang mit der Bejahung der Pflicht zur Wahrung des Paper Trails rügt
der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe den Sachverhalt insoweit
offensichtlich unvollständig bzw. willkürlich festgestellt, als sie seine
Ausführungen zur nach deutschem Recht geltenden Steuerfreiheit von Goldbesitz
ihrem Urteil nicht zugrunde legte. Die Vorinstanz habe ausserdem die Grundsätze
der fairen Behandlung im Verfahren (Art. 29 BV) und der Rechtsanwendung von
Amtes wegen (Art. 57 ZPO) sowie Art. 19 IPRG verletzt, indem sie in der Folge
das deutsche Steuerrecht nicht angewandt habe.
4.1. Es mag zwar zutreffen, dass der Goldbesitz nach deutschem Recht weder
steuer- noch meldepflichtig ist. Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden,
dass die vom Beschwerdeführer in den Jahren 2003 und 2007 ab seinem Konto bei
einer in Deutschland ansässigen Bank überwiesenen Vermögenswerte korrekt beim
deutschen Fiskus versteuert wurden. So beschränkt sich der Beschwerdeführer
darauf, auf die in den Akten liegende Eingabe seines deutschen Rechtsvertreters
vom 19. Mai 2014 zu verweisen, wonach eine Steuerdeklaration der Goldunzen
zufolge Steuerfreiheit von in Gold gehaltenem Vermögen entbehrlich sei und er
sämtliche weiteren Zinseinnahmen dem deutschen Fiskus gemeldet habe. Der
selbständig tätige Beschwerdeführer behauptet jedoch nicht, jedenfalls nicht
genügend konkret, die ursprünglich von einem deutschen Bankkonto auf das Konto
der Bank 1 überwiesenen Vermögenswerte seien der Quelle ihres Zuflusses
entsprechend, beispielsweise als Einkommen, den deutschen Behörden deklariert
worden.
Der Beschwerdeführer wendet zwar an einer anderen Stelle pauschal ein,
sämtliche Überweisungen vom deutschen Bankkonto auf das schweizerische würden
automatisch registriert und könnten von den Steuerbehörden ohne Weiteres
nachvollzogen werden. Da diese Behauptung weder weiter substanziiert noch
belegt ist, erhellt nicht, ob er sich insofern wiederum auf deutsches Recht
stützt. Soweit dies der Fall sein sollte, rügt er jedenfalls in diesem
Zusammenhang selbst nicht, die Vorinstanz wäre in Anwendung von Art. 19 IPRG
gehalten gewesen, einschlägige deutsche Steuerrechtsnormen zu berücksichtigen,
wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibe (vgl. Art. 96
BGG). Damit erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu. Nachdem sich erwiesen
hat, dass die vollständige Steuerdeklaration der Vermögenswerte im
Wohnsitzstaat des Beschwerdeführers nicht erstellt ist, sind seine
diesbezüglich erhobenen Rügen allesamt unbegründet.
5.
Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung des angefochtenen Urteils im
Wesentlichen auf das GwG und die GwV-FINMA und damit auf zwingendes
öffentliches Recht. Soweit diese Normen einem privatrechtlichen Vertrag
widersprechen, gehen sie dessen Vertragsklauseln grundsätzlich vor (vgl.
insbesondere vgl. Art. 20 und Art. 119 OR bzw. vorstehend E. 2.3 sowie BGE 143
III 653 E. 4.3.2.2 und das Urteil 4A_373/2018 vom 6. Juni 2019 E. 4.3).
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz erübrigt sich insofern ein Rückgriff auf
die clausula rebus sic stantibus.
5.1. Das GwG und die entsprechende Verordnung GwV-FINMA stellen Regeln für das
Geschäft von Finanzintermediären auf (Art. 2 Abs. 1 GwG, Art. 3 Abs. 1 lit. a
GwV-FINMA), worunter auch Banken nach dem Bankengesetz vom 8. November 1934
fallen (Art. 2 Abs. 2 lit. a GwG). Der Finanzintermediär ist unter anderem
verpflichtet, Art und Zweck der gewünschten Geschäftsbeziehung zu
identifizieren, wobei sich der Umfang der einzuholenden Informationen nach dem
Risiko richtet, das der Vertragspartner darstellt (Art. 6 Abs. 1 GwG). Der
Finanzintermediär muss die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck sowohl
einer mit erhöhtem Risiko behafteten Transaktion abklären (Art. 6 Abs. 2 lit. c
GwG) als auch einer Transaktion die ungewöhnlich erscheint, es sei denn ihre
Rechtmässigkeit sei erkennbar (Art. 6 Abs. 2 lit. a GwG).
Wenn der Finanzintermediär weiss oder den begründeten Verdacht hat, dass in die
Geschäftsbeziehung involvierte Vermögenswerte im Zusammenhang mit einer
strafbaren Handlung nach Art. 260ter Ziff. 1 StGB (Beteiligung an einer
kriminellen Organisation) oder Art. 305bis StGB (Geldwäscherei) stehen, aus
einem Verbrechen herrühren, der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation
unterliegen oder der Terrorismusfinanzierung (Art. 260quinquies Abs. 1 StGB)
dienen, muss er der Meldestelle für Geldwäscherei unverzüglich Meldung
erstatten (Art. 9 Abs. 1 lit. a GwG). Hat der Finanzintermediär zwar keinen
solchen begründeten Verdacht, aber dennoch Wahrnehmungen gemacht, die darauf
schliessen lassen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen oder einem
qualifizierten Steuervergehen herrühren oder der Terrorismusfinanzierung
dienen, handelt es sich um eine sog. "zweifelhafte Geschäftsbeziehung".
Diesfalls überlässt Art. 31 Abs. 1 GwV-FINMA die Meldung dem Ermessen des
Intermediärs (Melderecht und keine Pflicht). Bricht der Finanzintermediär eine
zweifelhafte Geschäftsbeziehung ohne einen begründeten Verdacht auf
Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung ab, so darf er den Rückzug
bedeutender Vermögenswerte nur in einer Form gestatten, die es
Strafverfolgungsbehörden erlaubt, die Spur der Transaktion gegebenenfalls
weiterzuverfolgen bzw. den Paper Trail zu wahren (Art. 32 Abs. 1 GwV-FINMA).
Die Barauszahlung oder die physische Aushändigung von Depotwerten bleibt
diesfalls verwehrt, selbst wenn der Kunde seine Vertragsbeziehung zur Bank
auflöst (vgl. ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., S. 736; EMCH/RENZ/ARPAGAUS [Hrsg.],
Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, S. 143 Rz. 418; OTHMAR
STRASSER, Strafrechtliche Risiken im neuen Meldesystem bei
Geldwäschereiverdacht nach dem Bundesgesetz zur Umsetzung der 2012 revidierten
Empfehlungen der Groupe d'action financière, in: Festschrift für Andreas
Donatsch, 2017, S. 533).
5.2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 6 Abs. 1 und 2 GwG
falsch angewandt, indem sie auf ein Geschäft mit einem erhöhten Risiko
geschlossen habe (Art. 6 Abs. 2 lit. c GwG).
Er stellt sich auf den Standpunkt, die Rechtsmässigkeit der Transaktion sei
erkennbar gewesen, weshalb die Vorinstanz Art. 6 Abs. 2 lit. a GwG unzutreffend
angewandt habe. Abgesehen davon, dass er sich zur Begründung der
Rechtsmässigkeit einzig auf die als irrelevant erwiesene angebliche
Steuerfreiheit des Goldvermögens stützt, setzt er sich mit den massgebenden
Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Die Vorinstanz schloss vielmehr
auf eine Geschäftsbeziehung mit einem erhöhten Risiko im Sinne von Art. 6 Abs.
2 lit. c GwG und nicht auf eine ungewöhnliche Transaktion gemäss Art. 6 Abs. 2
lit. a GwG. Da der Beschwerdeführer insoweit eine sachbezogene
Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils vermissen lässt
und die Beurteilung als Transaktion mit erhöhtem Risiko jedenfalls nicht
offensichtlich unrichtig erscheint, bleibt es bei den Erwägungen des
angefochtenen Entscheids (vgl. BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368; 140 III 264 E.
2.3 S. 266; 140 III 115 E. 2 S. 116; Urteil 4A_174/2017 vom 1. September 2017
E. 4.4.2.4).
5.3. Die Einstufung der Transaktion als ungewöhnlich hat erhöhte
Abklärungspflichten zur Folge, so u.a. hinsichtlich des Verwendungszwecks der
abgezogenen Vermögenswerte (Art. 15 Abs. 1 und 2 GwV-FINMA); die Pflicht zur
Einhaltung der Papierspur kann hieraus indessen nicht abgeleitet werden.
Hierfür ist vielmehr zusätzlich erforderlich, dass die Geschäftsbeziehung auch
"zweifelhaft" erscheint, was der Beschwerdeführer in Frage stellt.
5.3.1. Den Erwägungen der Vorinstanz sind keine Verdachtsmomente hinsichtlich
eines klassischen Geldwäschereistraftatbestands zu entnehmen; mit anderen
Worten bestehen keinerlei Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer durch eine
Vortat direkt kontaminierte (verbrecherisch erlangte) Vermögenswerte
hervorgebracht hätte. Die Vermutungen der Vorinstanz beziehen sich einzig auf
eine deliktisch bewirkte Nicht- bzw. Falschveranlagung sowie einen dadurch
verwirklichten Vermögensvorteil im Umfang der Einsparung eines Steuerabflusses
(vgl. zu dieser Differenzierung die Botschaft vom 13. Dezember 2013 zur
Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financière
[GAFI], BBl 2013 626 Ziff. 1.2.4.4; vgl. für eine eingehende Kritik der
Subsumtion von Steuerdelikten als Vortaten zur Geldwäscherei TAMARA TAUBE,
Entstehung, Bedeutung und Umfang der Sorgfaltspflichten der Schweizer Banken
bei der Geldwäschereiprävention im Bankenalltag, 2013, S. 67 ff.).
Geldwäscherei im hier relevanten Steuerkontext verlangt jedoch nach einem
qualifizierten Steuervergehen im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1bis StGB,
namentlich einem Steuerbetrug nach Bundesrecht und kantonalem Recht (einer
Straftat nach Art. 186 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die
direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] und nach Art. 59 Abs. 1 erstes Lemma des
Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und
Gemeinden [StHG; SR 642.14] sowie einer hinterzogenen Steuer von mehr als Fr.
300'000.-- (vgl. anstatt vieler OMAR ABO YOUSSEF, Das qualifizierte
Steuervergehen als Vortat zur Geldwäscherei, SJZ 115/2019, S. 135 ff.).
Inwiefern der Finanzintermediär Wahrnehmungen gemacht hätte, die darauf
schliessen liessen, dass der Beschwerdeführer eine gefälschte, verfälschte oder
inhaltlich unwahre Urkunde zum Zwecke der Steuerhinterziehung verwendete
(Steuerbetrug) und damit andererseits Steuern in Deutschland im Gegenwert von
mehr als Fr. 300'000.-- in einer bestimmten Steuerperiode hinterziehen konnte,
erhellt nicht; zumal der Streitwert und damit der Wert des abzuhebenden Goldes
von der Vorinstanz auf Fr. 329'613.-- geschätzt wurde. Zwar sind nach Art. 31
GwV-FINMA die individuellen Steuerfaktoren für die Geschäftsbeziehung nicht zu
ermitteln, sondern es kann auf den Maximalsteuersatz des Landes abgestellt
werden, um abzuschätzen, ob die allenfalls hinterzogenen Steuern die Schwelle
von Fr. 300'000.-- erreichen; indes kann als gerichtsnotorisch gelten, dass in
Deutschland ein Steuersatz von nahezu 100 % nicht existiert.
5.3.2. Soweit ersichtlich geht auch die Lehre einheitlich davon aus, dass Art.
32 i.V.m. Art. 31 GwV-FINMA nicht einschlägig sein können, wenn keinerlei
Anhaltspunkte bezüglich einer Falschbeurkundung sowie einer Steuerhinterziehung
im Wert von umgerechnet mind. Fr. 300'000.-- pro Steuerperiode bestehen
(ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., S. 730, 732, welche zu Recht hervorhebt, dass in
Deutschland hierfür ein Bruttojahreseinkommen von mind. Fr. 700'000.-- bzw. ein
Jahresgewinn von mind. Fr. 1 Mio. erforderlich wären; ähnlich DETLEV MICHAEL
BASSE, in: Stämpflis Handkommentar zum GwG, 2017, N. 37 ff. sowie insbesondere
Fn. 101 zu Art. 1 GwG; SUTER/REMUND, Neue Vortaten zur Geldwäscherei im
Steuerstrafrecht: welche Konsequenzen für Finanzintermediäre?, ASA 2013/2014,
S. 624; EMMENEGGER/THÉVENOZ, Das schweizerische Bankprivatrecht 2016, SZW 2017,
S. 216; EMMENEGGER/GOOD, a.a.O., S. 48 Fn. 33; ROMERIO/ IVELL, Barauszahlungen
bei Verdacht auf Steuerdelikte, in: Verhaltensregeln, Schweizerische
Bankenrechtstagung 2015, S. 152; vgl. ferner MICHAEL KUNZ, Umsetzung der
GAFI-Empfehlungen 2012, in: Jusletter vom 23. Februar 2015, S. 13; OLIVER
BARTHOLET, Rechtliche Herausforderungen und Konfliktzonen im
grenzüberschreitenden "Private Banking", S. 400 ff.; ZULAUF, a.a.O., S. 132;
TAUBE, a.a.O., S. 74). Dass der Bankkunde rein theoretisch nicht versteuerte
Vermögenswerte ohne Wissen des Finanzintermediärs auf verschiedene
Bankinstitute verteilt haben könnte (so RALPH WYSS, in: GwG Kommentar, 3. Aufl.
2019, N. 34 zu Art. 6 GwG), ändert nichts daran, dass vorliegend bereits von
Bundesrechts wegen (Art. 305bis Ziff. 1bis StGB) für Geldwäscherei relevante
Steuerdelikte nur bei Anhaltspunkten hinsichtlich der Erreichung des
Mindestbetrages in Frage kommen können. So wurde auch in der Botschaft zur
Umsetzung der revidierten Empfehlungen der GAFI festgehalten, dass spezielle
Fachkenntnisse benötigt würden für die Abklärung von Indizien betreffend
allfällig verübte Steuerdelikte sowie die Ermittelung des vorgesehenen
Schwellenwertes der hinterzogenen Steuern; ein solcher Mehraufwand allerdings
notwendig sei, um einerseits den Ruf des Finanzplatzes Schweiz zu wahren (vgl.
dazu BBl 2013 699 f. Ziff. 3.3.3) und andererseits die Meldung von
geringfügigen Fällen und damit eine Flut an Verdachtsmeldungen zu verhindern
(BBl 2013 644 Ziff. 1.3.4). Mangels Anwendbarkeit von Art. 32 i.V.m. Art. 31
GwV-FINMA kann offen bleiben, ob sich - wie der Beschwerdeführer vor Vorinstanz
noch geltend machte - diese Bestimmungen der Ausführungsverordnung überhaupt
auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen (siehe hierzu kritisch
ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., S. 736 f.; EMMENEGGER/GOOD, a.a.O., S. 89; ROMERIO
/IVELL, S. 152 Fn. 1; vgl. zu den Voraussetzungen der gesetzlichen Grundlage an
eine Vollziehungsverordnung BGE 139 II 460 E. 2.1-2.2; Urteil 2C_718/2018 vom
27. Mai 2019 E. 3.2).
5.3.3. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann aufgrund ihrer Feststellungen
nicht auf eine zweifelhafte Geschäftsbeziehung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 und
32 Abs. 1 GwV-FINMA erkannt werden. Die Vorinstanz hat die Anforderungen von
Art. 305bis Ziff. 1bis StGB ausser Acht gelassen und Bundesrecht verletzt mit
der Annahme, die physische Auslieferung des Goldes verletze die
Geldwäschereigesetzgebung bzw. die Beschwerdegegnerinnen hätten aufgrund von
Art. 32 Abs. 1 GwV-FINMA die Pflicht, die Spur der Transaktion zu bewahren.
6.
6.1. Die Vorinstanz stützte sowohl ihre Hauptbegründung bezüglich eines
richterlichen Vertragseingriffs im Sinne der clausula rebus sic stantibus als
auch ihre Eventual- und Subeventualbegründung, wonach die Weisung auf
Aushändigung des Goldes gegen Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) verstosse
beziehungsweise einen unzumutbaren Eingriff in die persönlichen Verhältnisse
der Beschwerdegegnerinnen darstelle (vgl. Art. 27 ZGB i.V.m. Art. 19 und Art.
20 OR), auf die schweizerische Geldwäschereigesetzgebung.
Die Beschwerdegegnerinnen behaupten zu Recht nicht, dass das Aufsichtsrecht -
namentlich das FINMAG oder das BankG - das Geschäft mit (potentiell)
unversteuerten Geldern verbietet (vgl. hierzu EMMENEGGER/GOOD, a.a.O., S. 72).
Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz fordert die Gewährspflicht von
Banken nach Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG unter anderem die Einhaltung der
Sorgfaltspflichten der Geldwäschereigesetzgebung (so WYSS, a.a.O., N. 3 zu Art.
6 GwG). Doch nachdem sich die Pflicht zur Wahrung des Paper Trail nach Art. 31
Abs. 1 und 32 Abs. 1 GwV-FINMA für den vorliegenden Fall als nicht einschlägig
erwies, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Geldwäschereigesetzgebung der
Herausgabe des Goldes entgegenstehen könnte.
6.2. Ein Verstoss schweizerischer Aufsichtsnormen wie Art. 3 Abs. 2 lit. c
BankG kann indessen auch durch die Verletzung ausländischen Rechts begründet
werden (vgl. vorstehend E. 2.3; vgl. auch das Positionspapier der FINMA vom 22.
Oktober 2010 zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden
Finanzdienstleistungsgeschäft, S. 2 sowie die klärende Mitteilung der FINMA vom
19. Juni 2012, Grenzüberschreitendes Finanzdienstleistungsgeschäft; kritisch
zur Regelungskompetenz der FINMA ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., S. 738 f. sowie
CHRISTOPH BÜHLER, Gewährsartikel: Regulierung der FINMA, SJZ 110, 2014, S. 30
ff.). Zu diesem zutreffenden Einwand sowie weiteren Argumenten der
Beschwerdegegnerinnen, welche sich ebenfalls im Wesentlichen auf die angebliche
Verletzung ausländischen Rechts stützen, nahm die Vorinstanz nicht Stellung.
Fehlen jegliche Angaben zur Rechtslage in Deutschland, kann das Bundesgericht,
welches die Anwendung ausländischen Rechts in vermögensrechtlichen
Angelegenheiten wie vorliegender nur auf Willkür überprüft (vgl. Art. 96 BGG
i.V.m. Art. 9 BV), nicht eigenständig beurteilen, ob die Beschwerdegegnerinnen
gestützt auf ein behauptetes Strafverfolgungsrisiko im Ausland, eine
Aushändigung des Goldes hätten verweigern dürfen.
6.3. Die Sache ist zur Ermittlung des insoweit offensichtlich unvollständig
festgestellten (Prozess-) Sachverhalts, zur Anwendung ausländischen Rechts und
zur Beurteilung der von der Vorinstanz offen gelassenen Einwände der
Beschwerdegegnerinnen zurückzuweisen. In Anwendung der allgemeinen
Beweislastregel gemäss Art. 8 ZGB obliegt es den Beschwerdegegnerinnen,
substanziiert die Tatsachen zu behaupten und zu belegen, woraus sie einen
Rechtsgrund hinsichtlich der Verweigerung der Herausgabe des Goldes ableiten.
Die Vorinstanz wird auszuführen haben, ob die Beschwerdegegnerinnen bereits aus
einem konkret substanziierten Strafverfolgungsrisiko etwas zu ihren Gunsten
ableiten können (so ROMERIO/IVELL, a.a.O., S. 166; vgl. auch Urteil 4A_383/2018
vom 6. Juni 2019 E. 4.3) oder erst beim erbrachten Nachweis einer tatsächlichen
Strafbarkeit (so EMMENEGGER/GOOD, a.a.O., S. 47 ff.). Die Vorinstanz wird sich
auch insbesondere dazu äussern müssen, ob die Aushändigung des Goldes in natura
überhaupt als strafrechtlich relevante Beihilfehandlung zu einem Steuerdelikt
nach deutschem Recht qualifiziert werden kann, zumal die erste Instanz diesen
Beweis mit der plausiblen Begründung als gescheitert betrachtete, nach der
Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs sei eine neutrale und
berufsadäquate Handlung einer Bank bzw. ihrer Angestellten nur dann als
strafbare Beihilfehandlung zu qualifizieren, wenn sie damit einen
offensichtlich erkennbar tatgeneigten Täter unterstütze (vgl. für eine
schweizerische Lehrmeinung zum deutschen Recht ROMERIO/IVELL, a.a.O., S. 154
f.).
Falls die Vorinstanz nicht ausschliessen kann, dass sich die
Beschwerdegegnerinnen bereits durch die Annahme und Verwaltung der
Vermögenswerte des Beschwerdeführers strafbar machten, ist in Bezug auf die von
der Vorinstanz bejahten clausula rebus sic stantibus zu fordern, dass
Sanktionen entweder gerade deshalb drohen, weil das Gold herausgegeben wurde,
oder sich aber zumindest gerade deshalb das Strafverfolgungsrisiko beträchtlich
erhöht bzw. die Straffolgen massgebend schärfer ausfallen würden, als die
Sanktionen, welche die zuständigen ausländischen Strafbehörden und die bereits
aufgrund der Annahme unversteuerter Gelder (vgl. EMMENEGGER/GOOD, a.a.O., S. 90
ff. sowie WIDMER LÜCHINGER, a.a.O., S. 448 ff.; vgl. auch GIOVANNI MOLO,
Legittimità delle restrizioni bancarie nell'esecuzione delle istruzioni dei
clienti, Novità fiscali, 2015, S. 36) oder zufolge der von den
Beschwerdegegnerinnen angebotenen Überweisung auf ein anderes Konto verhängen
könnten. Nicht jede unvorhersehbare und unvermeidbare Äquivalenzstörung darf zu
einer richterlichen Vertragsänderung führen; in den Grundsatz von pacta sunt
servanda ist nur mit Zurückhaltung einzugreifen. Mit anderen Worten gilt es,
eine überschiessende Erfüllungsverweigerung zu vermeiden und den Banken zu
erlauben, jedes entfernte Risiko einer eigenen Sanktionierung auf den
ausländischen Kunden zu überwälzen (so zu Recht EMMENEGGER/ GOOD, a.a.O., S. 91
f.). Selbst bei Bejahung eines Strafverfolgungsrisikos im Ausland, darf nicht
ohne länderspezifische Prüfung geschlossen werden, dem Beschwerdegegner sei es
zumutbar, seine Vermögenswerte steuerlich offen zu legen oder eine allfällig
notwendige Steuerbereinigung vorzunehmen. Da es bei der Interessenabwägung
massgeblich darauf ankommt, mit welchen Folgen der Kunde zu rechnen hat, wenn
er seine Steuersituation bereinigt (vgl. WIDMER LÜCHINGER, a.a.O., S. 452; vgl.
auch ZULAUF, a.a.O., S. 141 f.), ist die Vorinstanz gegebenenfalls vielmehr
gehalten, in Rechtsanwendung von Amtes wegen ebenfalls zu prüfen, ob und
inwiefern es dem Beschwerdeführer nach deutschem Recht tatsächlich offen
stünde, seine Steuern nachträglich zu bereinigen bzw. welche Folgen eine
Selbstanzeige nach sich ziehen würde, um im Anschluss die sich
entgegenstehenden Interessen gegeneinander abzuwägen.
7.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid der
Vorinstanz aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne vorstehender
Erwägungen zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG).
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdegegnerinnen -
jeweils in solidarischer Haftung (Art. 66 Abs. 5 und Art. 68 Abs. 4 BGG) -
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des
Kantons Aargau vom 19. Februar 2019 wird aufgehoben und die Sache wird zur
neuen Beurteilung an dieses zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden den Beschwerdegegnerinnen auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerinnen haben den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Hug