I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.202/2019
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_202/2019
Urteil vom 11. Dezember 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, Hohl, Niquille, May Canellas,
Gerichtsschreiber Gross.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. Isabelle Romy und Rechtsanwalt Daniel
Bloch,
Beschwerdeführer,
gegen
Bank B.________ SA,
vertreten durch Rechtsanwälte
Damiano Brusa und Dr. Niklaus Zaugg,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Anlageberatung, Schadenssubstanziierung,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. März
2019 (HG170049-O).
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ (Kunde, Kläger, Beschwerdeführer) ist türkischer
Staatsangehöriger und lebt derzeit in Neuseeland.
A.b. Die Bank B.________ SA (Bank, Beklagte, Beschwerdegegnerin) hat ihren Sitz
in Genf und betreibt in Zürich eine Zweigniederlassung. Sie übernahm am 19.
Dezember 2011 die Bank C.________ AG im Wege der Absorption.
A.c. Die streitgegenständliche Geschäftsbeziehung eröffnete der Kunde am 20.
November 2005 bei der Bank C.________ AG. Ab Frühjahr 2011 betreute die
Kundenberaterin D.________ (Kundenberaterin) diese Geschäftsbeziehung.
A.d. Am 17. Juni 2013 verkaufte die Kundenberaterin des Kunden für diesen 300
Call-Optionskontrakte auf USD 50'000.-- in drei Tranchen zu je 100 Kontrakten
mit jeweils unterschiedlichen Ausübungsdaten und -preisen für jeweils
unterschiedliche Optionsprämien. Der Kunde verpflichtete sich, dem jeweiligen
Käufer bei Ausübung der Option am Ausübungsdatum jeweils USD 50'000.-- zum
vereinbarten Ausübungspreis zu liefern. Die Optionsprämie von insgesamt
Türkische Lira (TRY) 57'000.-- überwies die Kundenberaterin zusammen mit dem
vorbestehenden Habensaldo von rund TRY 6'000.-- zu einem Gegenwert von USD
33'297.53 auf das USD-Konto des Kunden.
In der Zeit vom 17. Juni 2013 bis zum 24. Juni 2013 stieg der USD/
TRY-Wechselkurs von 1.872 auf 1.9405. Da der Käufer der ersten Tranche die
Optionen am 24. Juni 2013 ausübte, musste die Kundenberaterin bzw. der Kunde
ihm USD 5'000'000.-- zum Ausübungspreis von 1.885, insgesamt TRY 9'425'000.--,
liefern. Diese musste die Kundenberaterin zum aktuellen Kurs am Markt
beschaffen, weil auf dem USD-Konto des Kunden keine ausreichenden Mittel
vorhanden waren. Es ergab sich ein Bruttoverlust von TRY 277'500.-- (Netto
[unter Berücksichtigung der erzielten Prämie] von TRY 263'500.--). Die
Kundenberaterin deckte diesen Verlust, indem sie eine neue Tranche von 100
Kontrakten mit Ausübungsdatum am 17. Juli 2013 zu einem Ausübungspreis von
1.8930 für eine Prämie von 0.05670, insgesamt TRY 283'500.--, schrieb (sog.
"Rollen"). Den Überschuss von TRY 6'000.-- überwies sie auf das USD-Konto des
Kunden zum Gegenwert von USD 3'066.55. In derselben Weise verfuhr sie bei den
beiden anderen Tranchen. In der Folge "rollte" die Kundenberaterin die drei
Tranchen insgesamt achtzehnmal.
A.e. Am 27. Januar 2014 wurden alle offenen Positionen geschlossen, indem die
Bank die offenen Kontrakte zum aktuellen Tagespreis (Prämie) am Markt
zurückkaufte ("Glattstellen"). Die Rückkaufsprämien dieser drei letzten offenen
Tranchen beliefen sich auf TRY 5'876'500.--.
B.
Mit Klage vom 17. März 2017 beantragte der Kläger vor dem Handelsgericht des
Kantons Zürich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm USD 2'356'090.-- nebst
Zins zu bezahlen. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, ihm TRY
5'546'500.-- zuzüglich Währungsschaden im Umfang der Entwertung der Türkischen
Lira gegenüber dem US-Dollar zu bezahlen nebst Zins und vorbehältlich
Bezifferung, Anpassung und Nachklage. Subeventualiter sei die Beklagte zu
verpflichten, ihm TRY 5'546'500.-- zuzüglich entgangenem Zinsertrag zu
bezahlen, vorbehältlich Bezifferung, Anpassung und Nachklage. In der Replik
ergänzte der Kläger sein Eventual- und Subeventualbegehren entsprechend.
Mit Urteil vom 18. März 2019 wies das Handelsgericht die Klage ab. Es hielt
fest, der Kläger habe den geltend gemachten Schaden nicht hinreichend
substanziiert behauptet, womit die Klage bereits aus diesem Grund abzuweisen
sei. Eine Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfolgte nicht.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht, es sei
das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG).
Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art.
107 Abs. 2 BGG), darf sich die beschwerdeführende Partei grundsätzlich nicht
darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen,
sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Ein blosser Rückweisungsantrag
reicht ausnahmsweise aus, wenn - wie vorliegend - da s Bundesgericht im Falle
der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die
erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 136 V 131
E. 1.2 S. 135; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; je mit Hinweisen).
Im Übrigen sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde ohne
Weiteres erfüllt. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt hinreichender
Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.
2.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es
ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem
anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
(vgl. BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f.; 134 II 235 E. 4.3.4 S. 241). Immerhin prüft
das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die
geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde
alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor
Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f., 115
E. 2 S. 116).
3.
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Soweit das
Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 106 BGG), ist zwar eine
ausdrückliche Nennung bestimmter Gesetzesartikel nicht erforderlich, falls aus
den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz
verstossen haben soll. Unerlässlich ist aber, dass auf die Begründung des
angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine
Verletzung von Bundesrecht liegen soll (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S.
116). Soweit eine Verletzung von Grundrechten und kantonalem oder
interkantonalem Recht geltend gemacht wird, findet der Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen keine Anwendung, sondern es gilt das
Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.
Der Beschwerdeführer verlangt von der Beschwerdegegnerin Schadenersatz aus
pflichtwidriger Anlagetätigkeit. Unbestritten ist zwischen den Parteien, dass
der Beschwerdeführer nicht ein gesamthaft pflichtwidriges Portfolio
beanstandet, sondern vielmehr nur einen Schaden aus angeblich pflichtwidrigen
Einzelanlagen (Verkauf von Call-Optionen zwischen dem 17. Juni 2013 und dem 27.
Januar 2014) geltend macht. Prozessthema ist vorliegend einzig, ob der
Beschwerdeführer seinen aus den Optionsgeschäften resultierenden Schaden
hinreichend substanziiert hat. Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen liess die
Vorinstanz offen, weil sie den Schaden als nicht ausreichend substanziiert
erachtete.
4.1. Die Vorinstanz fasste einleitend die Standpunkte des Beschwerdeführers und
der Beschwerdegegnerin zusammen.
4.1.1. Sie hielt fest, der Beschwerdeführer behaupte im Wesentlichen, er habe
nur in werterhaltende Titel investieren wollen. Zudem habe er immer wieder
erklärt, er habe Probleme mit dem Online-Banking, könne die Bewegungen in
seinem Portfolio nicht verfolgen und nicht überwachen und müsse seiner
Kundenberaterin vollständig vertrauen. Er werde grundsätzlich ihre Empfehlungen
befolgen. Die Kundenberaterin habe im Jahre 2013 von Fremdwährungsgeschäften zu
schwärmen begonnen. Aufgrund ihrer Zusicherungen habe er ihrem Drängen
irgendwann nachgegeben. Danach habe die Kundenberaterin das Thema nie mehr
erwähnt. Mit E-Mail vom 1. November 2013 habe die Kundenberaterin dringend um
Unterzeichnung eines "Special Fiduciary Mandate", eines "Framework Agreement on
Instructions for Specific Transactions" und einer Empfangsbestätigung gebeten.
Er habe hierauf mit E-Mail vom 4. November 2013 um eine Erklärung für diese
Formulare und um die Bestätigung des USD-Saldos bei Schliessung der
Forex-Positionen gebeten. Nachdem ihm die Kundenberaterin telefonisch und per
E-Mail vom gleichen Tag versichert habe, dass es sich dabei um eine blosse
Formalität handle und kein Grund für Besorgnis bestehe, habe er die Formulare
unterzeichnet. Danach habe er nichts mehr gehört. Am 24. Januar 2014 sei ihm
telefonisch mitgeteilt worden, dass die Kundenberaterin mit hochriskanten
Optionsgeschäften grosse Verluste erlitten habe, wovon mit einem Verlust von
über 2 Millionen USD auch sein Konto betroffen sei.
Der Beschwerdeführer mache einen Bruttoverlust von USD 2'522'103.-- geltend,
welchen er aufgrund des Gesamtbetrags für die am 27. Januar 2014 fällig
gewordenen Rückkaufprämien der letzten drei Tranchen von TRY 5'876'500 und
einem TRY/USD Tageskurs von 2.33 berechne. Davon ziehe er die erzielten Prämien
von USD 166'013.-- ab, woraus sich ein Nettoverlust von USD 2'356'090.--
ergebe. Der Beschwerdeführer sei der Auffassung, die Beschwerdegegnerin habe
ihm den Schaden in der Höhe des Nettoverlustes zu ersetzen und ab dem 28.
Januar 2014 zu einem Zinssatz von 5 % zu verzinsen. Der geltend gemachte
Nettoverlust entspreche gleichzeitig auch dem Schaden per 27. Januar 2014. Der
sonst bei Anlageschäden geforderte Vergleich zwischen der tatsächlichen und
einer hypothetischen Entwicklung des pflichtwidrig angelegten Vermögens
erübrige sich, da es beim pflichtwidrigen Verkauf einer Option gar keine
alternative Anlage bzw. kein Vermögen gebe, das im Zeitpunkt des Verkaufs in
eine alternative Anlage hätte investiert werden können.
4.1.2. Die Beschwerdegegnerin hingegen behaupte, der Beschwerdeführer sei ein
aggressiver Anleger gewesen, der einen überdurchschnittlichen Gewinn erwartet
habe. Er sei mit Optionsgeschäften bestens vertraut. Er habe die Investition in
die Fremdwährungsoptionen instruiert. Er habe sich mehrfach erfolgreich in das
E-Banking einloggen und seine Kontounterlagen konsultieren können. Die
gescheiterten Anmeldeversuche seien fast ausschliesslich auf die Verwendung
eines falschen PIN zurückzuführen. Es sei unzutreffend, dass die
Kundenberaterin seit Juni 2013 nicht mehr über die Fremdwährungsoptionen
gesprochen habe. Der Beschwerdeführer habe die Strike Levels der Optionen
jeweils selber bestimmt und der Kundenberaterin entsprechend mitteilen müssen.
Die Beschwerdegegnerin sei der Auffassung, es liege keine Vertragsverletzung
vor, der Beschwerdeführer habe die Fremdwährungsoptionen jedenfalls
rechtswirksam genehmigt, selbst wenn diese ursprünglich von ihm nicht
instruiert gewesen wären.
Die Beschwerdegegnerin bestreite das Quantitativ des vom Beschwerdeführer
behaupteten Nettoverlustes, da dieser die in seiner Rechtsschrift enthaltenen
Zahlen nicht durch hinreichend bestimmte Urkunden nachgewiesen habe und sich
der eingeklagte Betrag auch nicht aus dessen Aufstellungen ergebe. Sie sei der
Auffassung, er hätte aufzeigen müssen, mit welchen Anlagen, wenn nicht mit den
besagten Fremdwährungsoptionen, er seine hohen Gewinnerwartungen hätte erfüllen
wollen, und wie sich die entsprechenden Anlagen im streitrelevanten Zeitraum im
Vergleich zu den Optionen wertmässig entwickelt hätten.
4.2. Die Vorinstanz erwog, den Beschwerdeführer treffe eine
Substanziierungslast, aufgrund derer er die einzelnen Grundlagen seines
Schadens einzeln darzutun habe. Der Beschwerdeführer benenne in seinen
Rechtsschriften die einzelnen Transaktionen und die Verluste in tabellarischer
Form. Zum ersten Verkauf der drei Tranchen und zum zweiten Verkauf ("Rollen")
der ersten Tranche mache er zudem Ausführungen. Zu den weiteren Transaktionen
würden diese Ausführungen lediglich pauschal erfolgen. Die hypothetische
Entwicklung seines Vermögens bei pflichtgemässen Anlagen lege er nicht dar. Er
sei der Ansicht, ein Vergleich zwischen der hypothetischen und der
tatsächlichen Entwicklung des Vermögens erübrige sich; da er sein Vermögen bei
der Beschwerdegegnerin nicht habe vermehren bzw. keine Optionsgeschäfte habe
eingehen wollen, werde die Frage hinfällig, welche alternativen Anlagen er
getätigt hätte.
Damit setze der Beschwerdeführer den Schaden mit dem Verlust gleich. Die
Rechtsprechung verlange jedoch einen Vergleich des tatsächlichen mit dem
hypothetischen Vermögensstand. Der Beschwerdeführer lege nicht dar, welchen
Teil seines Vermögens er als pflichtwidrig investiert betrachte. Zur
pflichtgemässen Anlage führe er schliesslich aus, seine Gewinnerwartungen seien
dadurch erfüllt gewesen, dass sein Vermögen zu einem kleineren Teil in sicheren
Bonds (Anleihen) und zum grössten Teil in bar bzw. als Fiduciary Deposits
(Treuhand- oder Festgeld) angelegt gewesen sei, wobei er sich auf die Angaben
der Kundenberaterin in der E-Mail vom 22. Mai 2013 und die Portfoliobewertungen
vom 30. [recte 31.] März und vom 30. Juni 2013 beziehe. Damit räume er ein,
dass er sein Vermögen nicht vollständig in Barmittel angelegt, sondern auch
investiert hätte. Folglich bestehe keine Grundlage für die Annahme, das
pflichtwidrig investierte Vermögen wäre nominal erhalten geblieben, sondern der
Beschwerdeführer hätte darlegen müssen, in welchen Investitionen er dieses
angelegt hätte. Da er weder Behauptungen zum Umfang des pflichtwidrig
investierten Vermögens noch solche zur pflichtgemässen Anlage aufstelle, sei
eine Berechnung des hypothetischen Vermögensstands nicht möglich. Der
Beschwerdeführer unterlasse es somit, den hypothetischen Vermögensstand bei
pflichtgemässer Anlageberatung darzulegen.
Die Vorinstanz hielt schliesslich fest, sie habe bereits in früheren
Entscheiden darauf hingewiesen, dass es beim Verkauf einer Option kein
eigentliches investiertes Vermögen gebe. Den Umfang der durch die
Margenanforderungen gebundenen liquiden Mittel bestimme die Depotbank nach
ihren internen Grundsätzen. Aufgrund dieser Umstände habe sie in früheren
Entscheiden eine Schadensschätzung für das Gesamtportfolio nach Art. 42 Abs. 2
OR vorgenommen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 144 III 155 E. 2.3.4
S. 162 f.) sei diesem Ansatz jedoch nicht gefolgt. Das Bundesgericht habe
festgehalten: "Auch dass ein allfälliger Schaden aus Geschäften mit Optionen
anders berechnet werden muss als ein Schaden aus Vermögensanlagen mit
bestimmten Ertrag, vermag ein Abweichen [vom Grundsatz, dass die
Schadenersatzpflicht sich allein nach den Folgen pflichtwidriger Handlungen
bemisst] nicht zu rechtfertigen" (BGE 144 III 155 E. 2.3.4 S. 163). Der
Umstand, dass der Schaden durch Optionsgeschäfte entstanden sei, finde somit
keine Berücksichtigung bei der Schadensberechnung.
4.3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht (Art. 42 und
Art. 97 OR sowie Art. 57 ZPO) verletzt, indem sie den Schaden als nicht
hinreichend substanziert betrachtet habe. Soweit der Beschwerdeführer
zusätzlich eine Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV und Art. 6 EMRK)
rügt, genügt er den Rügeanforderungen vor Bundesgericht (vgl. hiervor E. 3)
nicht. Auf diese Rügen ist - soweit ihnen überhaupt eine eigenständige
Bedeutung zukommt - nicht einzutreten.
5.
5.1. Nach der Praxis des Bundesgerichts kommen für die Abwicklung von
Börsengeschäften bzw. die Anlagetätigkeit grundsätzlich drei verschiedene
Vertragsbeziehungen in Betracht: die blosse Konto-/ Depotbeziehung (execution
only), die Anlageberatung und die eigentliche Vermögensverwaltung (BGE 144 III
155 E. 2.1 S. 156 mit Hinweisen). Die Anlageberatung zeichnet sich in
Abgrenzung von der blossen Konto-Depot-Beziehung dadurch aus, dass der Kunde
die Anlageentscheide zwar selber trifft, die Bank ihm jedoch beratend zur Seite
steht. Die Zuständigkeit des Kunden für den Anlageentscheid unterscheidet die
Anlageberatung (und die blosse Konto-/Depot-Beziehung) von der
Vermögensverwaltung, bei der die Bank die auszuführenden Transaktionen im
Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflicht sowie der vereinbarten Anlagestrategie
selber bestimmt (BGE 144 III 155 E. 2.1.1 S. 156 f. mit Hinweisen). Für die
Qualifikation des Vertrages ist nicht entscheidend, welche Bezeichnung die
Parteien verwenden, sondern welche Leistungen der Klient im vereinbarten Rahmen
verlangt und die Bank tatsächlich erbringt (Urteile 4A_449/2018 vom 25. März
2019 E. 3 und 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. 5.2).
5.2. Die Vorinstanz qualifizierte das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien
als Anlageberatungsvertrag. Sie erwog, der Beschwerdeführer habe das
Rechtsverhältnis nicht ausdrücklich einer der drei Geschäftsbeziehungsarten
zugeordnet. In tatsächlicher Hinsicht habe er sich aber massgeblich darauf
abgestützt, dass die Beschwerdegegnerin bzw. seine dortige Kundenberaterin ihm
die streitgegenständlichen Fremdwährungsoptionen empfohlen habe. Aus dem
Vortrag des Beschwerdeführers ergebe sich daher mit hinreichender
Schlüssigkeit, dass das Vertragsverhältnis als Anlageberatungsvertrag zu
qualifizieren sei. Die Qualifikation des Vertragsverhältnisses als
Anlageberatungsvertrag ist vor Bundesgericht nicht mehr umstritten.
5.3. Es ist Teil der Behauptungslast des geschädigten Kunden, der Schadenersatz
einklagt, anzugeben, welchen Schaden er aus welcher Vertragsverletzung geltend
macht (Urteile 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015 E. 3.1; 4A_336/2014 vom 18. Dezember
2014 E. 6.3). Aufgrund der von der Vorinstanz wiedergegebenen Ausführungen der
Parteien sind zwei Sachverhalte zu unterscheiden, wenn auch der
Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht (deutlich) zwischen den beiden
Szenarien unterscheidet.
5.3.1. Der Beschwerdeführer macht einerseits geltend, er habe dem Drängen der
Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Fremdwährungsgeschäfte schliesslich
nachgegeben (vgl. hiervor E. 4.1.1). Damit ging er, wie die Vorinstanz richtig
erkannte, grundsätzlich von einem Anlageberatungsvertrag aus, bei dem er allein
zuständig für die Investitionsentscheide war. Indem er zugestand, dem Drängen
der Kundenberaterin schliesslich nachgegeben zu haben, anerkannte er, dass der
erste Verkauf der 300 Call-Optionskontrakte vom 17. Juni 2013 (in jeweils 3
Tranchen zu jeweils 100 Kontrakten) von ihm entschieden wurde. Der Vorwurf der
Pflichtwidrigkeit beinhaltet diesbezüglich also die mangelhafte Aufklärung und
Information hinsichtlich dieses von ihm getroffenen Anlageentscheides.
Entsprechend ging die Vorinstanz davon aus, geltend gemacht werde nur Schaden
aus Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht.
5.3.2. Der Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin aber gemäss den
Feststellungen der Vorinstanz weiter vor, den Verkauf von Call-Optionen
eigenmächtig vorgenommen zu haben. Die Vorinstanz verweist dabei unter anderem
auf Rz 40 der Klageschrift, wo der Beschwerdeführer darlegte, dass die
Kundenberaterin die mit der Ausübung der Option durch die Käufer entstandenen
Verluste verheimlicht und durch das "Rollen" angebliche Gewinne ausgewiesen
habe. Der Vorwurf des eigenmächtigen Vorgehens bezieht sich also auf das
Vorgehen der Kundenberaterin ab dem Zeitpunkt der erfolgten Ausübung der ersten
Tranche der ursprünglichen 300 Kontrakte durch den Käufer am 24. Juni 2013. Die
Beschwerdegegnerin machte demgegenüber geltend, der Beschwerdeführer habe die
Fremdwährungsoptionen selber instruiert bzw. jedenfalls rechtswirksam
genehmigt; er habe die jeweiligen Strike Levels bestimmt (vgl. hiervor E.
4.1.2). Eine Pflichtverletzung liegt insbesondere auch dann vor, wenn der
Anlageberater eine Disposition ohne Einwilligung des Kunden vorgenommen hat und
dabei Schaden entstanden ist (CHRISTOPH GUTZWILLER, Schadensstiftung und
Schadensberechnung bei pflichtwidriger Vermögensverwaltung und Anlageberatung,
SJZ 101/2005 S. 357 ff., 360). Selbst eine nachträgliche Genehmigung setzt
jedenfalls voraus, dass dem Bankkunden die ausgeführten Transaktionen zur
Kenntnis gebracht werden (DAMIAN A. FISCHER, BGE 144 III 155:
Schadensberechnung bei Anlageschäden, AJP 2018 S. 1145 ff., 1149.).
Die Vorinstanz hat mangels Prüfung der Pflichtwidrigkeit nicht festgestellt, ob
der Verkauf der Call-Optionen ab dem 24. Juni 2013 durch die Beschwerdegegnerin
bzw. deren Kundenberaterin eigenmächtig erfolgt ist. Für das Bundesgericht
verbindlich festgestellt ist, dass die Kundenberaterin den Verlust aus den
Optionsgeschäften gedeckt hat, indem sie neue Optionen geschrieben und den
Überschuss (Verrechnung von Verlust mit neuer Prämie), der in TRY angefallen
ist, jeweils in USD umgerechnet und dem USD-Konto des Beschwerdeführers
gutgeschrieben hat. Der Beschwerdeführer hat gemäss den vorinstanzlichen
Feststellungen im Übrigen auch ausgeführt, die Kundenberaterin habe am 4.
November 2013 - mit dem Ziel ihn zu beruhigen - eine E-Mail verfasst, worauf er
die Formulare, wie gewünscht, unterzeichnet habe (vgl. hiervor E. 4.1.1). Die
Vorinstanz verweist dabei auf Rz. 135 der Klage, wo der Inhalt der E-Mail
wiedergegeben wird. In dieser E-Mail führt die Kundenberaterin aus: "Wie ich
Ihnen auch bei früheren Gelegenheiten mitgeteilt hatte, werden die
Forex-Options-Geschäfte, die sich in Ihrem Portefeuille befinden, Ihrem
Portefeuille nicht den geringsten materiellen Verlust bringen (solange nicht
ihr Betrag erhöht oder ihr Rollen von Ihnen gestoppt wird) ". Daraus wird
ersichtlich, dass der Beschwerdeführer spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis
über das "Rollen" hatte, wobei nicht abschliessend klar ist, ob und inwieweit
er dessen Bedeutung auch einschätzen konnte. Die vom Beschwerdeführer geltend
gemachte Pflichtwidrigkeit besteht jedenfalls darin, dass die
Beschwerdegegnerin bzw. deren Kundenberaterin durch das behaupteterweise
eigenmächtige Rollen Verluste verheimlicht und stattdessen auf dem USD-Konto
Gewinne ("Prämienüberschüsse") ausgewiesen hat. Diese vorläufig durch den
Beschwerdeführer nur behauptete Vertragsverletzung hat die Vorinstanz ihren
Überlegungen zum Schaden nicht zugrunde gelegt.
5.3.3. Im Folgenden ist - von der Annahme ausgehend, die vom Beschwerdeführer
geltend gemachten Pflichtverletzungen seien erstellt - zu prüfen, ob der
Beschwerdeführer den daraus abgeleiteten gemachten Schaden ausreichend
substanziiert hat.
6.
Die Schadenersatzpflicht bemisst sich allein nach den Folgen pflichtwidriger
Handlungen, die Folgen pflichtgemässen Verhaltens sollen sich weder zum Vorteil
noch zum Nachteil des Haftpflichtigen auswirken (BGE 144 III 155 E. 2.3.4 S.
163). Der Beschwerdeführer bezieht die behauptete Pflichtwidrigkeit - wie
dargelegt - nicht auf sein gesamtes Portefeuille. Die richtige Erfüllung des
Anlageberatungsvertrags sieht er in der Performance der bestehenden Anlagen
ohne die behaupteten pflichtwidrig getätigten Fremdwährungsoptionen. In diesem
Sinne ist im Übrigen auch die von der Vorinstanz zitierte Aussage des
Beschwerdeführers zu verstehen, wonach seine Gewinnerwartungen dadurch erfüllt
gewesen seien, dass sein Vermögen zu einem kleineren Teil in sicheren Bonds
(Anleihen) und zum grössten Teil in bar bzw. als Fiduciary Deposits
(Treuhandanlage bzw. Festgeld) angelegt gewesen sei (vgl. hiervor E. 4.2).
6.1. Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des
Bundesgerichts verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige
Vermögensverminderung, der in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung
der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen kann. Er entspricht der
Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das
Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 142 III 23 E. 4.1 S. 27; 139
V 176 E. 8.1 S. 187 f.; je mit Hinweisen). Aufgrund der Unterstellung des
Anlageberatungsvertrages unter das Auftragsrecht ist bei nicht gehöriger
Erfüllung nach Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR grundsätzlich das
Erfüllungsinteresse (positives Vertragsinteresse) zu ersetzen (BGE 144 III 155
E. 2.2 S. 158 mit Hinweisen). Das Erfüllungsinteresse setzt sich zusammen aus
dem damnum emergens, der durch die pflichtwidrige Anlage hervorgerufenen
Vermögensverminderung (Differenz zwischen dem Einstandswert und dem
gegenwärtigen Wert einer Anlage), sowie aus dem entgangenen Gewinn, der erzielt
worden wäre, wenn der gleiche Betrag vertragsgemäss, der Sorgfaltspflicht
entsprechend, angelegt worden wäre (GUTZWILLER, a.a.O, S. 363). Als
Vergleichsmassstab kommen passende Alternativanlagen in Betracht, die der
vertraglichen Anlagestrategie entsprechen und pflichtgemäss vom Vertragspartner
oder einem durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalter bzw. Anlageberater
getätigt worden wären (BGE 144 III 155 E. 2.2.2 S. 159).
6.2. Der Beschwerdeführer bestreitet die beschriebene Vorgehensweise bei der
Schadensberechnung betreffend Anlageschäden im Grundsatz nicht. Er macht aber
in seiner Beschwerde geltend, dass beim Verkauf von Optionen der Verkäufer/
Anleger (noch) gar nichts investiere. Es bestehe daher auch kein investiertes
Vermögen, dessen Entwicklung bei pflichtgemässer alternativer Anlage er hätte
darstellen können. Vielmehr geht er davon aus, das pflichtgemässe
Alternativverhalten hätte darin bestanden, ihn nicht sorgfaltspflichtwidrig zum
Verkauf der 300 Optionskontrakte zu überreden und anschliessend nicht
eigenmächtig die Optionskontrakte zu "rollen", womit es bei den bestehenden
Bar- bzw. Festgeldanlagen geblieben wäre.
6.3. Vorab ist zum besseren Verständnis auf die Funktionsweise der strittigen
Anlagen einzugehen.
6.3.1. Die Vorinstanz hat die Funktionsweise einer Call-Option aus Sicht des
Verkäufers/Anlegers zutreffend zusammengefasst: Der Verkäufer einer Call-Option
verpflichtet sich gegen Bezahlung einer Prämie, am oder bis zum Verfalltag die
entsprechende Anzahl des Basiswertes zum vereinbarten Ausübungspreis zu
verkaufen, wenn der Käufer die Call-Option ausübt. Dazu muss der Verkäufer der
Option während der gesamten Laufzeit Sicherheiten hinterlegen ( Margin/ Marge).
Die Marge dient in erster Linie dazu, das Risiko der Bank bei Kursrückgängen zu
begrenzen (vgl. Urteil 4A_521/2008 und 4A_523/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2
mit Hinweisen; Urteil 4A_450/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 5.2.2). Die Bank
bestimmt deren Höhe nach internen Grundsätzen und es gibt keine allgemein
gültigen Regeln zu deren Berechnung. Sie ist regelmässigen Änderungen aufgrund
der Marktentwicklung unterworfen. Verfügt der Verkäufer bei Ausübung der Option
durch den Käufer nicht über die erforderliche Anzahl Basiswerte, muss er diese
zuerst zum Marktpreis beschaffen. Da der Marktpreis zum Voraus nicht bekannt
ist, lässt sich das Verlustrisiko nicht bestimmen, sondern lediglich durch den
Umfang der abgeschlossenen Optionskontrakte, deren Laufzeit bzw. des
Verfalltags und des Ausübungspreises begrenzen.
6.3.2. Bereits die Vorinstanz hat ausgeführt, sie habe in früheren Entscheiden
darauf hingewiesen, dass es beim Verkauf einer Option kein eigentliches
investiertes Vermögen gebe (vgl. hiervor E. 4.2). Dies trifft zu, und zwar
unabhängig davon, ob es sich um den Verkauf von Call- oder von Put-Optionen
handelt.
Der Käufereines Optionskontraktes kann entscheiden, ob das Geschäft erfüllt
werden soll oder nicht. Dies wird er davon abhängig machen, ob die Erfüllung
des Vertrages für ihn einen positiven Wert hat oder nicht. Aus diesem Grund und
zum Ausgleich seines Risikos erhält der Verkäufereiner Option eine Prämie bei
Vertragsschluss (vgl. ULRICH SCHÜWER, Finanzderivate, Jean-Claude Zerey
[Hrsg.], 4. Aufl. 2016, S. 54 § 1 Rz. 8). Somit muss der Anleger beim Verkauf
(Schreiben) von Optionen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nichts investieren;
mit anderen Worten keinen "Kaufpreis" bezahlen, sondern erhält vielmehr eine
Optionsprämie. Demgegenüber besteht beim Kauf von Optionen ein investiertes
Vermögen, nämlich die vom Käufer zu entrichtende Optionsprämie.
Aber auch beim Verkauf von Optionen besteht - entgegen dem Beschwerdeführer -
im Umfang der Marge ein aufgrund der Durchführung der Optionsstrategie
eingesetztes Kapital, das während der Laufzeit gebunden wird und entsprechend
nicht für alternative Anlagen zur Verfügung steht. Das zeigt sich bereits
daran, dass der Investor ohne Hinterlegung hinreichender Sicherheiten
grundsätzlich keine Optionen verkaufen kann.
6.4. Soweit der Beschwerdeführer am 17. Juni 2013 den Auftrag zum Verkauf/
Schreiben von 300 Optionskontrakten erteilte und dadurch Anteile seines bei der
Beschwerdegegnerin liegenden Vermögens gebunden wurden, hätte er deshalb zur
Schadenssubstanziierung darlegen müssen, wie sein Vermögensstand gewesen wäre,
wenn ihm die Kundenberaterin pflichtgemässe Anlagen empfohlen hätte und er sich
zu diesen entschieden hätte, und er müsste diesen mit dem Vermögensstand zum
Zeitpunkt der Ausübung der 3 Tranchen zu je 100 Kontrakten durch die Käufer
vergleichen (d.h. mit dem Vermögensstand am 24. Juni 2013, am 1. Juli 2013 und
am 8. Juli 2013). Nicht stichhaltig ist der Einwand des Beschwerdeführers, die
für die Marge gebundenen Mittel sowie deren Höhe liessen sich zumindest aus
Sicht des Kunden nicht darstellen. Dass er selber hierzu nicht in der Lage ist,
mag zutreffen. Jedoch hätte er einen entsprechenden Beweisantrag oder im Rahmen
einer Stufenklage ein Auskunftsbegehren gegenüber der Beschwerdegegnerin
stellen können. Vorliegend macht die Beschwerdegegnerin zudem geltend,
entsprechende Angaben zur Marge hätten sich unter anderem ihrem internen
E-Mail-Verkehr zum Thema Optionen und Margenunterschreitungen entnehmen lassen,
in den dem Beschwerdeführer unbestritten Einsicht gewährt worden sei. Der
Beschwerdeführer kann sich auch nicht darauf berufen, seine Gewinnerwartungen
seien dadurch erfüllt gewesen, dass sein Vermögen in sicheren Bonds (Anleihen)
und Treuhand- oder Festgeld angelegt gewesen sei. Die Tatsache, dass er sich zu
hoch spekulativen Optionskontrakten überreden liess, auch wenn dieser
Entschluss allenfalls auf einer sorgfaltspflichtwidrigen Beratung durch die
Beschwerdegegnerin beruht haben mag, steht dem entgegen. Denn es belegt auf
jeden Fall, dass er gewillt war, gewisse - wenn auch allenfalls nicht so hohe -
Anlagerisiken einzugehen. Diesbezüglich hat der Beschwerdeführer den Schaden -
mangels Behauptung der alternativen Anlagen und deren Verlauf bei
pflichtgemässer Anlageberatung - nicht substanziiert.
6.5. Zu prüfen ist weiter, ob auch der aus dem behaupteten eigenmächtigen
"Rollen" (d.h. dem Verkauf weiterer Optionen mit späterem Ausübungsdatum, wobei
die dafür erhaltenen Optionsprämien jeweils mit früheren Verlusten verrechnet
werden) abgeleitete Schaden nicht ausreichend substanziiert wurde.
6.5.1. Die Schadenersatzpflicht der Beschwerdegegnerin bemisst sich auch
diesbezüglich allein nach den Folgen der angeblich pflichtwidrigen Handlung.
Der Beschwerdeführer selbst führt aus, die Vorinstanz habe das
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu Recht als Anlageberatungsvertrag
qualifiziert. Dieser ist durch die Zuständigkeit des Kunden für den
Anlageentscheid gekennzeichnet (vgl. hiervor E. 5.1). Es wäre demnach Sache des
Beschwerdeführers zur Substanziierung seines Schadens darzulegen, wie die
hypothetische Situation bei pflichtgemässer Erfüllung des
Anlageberatungsvertrags gewesen wäre, d.h. wenn die Kundenberaterin die
Optionen nach den Verlusten auf den ersten drei Tranchen nicht
(behaupteterweise) eigenmächtig "gerollt" und folglich auch dem USD-Konto keine
Überschüsse gutgeschrieben, sondern stattdessen die effektiv entstandenen
Verluste im Konto ausgewiesen oder gar dem Beschwerdeführer mitgeteilt hätte.
Er müsste darlegen, wie er in diesem Falle auf die Verluste aus den
ursprünglichen Optionstransaktionen reagiert hätte. Dabei ist folgendes zu
beachten: Wenn ein Kunde von der Bank beim Anlageentscheid beraten werden will
und daraufhin in spekulative Anlagen einwilligt, spricht dies grundsätzlich
dafür, dass er sein Geld anlegen wollte (vgl. zit. Urteil 4A_449/2018 E.
6.2.2). Vorliegend hat der Beschwerdeführer den ursprünglichen Anlagenentscheid
getroffen (vgl. hiervor E. 6.4). Der Umstand, dass er sich behaupteterweise
dazu drängen liess, ändert daran nichts. Es wäre daher an ihm, geltend zu
machen, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bei korrekter Information
über die erstmaligen Verluste weder die Optionen gerollt hätte, mit dem Ziel
allfällige Verluste aufgrund künftiger Marktveränderungen auszugleichen, noch
mit dem durch die Marge blockierten Kapital andere Anlagen anstelle der
Optionen getätigt hätte (Passivhypothese; vgl. zit. Urteile 4A_449/2018 E.
6.2.2; 4A_539/2014 E. 3.7; vgl. BGE 132 III 715 E. 3.2 und E. 3.2.1 S. 720 f.
mit Hinweisen). Die Passivhypothese darf dabei nicht leichthin angenommen
werden, zumal diese im Ergebnis dazu führt, dass ein fehlbarer Anlageberater
bei sinkenden Märkten auch das gesamte Marktrisiko allein trägt (CORINNE
ZELLWEGER-GUTKNECHT, Finanzmarktprivatrecht 2007/08 Leitentscheide und weitere
Urteile des Bundesgerichts, recht 2/2009 S. 54 ff., 67). Nur wenn die
Passivhypothese durch den Beschwerdeführer als überwiegend wahrscheinlich
geltend gemacht worden wäre, wäre er davor dispensiert, die Entwicklung einer
alternativen Anlage im Rahmen der Schadenssubstanziierung darzulegen. Wie
nachfolgend ausgeführt (E. 6.5.2 hiernach) ist dies vorliegend nicht der Fall.
6.5.2. Die Vorinstanz wertet die Aussage des Beschwerdeführers - wonach seine
Gewinnerwartungen dadurch erfüllt gewesen seien, dass sein Vermögen zu einem
kleineren Teil in sicheren Anleihen und zum grössten Teil in bar bzw. als
Treuhand- oder Festgeld angelegt gewesen sei (vgl. hiervor E. 4.2) - als
Eingeständnis, dass er sein Vermögen nicht vollständig in Barmittel angelegt,
sondern auch investiert hätte. Allein daraus lässt sich - entgegen der
Vorinstanz - nicht ableiten, dass er alternative Anlagen getätigt hätte, wenn
die Kundenberaterin die erstmaligen Verluste aus den drei Tranchen richtig
ausgewiesen hätte. Die Aussage des Beschwerdeführers bezieht sich vielmehr auf
die gesamthaft richtige Erfüllung des Anlageberatungsvertrags, welche er
behaupteterweise in den übrigen Anlagen ohne die angeblich pflichtwidrig
getätigten Fremdwährungsoptionen sieht. Sie bezieht sich nicht auf alternative
Anlagen zu den Fremdwährungsoptionen (vgl. bereits hiervor E. 6).
Damit ist aber keineswegs das Gegenteil - das "Passiv-Bleiben" des
Beschwerdeführers - überwiegend wahrscheinlich oder gar erstellt. Er begründet
denn in seiner Beschwerde auch nicht, dass - wenn er über die Verluste aus der
ursprünglichen Optionstransaktion informiert bzw. die tatsächlich erlittenen
Verluste ausgewiesen worden wären - er anstelle der Optionen keine alternativen
Anlagen getätigt hätte. Er bezieht sich in seinen Ausführungen ohnehin primär
auf den ursprünglichen Investitionsentscheid (vgl. dazu hiervor E. 6.4). Dies
zeigt sich auch daran, dass er ausführt, er habe die gerollten Optionen jeweils
als eine einzige Option betrachten dürfen, die am 17. Juni 2013 verkauft und am
27. Januar 2014 geschlossen bzw. zurückgekauft worden sei. Ansonsten begnügt er
sich im Wesentlichen mit Ausführungen, wonach es beim Verkauf von Optionen kein
pflichtwidrig investiertes Kapital gebe (vgl. dazu hiervor E. 6.3.2). Damit
begründet er aber nicht, dass er sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
passiv verhalten hätte.
Dies lässt sich im Übrigen auch nicht aus dem Umstand ableiten, dass er die
übrigen Anlagen im Portfolio nicht beanstandet und pauschal behauptet, er habe
überhaupt keine Optionsgeschäfte tätigen bzw. neben den bestehenden Anlagen
keine zusätzlichen Risiken eingehen wollen. Dies ist - bereits vor dem
Hintergrund, dass er sich nach seinen eigenen Ausführungen zu den
ursprünglichen Optionstransaktionen drängen liess (vgl. hiervor E. 5.3.1) -
nicht einleuchtend. Auch aus seiner Behauptung, die übrigen Anlagen seien
während der "Optionsstrategie" nicht angetastet worden - welche er ohnehin in
anderem Zusammenhang bringt, nämlich betreffend die Schadensschätzung für das
Gesamtportfolio (vgl. dazu hiernach E. 6.6) - kann diesbezüglich nichts
abgeleitet werden, zumal er spätestens ab dem 4. November 2013 Kenntnis über
das "Rollen" hatte (vgl. hiervor E. 5.3.2). Im Übrigen werden - wie dargelegt
(vgl. hiervor E. 6.3.2) - auch beim Verkauf von Optionen Mittel im Portfolio
durch die Marge blockiert.
Der Beschwerdeführer war somit auch bezüglich des angeblich eigenmächtigen
"Rollens" der Optionen nicht davor dispensiert, eine alternative Anlage und
deren Verlauf zu behaupten. Es verletzt daher kein Bundesrecht, wenn die
Vorinstanz den Schaden insgesamt als nicht ausreichend substanziiert erachtete.
6.6. Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Schadensschätzung für das
Gesamtportfolio muss nicht eingegangen werden. In BGE 144 III 155 hat das
Bundesgericht klargestellt, dass solange es sich nicht um ein gesamthaft
pflichtwidrig verwaltetes Portfolio handelt (vgl. BGE 144 III 155 E. 2.3.3 S.
161 f.) und die pflichtwidrig ausgeführten Transaktionen - wie vorliegend -
einzeln bestimmbar sind, eine Schadensschätzung für das Gesamtportfolio
abzulehnen ist (BGE 144 III 155 E. 2.3.4 S. 162).
7.
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich rügt, das Nichtbeurteilen der Frage
der Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin durch die Vorinstanz stelle (für
sich allein) eine Verletzung von Art. 29a BV und Art. 6 EMRK dar, genügt er den
Rügeanforderungen (vgl. hiervor E. 3) nicht. Im Übrigen räumt er selbst ein,
das Vorgehen der Vorinstanz sei prozessrechtlich nicht zu beanstanden. Immerhin
ist zu bemerken, dass eine gleichzeitige Prüfung der Pflichtwidrigkeit
allenfalls dazu geführt hätte, dass klarer hervorgetreten wäre, was jeweils
der daraus abgeleitete Schaden ist.
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). In der
nach der Praxis des Bundesgerichts bestimmten Parteientschädigung von Fr.
20'000.-- ist die Mehrwertsteuer - soweit sie vorliegend anfällt - bereits
enthalten (vgl. BGE 125 V 201 E. 4b S. 202).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 18'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 20'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Dezember 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Gross