I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.255/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_255/2019
Urteil vom 20. Dezember 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Gross.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Streiff,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Krankentaggeld,
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich,
II. Kammer, vom 16. April 2019
(KK.2017.00047, 756.3870.5350.87).
Sachverhalt:
A.
B.________ (Klägerin, Beschwerdegegnerin) war seit dem 4. August 1997 als
EDV-Mitarbeiterin bei der C.________ GmbH (Arbeitgeberin) tätig und war über
diese im Rahmen einer Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG bei der A.________
AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) versichert, und zwar für eine Leistungsdauer
von 730 Tagen nach einer Wartezeit von 30 Tagen. Am 17. November 2015 meldete
die Arbeitgeberin der Beklagten, dass die Klägerin wegen Krankheit ab dem 2.
November 2015 zu 100 % arbeitsunfähig sei. Die Arbeitgeberin löste das
Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2016 auf.
Nach Eingang des Gutachtens von Dr. D.________, Facharzt für Neurologie, vom 9.
Januar 2017 teilte die Beklagte der Klägerin sinngemäss mit, sie werde bis zum
19. Februar 2017 Taggelder gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und
vom 20. Februar bis 19. März 2017 gestützt auf eine solche von 50 % ausrichten;
anschliessend werde sie die Leistungen einstellen. Daran hielt sie mit
Schreiben vom 10. März 2017 und vom 29. Juni 2017 fest.
B.
Mit Klage vom 29. September 2017 beantragte die Klägerin beim
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, die Beklagte sei zu
verpflichten, ihr Krankentaggelder für den Zeitraum vom 20. Februar bis 31.
August 2017 in Höhe von Fr. 55'061.90 (mindestens jedoch von Fr. 30'127.--)
nebst Zins zu bezahlen. Ferner sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich
lediglich um eine Teilklage handle und weitere Forderungen für die Zeit ab dem
1. September 2017 vorbehalten blieben.
Mit Urteil vom 16. April 2019 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage
gut. Es verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 55'061.90 nebst Zins zu
bezahlen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte, das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts sei kostenfällig aufzuheben und die Sache zur
Sachverhaltsergänzung und zu neuem Entscheid an dieses zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde
unter Kostenfolge. Sie hat zudem mit Schreiben vom 17. September 2019, 3.
Oktober 2019, 25. Oktober 2019 und 14. November 2019 unaufgefordert weitere
ärztliche Berichte eingereicht.
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil hat eine Streitigkeit aus einer Zusatzversicherung zur
sozialen Krankenversicherung gemäss Art. 7 ZPO zum Gegenstand (vgl. Urteil
4A_12/2016 vom 23. Mai 2017 E. 1.2 mit Hinweisen). Es ist ein Endentscheid
(Art. 90 BGG) einer einzigen kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG).
Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen offen, gemäss Art. 74
Abs. 2 lit. b BGG unabhängig vom Streitwert (BGE 138 III 799 E. 1.1 S. 800).
2.
Die Beschwerdeschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 42
Abs. 1 BGG erforderlich ist. Der blosse Rückweisungsantrag genügt indessen,
weil das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin
für begründet erachten, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Streitsache
zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückweisen muss
(BGE 136 V 131 E. 1.2 S. 135; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; je mit Hinweis).
3.
Beschwerden an das Bundesgericht sind hinreichend zu begründen, ansonsten
darauf nicht eingetreten werden kann (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 134 II 244
E. 2.1 S. 245 f.). Dafür muss in der Beschwerdeschrift unter Bezugnahme auf die
Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt werden, inwiefern dieser
Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 140 III 115 E. 2 S. 116). Eine
Verletzung von Grundrechten wird vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen
geprüft, sondern nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene
über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die
Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1. 3.1 S. 17 f.
mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur
berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117; 135 III 397 E. 1.5 S. 401). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip von
Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Die Partei,
welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar
und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein
sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt
ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie
entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei
den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90).
Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf
einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht
berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18).
5.
Soweit die Beschwerdeführerin zunächst den Sachverhalt aus ihrer Sicht
zusammenfasst und ergänzt, verkennt sie die Anforderungen an formelle
Sachverhaltsrügen (vgl. hiervor E. 4). Darauf ist nicht einzutreten.
Ebensowenig muss auf die von der Beschwerdegegnerin im Verfahren vor
Bundesgericht eingereichten Arztzeugnisse eingegangen werden, welche allesamt
nach dem Entscheid der Vorinstanz datieren und sich auf einen Zeitraum nach dem
Entscheid der Vorinstanz beziehen. Denn echte Noven, also Tatsachen, die erst
nach dem angefochtenen Entscheid aufgetreten sind, sind im Verfahren vor dem
Bundesgericht grundsätzlich unbeachtlich (BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 133
IV 342 E. 2.1 S. 344).
6.
Streitig ist, ob bei der Beschwerdegegnerin bis zum 31. August 2017 eine gemäss
Kollektivversicherungsvertrag leistungsbegründende Arbeitsunfähigkeit vorlag.
6.1.
6.1.1. Die Vorinstanz hielt fest, der Beschwerdegegnerin sei durch Dr.
E.________, Facharzt für Allgemeine Medizin, und Prof. Dr. F.________, Facharzt
für Neurochirurgie, ab dem 2. November 2015 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %
attestiert worden. Im Mai 2016 habe ein operativer Eingriff stattgefunden. In
einem Bericht vom 3. November 2016 hätten Prof. Dr. F.________ und Dr.
G.________, Facharzt für Rheumatologie, unter anderem ausgeführt, die
Beschwerdegegnerin habe 22 1/2 Wochen nach erfolgter Operation berichtet, die
Schmerzen im linken Bein hätten sich vollständig zurückgebildet; auch hätten
sich die Rückenschmerzen etwas gelindert, jedoch würden sich diese weiterhin
deutlich bemerkbar machen. Zusammenfassend könne das Operationsresultat für das
linke Bein als exzellent und für den Rücken als gebessert betrachtet werden. Ab
dem 1. Januar 2017 sollte eine Arbeitsfähigkeit zu 20 % (halbtags) gegeben
sein, danach sollte eine Steigerung alle Wochen um 20 % möglich sein.
6.1.2. Am 9. Januar 2017 habe Dr. D.________ das von der Beschwerdeführerin in
Auftrag gegebene Gutachten erstattet. Er habe im Wesentlichen Lumbalgien
(Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule) diagnostiziert: Pathogenetisch
handle es sich am ehesten um eine linksbetonte Lumbalgie bei myofaszialen
Schmerzen im Rahmen von muskulären Dysbalancen und einer muskulären
Dekonditionierung. Die in der Vergangenheit diagnostizierte Radikulopathie habe
sich postoperativ vollständig zurückgebildet und sei nicht mehr nachweisbar.
Aufgrund der anhaltenden Rückenschmerzen seien der Beschwerdegegnerin bis auf
weiteres schwere körperliche Tätigkeiten und Tätigkeiten mit anhaltender
Zwangsposition nicht zumutbar. In einer optimal leidensadaptierten Tätigkeit,
mithin einer leichten körperlichen Tätigkeit, ohne Heben und Tragen leichter
Lasten, frei wechselbelastend ohne anhaltendes Arbeiten in Zwangspositionen
oder in Kälte und Nässe, sei die Beschwerdegegnerin ab dem Zeitpunkt der
Begutachtung arbeitsfähig. Es sollte ein aktives Gymnastikprogramm zur
Überwindung der deutlichen Dekonditionierung durchgeführt werden. Nach 4 Wochen
sollte die Beschwerdegegnerin zu 50 % und nach weiteren 4 bis 6 Wochen zu 100 %
einsetzbar sein.
Prof. Dr. F.________ und Dr. H.________, Fachärztin für Rheumatologie, hätten
am 3. Mai 2017 eine Stellungnahme zum neurologischen Gutachten von Dr.
D.________ abgegeben und folgendes festgehalten: Die Wirbelsäulenbeweglichkeit
sei in den wiederholten rheumatologischen Untersuchungen inkonstant gewesen. Es
fänden sich nach wie vor keine neurologischen/radikulären Defizite. Aber es
liege eine anhaltende ausgeprägte muskuläre Dekonditionierung vor. Aufgrund der
Befunde als auch des weiteren Rehabilitationsverlaufs sei ein rascher
Belastungsaufbau nicht realistisch.
6.1.3. Vom 19. Mai bis zum 8. Juni 2017 habe sich die Beschwerdegegnerin in der
Rehaklinik X.________ stationär behandeln lassen. Im provisorischen
Austrittsbericht von Dr. H.________ sei festgehalten worden, es sei im Verlauf
zur deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Belastbarkeit gekommen.
Am 19. September 2017 habe Dr. H.________ berichtet, es liege bei der
Beschwerdegegnerin ein protrahierter, verzögerter Rehabilitationsverlauf vor.
Trotz einer gewissen Verbesserung der Mobilität sei die Arbeitsfähigkeit auch
in einer leichten körperlichen Tätigkeit nach wie vor deutlich eingeschränkt im
Umfang von 80 %. Die Attestierung einer Arbeitsfähigkeit von 20 % sei gedacht
als Reintegration in den Arbeitsprozess, dies in einer leichten körperlich
wechselbelastenden Tätigkeit. Bei optimalen Bedingungen und Vorliegen einer
Anstellung sei eine sukzessive Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 50 %
vorgesehen.
6.1.4. Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, und aufgrund der
medizinischen Unterlagen nachvollziehbar, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund
ihres Rückenleidens vor und nach dem Eingriff vollständig arbeitsunfähig
gewesen sei. Der neurologische Gutachter Dr. D.________ sei aufgrund seiner
Untersuchung zum Schluss gekommen, dass nach aktivem Bewegungsprogramm zur
Überwindung der Dekonditionierung von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % innerhalb
von 4 Wochen auszugehen und nach weiteren 4 bis 6 Wochen eine vollständige
Arbeitsfähigkeit zu erwarten sei. Dem hätten Prof. Dr. F.________ und Dr.
H.________ widersprochen, welche einen solch raschen Belastungsaufbau als nicht
realistisch erachtet hätten.
Sowohl Dr. D.________ als auch Prof. Dr. F.________ und Dr. H.________ hätten
keine neurologischen/radikulären Defizite gefunden, hingegen aber eine
anhaltend ausgeprägte muskuläre Dekonditionierung. Noch im November 2016 hätten
Prof. Dr. F.________ und Dr. H.________ [recte: Dr. G.________] eine
Arbeitsfähigkeit von 20 % ab dem 1. Januar 2017 bei einer wöchentlichen
Steigerung um 20 %, mithin von 100 % bis spätestens Mitte Februar 2017 in
Aussicht gestellt. Dies entspreche in etwa der Prognose von Dr. D.________,
welcher nach einem vierwöchigen Gymnastikprogramm eine Arbeitsfähigkeit von 50
% und nach weiteren vier bis sechs Wochen eine vollständige Arbeitsfähigkeit
(in angepasster Tätigkeit) prognostiziert habe. Insoweit Dr. D.________ eine
vollständige Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung als gegeben
erachtet habe, stehe dies im Widerspruch zu seinen Empfehlungen zum
Belastungsaufbau mit in Aussicht gestellter Steigerung der Arbeitsfähigkeit und
ergebe keinen Sinn, weshalb seine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht
nachvollziehbar sei.
Jedenfalls seien die von Dr. D.________ empfohlenen medizinischen Massnahmen
laut den behandelnden Ärzten aufgenommen worden, und es habe in der Folge ein
stationärer Rehabilitationsaufenthalt in der Rehaklinik X.________
stattgefunden, während dem es zu einer deutlichen Verbesserung der Mobilität,
Ausdauer und Belastbarkeit, nicht aber der Schmerzen gekommen sei. Eine
Arbeitsfähigkeit von über 20 % habe indessen laut Dr. H.________ nicht erreicht
werden können. Aufgrund des von den behandelnden Ärzten geschilderten Verlaufs
müsse konstatiert werden, dass sich die von Prof. Dr. F.________ und Dr.
H.________ [recte: Dr. G.________] im November 2016 sowie die von Dr.
D.________ im Januar 2017 gestellten Prognosen nicht bewahrheitet hätten. Damit
sei von einer fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit im von den behandelnden
Fachärzten attestierten Umfang auszugehen, nämlich von 100 % vom 2. November
2015 bis zum 31. Juli 2017 und von 80 % ab dem 1. August 2018 [recte: 2017].
6.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe das von
ihr eingereichte Privatgutachten von Dr. D.________ nicht substanziiert
bestritten. Sie reiche zwar kurze Berichte der behandelnden Ärzte ein; diese
würden sich aber mit den Ausführungen von Dr. D.________ nicht
auseinandersetzen und den gegenteiligen Standpunkt nicht begründen.
Es kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin diesbezüglich überhaupt den
Rügeanforderungen genügt (vgl. hiervor E. 3). Die Vorinstanz hat explizit
festgestellt, die Stellungnahme von Prof. Dr. F.________ und Dr. H.________ vom
3. Mai 2017 halte fest, aufgrund der Befunde als auch des weiteren
Rehabilitationsverlaufs sei ein rascher Belastungsaufbau nicht realistisch
(vgl. hiervor E. 6.1.2); bereits daraus ergibt sich, dass die von der
Beschwerdegegnerin eingereichten Berichte dem Gutachten von Dr. D.________
widersprechen. Im Übrigen hat die Vorinstanz das Privatgutachten von Dr.
D.________ durchaus in ihre Beweiswürdigung miteinbezogen. Sie kam aber zum
Schluss, das Gutachten sei insoweit nicht nachvollziehbar, als es einerseits
eine vollständige Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung als gegeben
erachtet und andererseits einen Belastungsaufbau - mit der Aussicht, dadurch
die Erwerbsfähigkeit zu steigern - empfohlen habe. Entscheidend ist vorliegend
ohnehin, dass auch im Gutachten D.________ - darauf stellt auch die Vorinstanz
ab - eine Prognose betreffend Steigerung der Erwerbsfähigkeit abgegeben wird.
6.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zur Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin ausschliesslich auf die Berichte der
behandelnden Ärzte abgestellt; sie habe diese als Beweismittel gewürdigt und
damit Art. 168 ZPO und die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend
Privatgutachten (BGE 141 III 433 E. 2 S. 433 ff.) verletzt. Sie habe dabei
ihren Antrag (S. 9 der Klageantwort), ein Gerichtsgutachten einzuholen, bei der
Entscheidfindung nicht berücksichtigt und diesbezüglich ihre Begründungspflicht
verletzt.
6.3.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt
insbesondere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien
anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S.
188; 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Damit sich die Parteien ein Bild über die
Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die
Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat
leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 142 III 433 E. 4.3.2
S. 436; 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich
der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid
gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 142 III 433 E. 4.3.2 S.
436; 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41).
6.3.2. Der Beweisführungsanspruch - der sich als Teilgehalt des Anspruchs auf
rechtliches Gehör allgemein aus Art. 29 Abs. 2 BV und für das Bundesprivatrecht
besonders aus Art. 8 ZGB ergibt, sowie seit Inkrafttreten der ZPO auch in Art.
152 ZPO verankert ist - verschafft der beweispflichtigen Partei in allen
bundesrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für
rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit
entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt
worden sind (BGE 143 III 297 E. 9.3.2 S. 332; 133 III 295 E. 7.1 S. 299). Diese
Bestimmungen schreiben jedoch dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln es den
Sachverhalt abzuklären hat (vgl. BGE 114 II 289 E. 2a S. 291) und sie
schliessen namentlich die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (BGE 143 III
297 E. 9.3.2 S. 332).
Eine antizipierte Beweiswürdigung liegt vor, wenn das Gericht zum Schluss
kommt, ein an sich taugliches Beweismittel vermöge seine Überzeugung von der
Wahrheit oder Unwahrheit einer strittigen Tatsache, die es insbesondere
aufgrund der bereits abgenommenen Beweismittel gewonnen hat, nicht zu
erschüttern (BGE 143 III 297 E. 9.3.2 S. 332; 140 I 285 E. 6.3.1 S. 299). Bei
dieser Überlegung hat das Gericht zu unterstellen, dass das Beweismittel zu
Gunsten der Partei ausfällt, die es angerufen hat, und dafür spricht, dass die
zu beweisende Behauptung zutrifft (vgl. Urteil 4A_427/2017 vom 22. Januar 2018
E. 5.1.1). Die Behörde kann auf ein beantragtes Beweismittel verzichten, wenn
sie ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen durfte, eine
weitere Beweiserhebung würde ihre Überzeugung nicht beeinflussen (BGE 134 I 140
E. 5.3 S. 148; 130 II 425 E. 2.1 S. 429; je mit Hinweisen). Der Gehörsanspruch
ist jedoch verletzt, wenn einem Beweismittel zum vornherein jede Erheblichkeit
abgesprochen wird, ohne dass hierfür sachliche Gründe angegeben werden können
(BGE 114 II 289 E. 2a S. 291). Ob die kantonalen Instanzen diese Grundsätze
verletzt haben, prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der
Willkür, da insoweit nicht der Umfang des bundesrechtlichen Anspruchs auf
Beweis oder rechtliches Gehör, sondern lediglich eine Frage der Beweiswürdigung
zu beurteilen ist (BGE 131 I 153 E. 3 S. 157; 119 Ib 492 E. 5b/bb S. 505 f.).
Von einer antizipierten Beweiswürdigung ist ebenfalls die Rede, wenn das
Gericht einem beantragten Beweismittel die Tauglichkeit abspricht, um die
behauptete Tatsache zu erstellen, zu deren Beweis es angerufen wurde. Das
Gericht verzichtet diesfalls darauf, das von ihm als untauglich eingestufte
Beweismittel abzunehmen - und zwar losgelöst von seiner Überzeugung
hinsichtlich der Verwirklichung der damit zu erstellenden Tatsache, also
insbesondere auch bei offenem Beweisergebnis (Urteile 4A_445/2016 vom 16.
Februar 2017 E. 4.3; 5A_257/2008 vom 15. April 2009 E. 4.2 sowie zit. Urteil
4A_427/2017 E. 5.1.1).
6.3.3. Der Sachverständige (Experte) soll dem Richter durch seine besonderen
fachlichen Kenntnisse die zur Entscheidung notwendige Erfahrung beziehungsweise
das notwendige Fachwissen vermitteln (Urteile 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E.
2.2; 4A_85/2017 vom 4. September 2017 E. 2.2.1; je mit Hinweisen). Der
gerichtliche Experte teilt dem Richter auf Grund seiner Sachkunde entweder
Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht
erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits
bestehenden Tatsachen (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 145; Urteil 4A_478/2008 vom 16.
Dezember 2008 E. 4.1).
Der Gutachter ist im Gegensatz zum (allenfalls sachverständigen) Zeugen, der
über eigene Wahrnehmungen aussagt, ersetzbar, weshalb er vom Gericht bestimmt
wird (zit. Urteil 4A_85/2017 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Von den Parteien in
Auftrag gegebene Stellungnahmen sind in Bezug auf Fragen, die in gleicher Weise
zum Gegenstand eines Gerichtsgutachtens gemacht werden könnten, für sich allein
nicht zum Beweis geeignet und fallen insoweit auch nicht unter den Begriff der
Urkunde (BGE 141 III 433 E. 2.5.3 S. 437). Sie gelten vielmehr als blosse
Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437; vgl. zum Ganzen auch Urteile
4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 5.1; 4A_309/2017 vom 26. März 2018 E. 2.3.6).
Dies schliesst aber nicht aus, dass ein Privatgutachten zusammen mit - durch
Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen vermag (BGE 141
III 433 E. 2.6 S. 438; zit. Urteil 4A_9/2018 E. 5.2.2).
6.3.4. Die Vorinstanz hat das von der Beschwerdeführerin auf S. 9 ihrer
Klageantwort (subsidiär) beantragte Gerichtsgutachten in ihrem Entscheid mit
keinem Wort erwähnt. Für die Beschwerdeführerin war deshalb nicht erkennbar,
weshalb die Vorinstanz auf die Einholung des von ihr beantragten
Gerichtsgutachtens verzichtete. Damit war eine sachgerechte Anfechtung nicht
mehr möglich. Auch wenn in antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme eines
Beweismittels verzichtet wird, ist dies dergestalt deutlich zu machen, dass
eine sachgerechte Anfechtung möglich bleibt (vgl. hiervor E. 6.3.1).
Selbst wenn davon ausgegangen würde, es ergäbe sich aus den Ausführungen der
Vorinstanz implizit, dass sie auf die Abnahme des beantragten Gutachtens in
antizipierter Beweiswürdigung (vgl. hiervor E. 6.3.2) verzichtet habe, ergäbe
sich aus ihrer Begründung nicht, weshalb dieser Verzicht erfolgte. Es ist nicht
ersichtlich, ob die Vorinstanz das Gutachten für untauglich erachtete oder ob
sie anhand der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Berichte der
behandelnden Ärzte zum Schluss kam, die Arbeitsunfähigkeit der
Beschwerdegegnerin sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen und
ein Gerichtsgutachten vermöchte dieses Beweisergebnis nicht zu erschüttern.
Lehnt ein Gericht ein Beweismittel ab, muss jedenfalls aus seinem Entscheid
klar hervorgehen (vgl. hiervor E. 6.3.1), inwiefern es aufgrund der bereits
abgenommenen Beweismittel eine Überzeugung gewonnen hat und weshalb das
beantragte Gutachten nichts an seinem Beweisergebnis zu ändern vermöchte. Die
Vorinstanz hätte namentlich begründen müssen, weshalb sie es als zulässig
erachtet, ausschliesslich auf die von der Beschwerdegegnerin eingebrachten
Arztberichte abzustellen. Durch die unzureichende Begründung hat die Vorinstanz
Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.
6.3.5. Allein auf die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Arztberichte
abzustellen, wäre dabei aber ohnehin nur soweit zulässig, als diese eigene
Wahrnehmungen der behandelnden Ärzte wiedergeben. Die (abstrakte)
Schlussfolgerung vom geschilderten Krankheitsverlauf bzw. der gesundheitlichen
Beeinträchtigung auf das Mass der Arbeitsunfähigkeit ist jedenfalls eine Frage,
die in gleicher Weise zum Gegenstand eines Gerichtsgutachtens gemacht werden
könnte (vgl. hiervor E. 6.3.3; zit. Urteil 4A_9/2018 E. 5.3). Die Vorinstanz,
die das von der Beschwerdeführerin beantragte Gerichtsgutachten mit keinem Wort
erwähnte, hat folglich auch nicht begründet, weshalb vorliegend ein
Gerichtsgutachter diese Frage nicht hätte beantworten können. Es kann
betreffend die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdegegnerin jedenfalls nicht
unbesehen von dem von den behandelnden Fachärzten attestierten Umfang
ausgegangen werden, wenn die Beschwerdeführerin ein Gerichtsgutachten beantragt
hat, zumal das Gericht auch der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen hat,
wonach behandelnde Ärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche
Vertrauensstellung in Zweifelsfällen mitunter eher zugunsten ihrer Patienten
aussagen (BGE 135 V 465 E. 4.5 S. 470; 125 V 351 E. 3a/cc S. 353). Woraus die
Beschwerdegegnerin eine (implizite) Anerkennung des medizinischen Sachverhalts
durch die Beschwerdeführerin, "wie er von den behandelnden Ärzten für den
rechtserheblichen Zeitraum beschrieben wurde", ableitet, tut diese nicht
hinreichend dar und eine solche implizite Anerkennung ist aus der Begründung
der Vorinstanz auch nicht ersichtlich. Ebensowenig ergibt sich aus der
Begründung der Vorinstanz, weshalb es einem Gerichtsgutachter nicht möglich
sein sollte - auch zum heutigen Zeitpunkt - aufgrund der vorliegenden
ärztlichen Berichte die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin in einem
Aktengutachten zu beurteilen. Es kann jedenfalls - entgegen der
Beschwerdegegnerin - nicht ohne Weiteres gesagt werden, der Mangel könne
ohnehin nicht mehr geheilt werden.
7.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, das vorinstanzliche Urteil ist
aufzuheben und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat
sich mit dem Antrag der Beschwerdeführerin, ein Gerichtsgutachten einzuholen,
auseinanderzusetzen, ihren Entscheid sachgerecht zu begründen und
gegebenenfalls das beantragte Gerichtsgutachten einzuholen. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und grundsätzlich auch
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Da die
Beschwerdeführerin aber nicht anwaltlich vertreten ist, sind ihr auch keine
Anwaltskosten entstanden. Anderweitige notwendige Kosten, die durch den
Rechtsstreit verursacht worden wären, weist sie nicht aus, weshalb ihr keine
Entschädigung zuzusprechen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich vom 16. April 2019 wird aufgehoben und die Sache zu neuem
Entscheid an das Sozialversicherungsgericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Dezember 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Gross