I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.238/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_238/2019
Urteil vom 2. Dezember 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG, Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Taggeldversicherung,
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich,
I. Kammer, vom 29. März 2019
(KK.2017.00045, 756.8678.3893.06, 2016 7614781).
Sachverhalt:
A.
A.a. B.________ (Versicherte, Klägerin, Beschwerdegegnerin) schloss als
Inhaberin des im Handelsregister des Kantons Zürich seit 15. Juni 2007
eingetragenen Einzelunternehmens "C.________ Taxi, B.________," mit der
A.________ AG (Versicherung, Beklagte, Beschwerdeführerin) am 9. September 2009
eine kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag (VVG) ab. Als versicherte Person wird in der
Versicherungspolice einzig ihr Name aufgeführt. Gemäss der Police vom 24. Mai
2016 (gültig vom 10. Mai 2016 bis 1. Januar 2019) war als Leistung vereinbart
ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von 30 Tagen in der Höhe von 100 % des
versicherten Verdienstes von Fr. 72'000.-- während einer Leistungsdauer von
maximal 730 Tagen.
A.b. Seit dem 23. September 2016 ist die Versicherte krankgeschrieben, was sie
der Versicherung am 3. November 2016 meldete. Diese richtete nach Ablauf der
vereinbarten Wartefrist Krankentaggelder für den Zeitraum vom 23. Oktober 2016
bis 28. Februar 2017 für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit aus. Nach einer
Besprechung ihres Aussendienstmitarbeiters mit der Versicherten am 5. April
2017 teilte die Versicherung der Versicherten mit Schreiben vom 21. April 2017
die rückwirkende Einstellung der Leistungen per 1. Januar 2017 mit.
Gleichzeitig kündigte sie ihr an, die zu viel bezahlten Taggelder separat
zurückzufordern. Zur Begründung verwies sie auf das Besprechungsprotokoll,
wonach die Versicherte ihre Firma inkl. Auto und Kundenstamm verkauft habe.
Damit sei der Versicherungsschutz erloschen. Mit Schreiben vom 27. September
2017 teilte sie der Versicherten einerseits mit, der Vertrag werde mit Wirkung
ab 1. Januar 2017 aufgehoben. Andererseits erklärte sie, die Rückforderung mit
der erhaltenen Prämie für das Jahr 2017 zu verrechnen.
B.
Mit Klage vom 27. September 2017 verlangte die Versicherte vor dem
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich von der Versicherung Fr.
48'328.70 Taggelder für die Monate März bis Oktober 2017 nebst 5 % Zins. Die
Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und beantragte widerklageweise, die
Klägerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 9'408.70 (Fr. 11'640.-- für Januar und
Februar 2017 ausbezahlte Taggelder abzüglich der zur Verrechnung gestellten
Versicherungsprämie für das Jahr 2017 von Fr. 2'231.30) zurückzuerstatten.
Das Sozialversicherungsgericht schützte mit Urteil vom 29. März 2019 die Klage
und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Taggelder im Betrag von Fr.
48'328.70 nebst 5 % Zins seit dem 16. Juli 2017 für den Zeitraum vom 1. März
2017 bis 31. Oktober 2017 zu bezahlen. Die Widerklage wies es ab. Es erwog,
strittig sei die Auslegung von Art. 8 Ziff. 1 lit. g der Allgemeinen
Bedingungen (AB) für die Kollektivkrankenkasse (nachfolgend: AB), wonach der
Versicherungsschutz mit Betriebsaufgabe ende. Bei objektivierter Auslegung
dieser Bestimmung bleibe entgegen der Klägerin kein Raum für die
Unklarheitenregel. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb bei Betriebsaufgabe
nicht ebenso wie bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Art. 8 Ziff. 1 lit. c
AB) der Versicherungsschutz enden sollte. Die Klägerin habe mit dem Verkauf des
Fahrzeugs und der Kundendaten ihr Taxiunternehmen im Sinn von Art. 8 Ziff. 1
lit. g AG aufgegeben, womit der Versicherungsschutz erloschen sei. Sie
erachtete jedoch Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB betreffend Nachleistung insofern als
ungewöhnlich, als damit auch die Leistungen infolge einer vor der
Betriebsaufgabe eingetretenen Arbeitsunfähigkeit ausgeschlossen werden; dieser
Ausschluss sei deshalb gegenüber der Klägerin nicht anwendbar.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 27. Mai 2019 beantragt die Beklagte dem
Bundesgericht sinngemäss, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei
kostenfällig aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage zu schützen.
Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung und
neuer Kostenverlegung an das Sozialversicherungsgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen.
Das Sozialversicherungsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Mit Präsidialverfügung vom 17. Juli 2019 wurde das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es
prüft aber unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungsanforderungen
(Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen,
sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht
gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen
werden (BGE 140 III 86E. 2 S. 88 f., 115E. 2 S. 116).
2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene
über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die
Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f.
mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur
berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2
S. 117, 264 E. 2.3 S. 266). Überdies muss die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG).
3.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Schluss der Vorinstanz, Art. 9 Ziff. 2
lit. d AB sei ungewöhnlich und deshalb gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht
anwendbar.
3.1. Art. 8 AB trägt den Titel "Wann endet der Versicherungsschutz?". Er zählt
verschiedene Beendigungsgründe auf und enthält in Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB
folgende Bestimmung: "Für den Betriebsinhaber, die Ehegatten oder Partner
gemäss Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft (PartG) und die übrigen
Familienmitglieder des Betriebsinhabers im Sinne der AHV, sofern sie im
versicherten Betrieb mitarbeiten und der Betriebsinhaber für sie keine
AHV-Beiträge abrechnet, bei Aufgabe oder Unterbruch derjenigen Tätigkeit, die
bei Abschluss der Versicherung für die Beurteilung des Risikos massgebend war;"
Besteht bei der Beendigung nach Art. 8 AB Anspruch auf Leistungen, erlischt
dieser nach Art. 9 Ziff. 1 AB grundsätzlich mit Erlöschen des
Versicherungsschutzes. Von dieser Regel sieht Art. 9 Ziff. 2 lit. a AB eine
Ausnahme vor, soweit der Versicherungsschutz infolge Beendigung des
Arbeitsverhältnisses (Art. 8 Ziff. 1 lit. c AB) oder mit dem Erlöschen des
Vertrages (Art. 8 Ziff. 1 lit. a AB) endet: In diesen Fällen bezahlt die
Versicherung das Taggeld, soweit nicht auch gewisse andere in Art. 8 AB
genannte Beendigungsgründe vorliegen. Endet der Versicherungsschutz gemäss Art.
8 Ziff. 1 lit. g AB, besteht dagegen in keinem Fall ein Anspruch auf
Nachleistung (Art. 9 Abs. 1 Ziff. 2 lit. d AB). Jedoch wird dem Versicherten
gemäss Art. 17 Ziff. 1 lit. b AB ein Recht zur Fortsetzung des
Versicherungsschutzes als Einzelversicherung eingeräumt, wenn der
Versicherungsschutz nach Artikel 8 Ziffer 1 lit. g AB endet, sofern im
Zeitpunkt der Aufgabe oder des Unterbruches der Tätigkeit aufgrund eines
versicherten Ereignisses eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % besteht
(vgl. dazu auch Urteil 4A_472/2018 vom 5. April 2019 E. 2.1).
3.2. Die Vorinstanz erwog, zwar "fokussier[e]" die Argumentation der
Beschwerdegegnerin nicht auf Art. 9 AB, zumal sie diese Bestimmung als nicht
anwendbar erachte. Jedoch sei sie grundsätzlich der Auffassung, es sei
ungewöhnlich und treuwidrig, für eine Leistungseinschränkung nach Eintritt des
Versicherungsfalls an einen krankheitsbedingten Verkauf von Betriebsmitteln
anzuknüpfen. Im Hinblick darauf prüfte die Vorinstanz von Amtes wegen, ob die
Voraussetzungen der "Ungewöhnlichkeit" erfüllt seien. Sie erkannte, die
Beschwerdegegnerin sei branchenfremd. Ihr gegenüber könnten daher auch
branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Voraussetzung sei jedoch, dass die
betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweise.
Zwar sei es sachlich gerechtfertigt, dass das Vertragsverhältnis bzw. der
Versicherungsschutz gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB mit der Betriebsaufgabe
ebenso wie bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 8 Ziff. 1 lit. c
AB) ende. Für den vollständigen Ausschluss sämtlicher Leistungen infolge einer
vor der Betriebsaufgabe eingetretenen Arbeitsunfähigkeit sei indes kein
vernünftiger Grund ersichtlich. Ein solcher werde denn auch von der
Beschwerdeführerin nicht genannt, die sich einzig darauf berufe, dass die
vertragliche Einschränkung der Nachleistung prinzipiell zulässig und an sich
nicht ungewöhnlich sei. Dass der vollständige Ausschluss von Nachleistungen bei
einer Betriebsaufgabe in der Versicherungsbranche üblich sei, werde von der
Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Trotz der Formulierung, dass der
Anspruch auf Nachleistungen vorbehalten bleibe, habe der vollständige
Ausschluss von Nachleistungen im Übrigen auch in den AB insofern
Ausnahmecharakter, als in Art. 9 AB ein solcher nur noch im Falle des Todes der
versicherten Person und bei Verletzung des Territorialitätsprinzips vorgesehen
sei (Art. 9 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Art. 8 Ziff. 1 lit. b und lit. i
AB). Die in Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB ebenfalls genannten Tatbestände von Art. 8
Ziff. 1 lit. d-f AB stellten demgegenüber Beendigungsgründe dar, die
selbsterklärend einleuchten und deren Eintritt klar definiert sei.
Alsdann verlange Art. 10 Ziff. 3 lit. a AB, dass die versicherte Person bei
Eintritt des versicherten Ereignisses ihre bisherige Tätigkeit anpasse oder
eine andere zumutbare Tätigkeit ausübe (Schadenminderungspflicht). Soweit eine
versicherte Person also nur noch in einer angepassten Tätigkeit ausserhalb
ihres Betriebes einen Verdienst erzielen könne, was bei Einzelunternehmen der
Regelfall sein dürfte, sei es dieser kaum möglich, ihre Ansprüche sinnvoll zu
wahren. Hätte die Beschwerdegegnerin ihren Betrieb nicht aufgegeben, wäre sie
bei längerer krankheitsbedingter Arbeitsniederlegung allenfalls mit hohen
Fixkosten und einem Wertzerfall ihres Unternehmens konfrontiert worden, dem sie
verständlicherweise habe ausweichen wollen, womit sie aber mit Art. 9 Ziff. 2
lit. d AB in Konflikt gekommen sei.
Diese Bestimmung stelle somit einerseits einen erheblichen Eingriff in die
Rechtsstellung der Beschwerdegegnerin dar und zwar sowohl hinsichtlich der
vertragstypischen Leistungen wie ihrer unternehmerischen Freiheit; anderseits
lasse sich auf Seiten der Beschwerdeführerin kein zwingendes Interesse an
dieser Bestimmung eruieren.
3.3. Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird durch
die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten
Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln
ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger
geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der
Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem
Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner
ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus
der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen
Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein.
Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der
subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende
Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist
dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters
führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus
fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners
beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 138
III 411 E. 3.1 S. 412 f.; 135 III 1 E. 2.1 S. 7). Bei Versicherungsverträgen
sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigen (BGE 138 III 411
E. 3.1 S. 413 mit Hinweis).
Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel als
Rechtsfrage frei (Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 138 III 411 E. 3.4 S. 414 mit
Hinweis). Es ist dabei an die Feststellungen der kantonalen Gerichte über die
äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich
gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 138 III 411 E. 3.4 S. 414 mit Hinweisen).
3.4. Die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesgericht habe bereits im zitierten
Urteil 4A_472/2018 festgestellt, dass Art. 9 AB nicht ungewöhnlich sei. Nach
den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. E.
2 hiervor) hatte die Beschwerdeführerin auch bereits im kantonalen Verfahren
unter Hinweis auf BGE 127 III 106 und das dem Urteil 4A_472/2018
zugrundeliegende kantonale Urteil (KK.2016.00039) geltend gemacht, Klauseln wie
Art. 8 Ziff. 1 lit. g und Art. 9 Ziff. 1 und 2 AB seien nicht ungewöhnlich.
3.4.1. Im Verfahren 4A_472/2018 ging es um die Voraussetzungen der
Betriebsaufgabe gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB (Ausgabe 2008 wie vorliegend;
vgl. zit. Urteil 4A_472/2018 E. 4). Das Bundesgericht erkannte, darunter falle
auch die Aufgabe eines Betriebes (Versicherungsagentur) zufolge Kündigung des
Agenturvertrages gegenüber dem Betriebsinhaber, wenn die Kündigung seitens der
gleichen Versicherung, die auch Schuldnerin der Taggeldleistungen sei, nicht
rechtsmissbräuchlich zur Vereitelung der Taggeldansprüche erfolgt sei. Dem
Betriebsinhaber war gekündigt worden, bevor die zufolge einer zuvor
eingetretenen Arbeitsunfähigkeit geschuldeten maximalen Taggelder erschöpft
waren; strittig war also auch die Nachleistung gemäss Art. 9 AB. Das
Bundesgericht lehnte mit der Vorinstanz die vom Betriebsinhaber geltend
gemachten Ansprüche ab. Es erwog, die Betriebsaufgabe als solche sei gemäss
Art. 2 Ziff. 2 AB nicht versichertes Ereignis. Unabhängig davon, ob der Betrieb
freiwillig oder unfreiwillig aufgegeben werde, würde der bisherige Inhaber als
solcher nach Aufgabe des Betriebes auch dann keinen Verdienst mehr erzielen,
wenn er gesund wäre. Der durch die Einstellung der Tätigkeit für den Inhaber
entstehende Verlust sei insoweit nicht krankheitsbedingt. Die AB machten einen
(grundsätzlichen) Unterschied zwischen den gewöhnlichen Arbeitnehmern
einerseits und dem Betriebsinhaber andererseits. Das Schicksal der Ansprüche
der Arbeitnehmer werde nicht an den Betrieb gekoppelt. Aus der Systematik
ergebe sich, dass das krankheitsbedingte Risiko eines Erwerbsausfalls nach
Verlassen des Betriebes bei den Arbeitnehmern durch Nachleistung gedeckt
bleibe, nicht aber beim Betriebsinhaber. Er könne höchstens unter gewissen
Bedingungen in die Einzelversicherung übertreten. Wenn bei Aufgabe der
versicherten Tätigkeit grundsätzlich keine Nachleistung erbracht werde, knüpfe
der Wegfall der Leistungspflicht nach Eintritt des versicherten Risikos an ein
Ereignis an, das im allgemeinen ausserhalb des Einflussbereichs der
Versicherung liege. Schliesslich wurde erwähnt, ähnliche Klauseln würden häufig
verwendet (zit. Urteil 4A_472/2018 E. 4 und 5.2.1).
In BGE 127 III 106 E. 3 hatte das Bundesgericht festgestellt, in einer
Kollektivversicherung für Taggelder nach VVG könnten Ansprüche auch nach
Erlöschen des Versicherungsverhältnisses geltend gemacht werden. Voraussetzung
sei, dass das leistungsbegründende Ereignis während der Dauer des
Versicherungsverhältnisses eingetreten sei und keine vertraglichen Abmachungen
vorlägen, die das Recht auf Leistungen über die Deckungsdauer hinaus
einschränken oder aufheben würden. Da im konkreten Fall keine besonderen
Bestimmungen bestehen würden, die den Leistungsanspruch nach Auflösung des
Arbeitsverhältnisses (und damit des Versicherungsverhältnisses) einschränken
oder aufheben würden, würde sich die Frage nach einem Übertritt in die
Einzelversicherung gar nicht stellen. Die Tatsache, dass der aus dem Kreis der
Kollektivversicherten ausscheidende Versicherte gestützt auf die AB für die
Kollektivversicherung den Übertritt in die Einzelversicherung verlangen könne,
und dass die Taggelder der Kollektivversicherung bei Arbeitsunfähigkeit im
Zeitpunkt des Übertritts oder bei einem Rückfall danach auf die Dauer der
Leistungen der Einzelversicherung angerechnet werden, würden nichts daran
ändern, dass der Versicherte auch nach dem Erlöschen des Versicherungsschutzes
der Kollektivversicherung Anspruch auf deren Leistungen habe, wenn das Ereignis
noch während der Dauer des Versicherungsschutzes eingetreten sei.
Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung nicht in ihre Würdigung einbezogen.
3.4.2. Im Urteil 4A_472/2018 wurde nach dem Dargelegten nicht thematisiert, ob
Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB ungewöhnlich im Sinn der Rechtsprechung sei. Dass dem
nicht so ist, wurde jedoch ohne weiteres vorausgesetzt. Allerdings handelte es
sich in diesem Fall bei den Vertragsparteien "um Kenner des
Versicherungsvertrags" (zit. Urteil 4A_472/2018 E. 4 am Anfang).
Die Vorinstanz sieht die erforderliche wesentliche Änderung des
Vertragscharakters einer Taggeldversicherung sinngemäss im "vollständigen
Ausschluss sämtlicher Leistungen " durch Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB; der
Beschwerdegegnerin sei es "kaum möglich, ihre Ansprüche aus einer bereits
eingetretenen Arbeitsunfähigkeit sinnvoll zu wahren ". Wie die
Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, trägt sie dabei der Möglichkeit des
Übertritts in die Einzelversicherung überhaupt nicht Rechnung. Sie erwähnt
diese Bestimmung zwar kurz, setzt sich damit aber nicht auseinander. Mit der
systematischen Regelung, wonach allgemein der Übertritt eines Betriebsinhabers
in die Einzelversicherung nicht möglich ist (Art. 17 Ziff. 3 AB), jedoch
ausdrücklich der Fall vorbehalten ist, dass bei diesem im Zeitpunkt der
Betriebsaufgabe bereits aufgrund eines versicherten Ereignisses eine
Arbeitsunfähigkeit von 25 % besteht (Art. 17 Ziff. 1 lit. b AB), wurde für
letzteren ausdrücklich eine Alternative geschaffen für den Wegfall der
Nachleistungspflicht. Systematisch konsequent sieht Art. 17 Ziff. 3 AB
umgekehrt vor, dass das Recht zur Fortsetzung des Versicherungsschutzes durch
Übertritt in die Einzelversicherung nicht besteht, wenn die versicherte Person
Nachleistungen bezieht. Mit dieser ineinandergreifenden Regelung blieb der
Vertragscharakter der Taggeldversicherung ohne weiteres gewahrt. Aus welchen
Gründen die Beschwerdegegnerin die 90-tägige Frist zum Wechsel in die
Einzelversicherung nicht gewahrt hat, betrifft den Einzelfall und ändert nichts
hinsichtlich der fehlenden Ungewöhnlichkeit der besprochenen Klauseln, denn bei
der Ungewöhnlichkeit geht es um die generelle Wirkung. Dafür, dass der
ausgebliebene Wechsel aus welchen Gründen auch immer der Versicherung
anzulasten wäre, wäre die Beschwerdegegnerin als anspruchserhebende Person
behauptungs- und beweispflichtig. Er ist aber nicht ersichtlich, dass sie
diesbezüglich substanziierte Einwendungen erhoben hätte.
3.5. Davon unabhängig ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin wegen ihrer
Krankheit ihren Betrieb veräussert hat bzw. veräussern musste. Zwar kann gemäss
Art. 2 Abs. 2 AB als versichertes Ereignis Krankheit, Unfall, Niederkunft und
Tod vereinbart werden, nicht aber das Risiko der Betriebsaufgabe, wie bereits
im Urteil 4A_472/2018 E. 4.2.3 festgehalten wurde. Die Vorinstanz ging aber
insoweit unangefochten davon aus, aus dem Wesen der Taggeldversicherung gehe
hervor, dass mit der Aufgabe oder dem Unterbruch der Tätigkeit als
Betriebsinhaber nicht das blosse Niederlegen der Arbeit zufolge
Arbeitsunfähigkeit gemeint sei. Das blosse Niederlegen der Arbeit zeitigt aber
in Konstellationen wie der zu beurteilenden weiterreichende Konsequenzen als im
Normalfall. Dem ist bei der Frage, ob eine Betriebsaufgabe anzunehmen ist,
Rechnung zu tragen:
3.5.1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wird als versicherte Person in
der Versicherungspolice einzig der Name der Beschwerdegegnerin aufgeführt.
Damit gehört nicht nur die Betriebsinhaberin zu den versicherten Personen,
sondern die Inhaberin ist gleichzeitig die einzige versicherte Person.
Versichert war mithin ein Einpersonenbetrieb, in dem die Inhaberin selbst die
vom Betrieb zu erbringenden Leistungen erbringt (hier mit dem betriebseigenen
Taxi Kunden transportiert). Legt die Betriebsinhaberin bei diesem
Betriebskonzept die Arbeit nieder, hat dies zur Folge, dass auch der Betrieb
als solches die Leistungserbringung einstellt. Auch darin kann aber weder eine
Aufgabe noch ein Unterbruch der Tätigkeit als Betriebsinhaber gesehen werden.
Es ist vielmehr die schlichte Konsequenz des Eintritts des versicherten
Risikos, beim gegebenen (und von der Beschwerdeführerin bereits während Jahren
versicherten) Betriebsmodell. Von Aufgabe oder Unterbruch der versicherten
Tätigkeit kann erst die Rede sein, wenn tatsächlich die Möglichkeit besteht,
dass die Betriebsinhaberin vor Ausschöpfung der maximalen Taggeldleistung die
Arbeitsfähigkeit wieder erlangt, und Dispositionen getroffen werden, die es
entweder auch bei einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit unmöglich machen,
die bisherige Tätigkeit wieder aufzunehmen, oder zumindest klar erkennen
lassen, dass eine Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit bei Wiedererlangung
der Arbeitsfähigkeit nicht mehr geplant ist. Denn nur in derartigen Fällen
würde der Inhaber auch dann keinen Verdienst mehr erzielen, wenn er gesund
würde, und wäre der durch die Einstellung der Tätigkeit für den Inhaber
entstehende Verlust insoweit nicht krankheitsbedingt (zit. Urteil 4A_472/2018
E. 4.2.3).
3.5.2. Was mit dem Betrieb während der Zeit geschieht, in der mit dem
bestehenden Geschäftsmodell die angebotene Leistung zufolge Eintritts des
versicherten Risikos ohnehin nicht erbracht werden kann, beschlägt das
unternehmerische Risiko und die unternehmerische Freiheit der
Betriebsinhaberin. Diese kann eine Vertretung anstellen und den Betrieb mit
einem geänderten Betriebsmodell weiterführen. Sie kann dazu aber nicht
verpflichtet sein, um ihre Ansprüche gegenüber der Versicherung zu wahren, da
diese die Versicherung beim bestehenden Betriebsmodell abgeschlossen hat. Die
Inhaberin kann den Betrieb daher auch geschlossen lassen, bis sie die
Arbeitsfähigkeit wiedererlangt - der Unterbruch ist Folge des Eintritts des
versicherten Risikos und berechtigt nicht zu Leistungskürzungen. Aber auch eine
anderweitige Nutzung der für den Betrieb notwendigen Objekte durch die
Inhaberin oder einen Dritten ist denkbar, sofern dies einer Wiederaufnahme der
Tätigkeit bei Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nicht entgegensteht. Dagegen
genügt nicht, dass die Betriebsinhaberin jederzeit eine Anstellung bei einem
Taxiunternehmen annehmen könnte, da dies keine Fortsetzung der bisherigen
Tätigkeit darstellen würde.
3.5.3. Damit ist die Auffassung der Vorinstanz, es sei unerheblich dass die
Beschwerdegegnerin - die finanziellen Mittel vorausgesetzt - jederzeit in der
Lage wäre, sich ein neues Taxiunternehmen aufzubauen oder ihr altes
zurückzukaufen, problematisch: Ein Rückkaufsrecht oder auch der Neukauf der zum
Betrieb notwendigen Gegenstände (hier ein Taxi), der aus dem Erlös verkaufter
Betriebsobjekte finanziert wird, können probate Mittel zur Fortführung des
Betriebs darstellen, insbesondere wenn das Beibehalten der zum Betrieb
notwendigen Mittel während der Arbeitsunfähigkeit nicht tunlich erscheint
(beispielsweise wegen der Gefahr von Standschäden am Taxi, wenn es nicht
genutzt wird). Da die Beschwerdegegnerin aber in ihrer Beschwerdeantwort die
Feststellung, sie habe ihren Betrieb aufgegeben und für beide Verkaufsobjekte
das vorbehaltene Rückkaufsrecht nicht ausgeübt, nicht - oder zumindest nicht
hinreichend - beanstandet, erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen und hat es
damit sein Bewenden.
4.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Die Vorinstanz hat aufgrund ihrer
Auslegung der Allgemeinen Bedingungen die Widerklage der Beschwerdeführerin
ohne weitere Beurteilung derselben abgewiesen. Das Bundesgericht kann daher
nicht reformatorisch entscheiden. Vielmehr ist die Sache an die Vorinstanz zu
neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig. Die Beschwerdeführerin ist nicht durch einen aussenstehenden
Anwalt vertreten. Mangels eines besonderen Aufwands steht ihr keine
Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446;
zit. Urteil des Bundesgerichts 4A_472/2018 E. 7 mit Hinweisen).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. März 2019 wird
aufgehoben und die Sache wird zu neuer Beurteilung an dieses zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak