I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.17/2019
Zurück zum Index I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2019
Retour à l'indice I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2019
TypeError: undefined is not a function (evaluating '_paq.toString().includes
("trackSiteSearch")') https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/
index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza://06-09-2019-4A_17-2019&lang=de&zoom=
&type=show_document:1857 in global code
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_17/2019
Urteil vom 6. September 2019
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Niquille, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterinnen Hohl, May Canellas,
Gerichtsschreiber Gross.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Advokatin Prof. Dr. Monika Roth,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________ AG,
vertreten durch Advokat Dr. C.________,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Honorarforderung, Ausstand,
Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz
vom 11. Dezember 2018.
Sachverhalt:
A.
Die B.________ AG (Beauftragte, Klägerin, Beschwerdegegnerin) vertrat in einem
von der Staatsanwaltschaft U.________ im Dezember 2012 eingeleiteten
Strafverfahren A.________ (Auftraggeber, Beklagter, Beschwerdeführer). Nachdem
der Auftraggeber mit Urteil des Strafgerichts U.________ vom 19. Dezember 2014
wegen Betrugs zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt
worden war, entzog er der Beauftragten am 2. Juni 2015 das Mandat. Daraufhin
verlangte diese vom Auftraggeber die Zahlung von Fr. 94'252.75 aus Honorar. Dem
kam der Auftraggeber nicht nach.
B.
Am 12. September 2016 reichte die Beauftragte beim erstinstanzlichen Gericht
U.________ Klage ein und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr.
94'252.75 nebst Zins zu bezahlen. In der Replik reduzierte die Klägerin ihre
Forderung auf Fr. 91'637.50. Mit Urteil vom 29. November 2017 verpflichtete das
erstinstanzliche Gericht den Beklagten, der Klägerin Fr. 91'637.50 nebst Zins
zu bezahlen.
Die Vorinstanz wies mit Entscheid vom 11. Dezember 2018 die vom Beklagten
erhobene Berufung ab. A m Entscheid wirkten mit: D.________, E.________ und
F.________ sowie der Gerichtsschreiber G.________. Der Entscheid wurde auf dem
Zirkulationsweg gefällt.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Januar 2019 beantragt der Beklagte dem
Bundesgericht, das Urteil der Vorinstanz vom 11. Dezember 2018 sei gestützt auf
Art. 47 ZPO i.V.m. Art. 51 ZPO kostenfällig aufzuheben und es sei das Verfahren
zu wiederholen mit einem ordnungsgemäss besetzten Gericht. Er beantragt den
Ausstand der Richterin F.________ (nachfolgend: die Richterin).
Mit ergänzter Beschwerde vom 11. Januar 2019 verlangt er zudem, das Urteil der
Vorinstanz sei kostenfällig aufzuheben und die Klage abzuweisen. Dieses
Beschwerdeverfahren (gemeint: die Beschwerde in der Sache) sei zu sistieren bis
zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde hinsichtlich des
Ausstandsbegehrens gegen die Richterin bzw. bis - im Falle der Gutheissung
dieser Beschwerde - ein neues Urteil der Vorinstanz ergangen sei. Für den Fall,
dass ein allfälliges neues Urteil der Vorinstanz genau gleich lauten und gleich
begründet würde, gelte die Beschwerde vom 11. Januar 2019 auch als Beschwerde
gegen diesen neuen Entscheid.
Am 16. Januar 2019 verfügte das präsidierende Mitglied der I. zivilrechtlichen
Abteilung diesbezüglich im Wesentlichen, die Eingabe vom 11. Januar 2019 werde
als Ergänzung der Beschwerde vom 9. Januar 2019 entgegengenommen und im
Verfahren 4A_17/2019 behandelt. Die Instruktion dieses Verfahrens werde nicht
auf einzelne Rügen beschränkt und das Verfahren werde nicht teilweise sistiert.
Entsprechend wurde der Schriftenwechsel durchgeführt. Zudem wurde der
Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht, dass die Eingabe vom 11. Januar
2019 nicht als Beschwerde gegen einen allfälligen genau gleich lautenden und
begründeten künftigen Entscheid der Vorinstanz entgegengenommen werden könne.
Es sei weder zulässig, sozusagen auf Vorrat eine Beschwerde gegen einen
künftigen Entscheid zu erheben, noch eine bedingte Beschwerde für den Fall
einzureichen, dass ein bestimmter Entscheid ergehe (vgl. zur grundsätzlichen
Unzulässigkeit einer bedingten Beschwerdeerhebung: BGE 134 III 332 E. 2.5 S.
335 f.).
Die Beschwerdegegnerin beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Die Vorinstanz beantragt - gestützt auf die gleichzeitig übermittelte
Stellungnahme der Richterin - die Abweisung des Ausstandsgesuchs. In der Sache
verzichtet sie auf eine Vernehmlassung. Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert
repliziert.
Erwägungen:
1.
Wird ein Ablehnungsgrund gegen einen bei einem kantonalen Entscheid
mitwirkenden Richter erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, kann dies mit
Beschwerde in Zivilsachen gerügt werden (BGE 139 III 120 E. 3.1.1 S. 122 f.;
Urteil 4A_62/2014 vom 20. Mai 2014 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 140 III 221).
Das Urteil der Vorinstanz wurde auf dem Zirkulationsweg gefällt, was den
Parteien mit Verfügung vom 3. Juli 2018 mitgeteilt wurde, ohne dass dabei die
personelle Zusammensetzung des Spruchkörpers genannt wurde. Der
Beschwerdeführer kann somit mit der Beschwerde in Zivilsachen die Befangenheit
der Richterin rügen.
2.
Nach Art. 99 Abs. 1 BGG können neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
Dabei kann es sich namentlich um Tatsachen und Beweismittel handeln, die sich
auf das vorinstanzliche Verfahren beziehen, etwa eine behauptete
Unregelmässigkeit in der Zusammensetzung des vorinstanzlichen Spruchkörpers
(BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; zit. Urteil 4A_62/2014 E. 1.4, nicht publ.
in: BGE 140 III 221; je mit Hinweisen).
3.
Das Ausstandsgesuch richtet sich gegen eine nebenamtliche Richterin der
Vorinstanz, die beim angefochtenen Entscheid mitgewirkt hat.
3.1. Der Beschwerdeführer beruft sich einerseits darauf, dass die besagte
Richterin die Tochter des dienstältesten Präsidenten der Erstinstanz sei. Es
erstaune, dass sie in der gleichen Stadt (und im gleichen Gerichtsgebäude)
Zivilfälle in zweiter Instanz mitbeurteile. Aus Sicht einer ordnungsgemässen
Justiz sei zu erwarten, dass die Richterin keine Zivilsachen beurteile; es gehe
nicht darum, ob ihr Vater konkret am (angefochtenen) erstinstanzlichen
Entscheid mitgewirkt habe. Denn es sei nicht auszuschliessen, dass er in einer
anderen Streitsache über ähnliches oder gleiches zu richten habe (oder dies
bereits getan habe) und so direkt oder indirekt die zweite Instanz beeinflusse.
Weiter verweist der Beschwerdeführer darauf, dass die Richterin am xxx.
November 2017 - also rund ein Jahr vor Bekanntgabe des angefochtenen Urteils -
den Preis yyy für ihre Dissertation erhalten habe, der von der
Beschwerdegegnerin gestiftet worden sei. Aus öffentlichen Quellen sei nicht
ersichtlich, wie hoch der Preis dotiert sei, doch dürften es zwischen Fr.
2'000.-- und Fr. 5'000.-- sein. Die Richterin habe Auskunft zur Höhe des
Preises zu erteilen. In der Replik ergänzte er, gemäss einer zwischenzeitlich
eingeholten Auskunft der Universität sei der Preis mit Fr. 5'000.-- dotiert.
Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer darauf, dass die Richterin am 28.
September 2018 zusammen mit Rechtsanwalt H.________ an einer Tagung der
Universität Y.________ aufgetreten sei. Bei Rechtsanwalt H.________ handle es
sich um denjenigen Partner, der seinerzeit bei der Beschwerdegegnerin als
fallführender Anwalt das Mandat betreut habe, um das es bei der
streitgegenständlichen Honorarforderung gehe.
3.2. Die Beschwerdegegnerin wendet ein, wenn gemäss BGE 133 I E. 6.4.1 und
6.4.2 (gemeint wohl: 133 I 1) ein Mitglied eines Gerichts am gleichen Gericht
gleichzeitig als Anwalt auftreten könne, ohne dass dies Befangenheit begründe,
könne auch keine Befangenheit bestehen, wenn die Tochter eines
Gerichtspräsidenten der unteren Instanz als Richterin an der oberen Instanz
wirke. Die Richterin weist in ihrer Vernehmlassung zusätzlich darauf hin, dass
sie immer in den Ausstand trete in einer Sache, mit der ihr Vater befasst war.
Hinsichtlich des Preises betont die Beschwerdegegnerin, die Evaluation der
Preisträger erfolge ausschliesslich durch die Juristische Fakultät, ihre Zusage
zum Sponsoring beruhe auf einer jederzeit widerrufbaren mündlichen Zusage und
sie habe keinen Anspruch auf irgendeine Gegenleistung. Eine - zumal direkte -
wirtschaftliche oder sonstwie geartete Beziehung zwischen ihr und der Richterin
bestehe bei dieser Sachlage nicht. Der Entscheid sei zudem mehr als ein Jahr
nach der Preisverleihung gefällt worden. Es könne nicht angehen, dass eine
Richterin auf unbestimmte Zeit oder gar lebenslänglich von der Behandlung von
Fällen ausgeschlossen werde, in welche die Beschwerdegegnerin involviert
gewesen sei. Die Richterin weist in ihrer Vernehmlassung ebenfalls auf die
Unabhängigkeit der Fakultät und den Zeitraum zwischen Preisverleihung und
Urteilsfällung hin und ergänzt, es sei nicht singulär, dass grössere
Anwaltskanzleien als finanzielle Förderer mit ihrer Alma Mater verbunden seien.
Für sie sei der Preis nicht aus monetären Gründen, sondern wegen der damit
ausgedrückten Anerkennung von Bedeutung im Hinblick auf ihren weiteren
beruflichen Werdegang.
Die Beschwerdegegnerin weist schliesslich darauf hin, der Beschwerdeführer habe
zu Recht nicht behauptet, die Richterin und Rechtsanwalt H.________ hätten
wiederholt an gleichen Veranstaltungen referiert und dies hätte zu einer engen
persönlichen Beziehung geführt, was die Richterin bestätigt.
4.
4.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren
Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf,
dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und
unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine
sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger
Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil
einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess
erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein
gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 144 I 159 E. 4.3 S. 162; 142 III 732 E. 4.2.2
S. 736; 140 III 221 E. 4.1 S. 221 f.; 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124, 433 E. 2.1.2
S. 435 f.).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei
objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen.
Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der
Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und
verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind,
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht
auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es
genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein
der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird
nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 144 I 159 E. 4.3
S. 162; 142 III 521 E. 3.1.1 S. 536; 140 III 221 E. 4.1 S. 222; 139 III 433 E.
2.1.2 S. 436; je mit Hinweisen).
4.2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf keinen der spezifischen
Ausstandsgründe gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a-e ZPO, sondern (sinngemäss) auf
eine Befangenheit " aus anderen Gründen " im Sinn von Art. 47 Abs. 1 lit. f
ZPO.
4.2.1. Dass das blosse Auftreten als Referenten an der gleichen
Weiterbildungsveranstaltung Befangenheit begründen könnte, ist ohne weiteres zu
verneinen.
4.2.2. Das Bundesgericht hatte verschiedentlich die Unabhängigkeit eines
nebenamtlichen Richters zu beurteilen, der gleichzeitig vor dem betreffenden
Gericht als Anwalt auftrat. In einem neueren als dem von der Beschwerdegegnerin
zitierten BGE 133 I 1 hat es bestätigt, dass diese Tatsache allein keine
Befangenheit begründe. Vielmehr müssten über die äusseren Gegebenheiten
funktioneller und organisatorischer Natur hinaus Umstände vorliegen, die den
Anschein der Befangenheit zu begründen vermöchten. Immerhin hielt es fest, es
wäre grundsätzlich zu begrüssen, wenn ein Richter vor dem Gericht, dem er
ersatzweise angehöre, nicht als Parteivertreter auftrete (BGE 139 I 121 E.
5.2-5.4). Vorliegend geht es allerdings nicht genau um diese Konstellation,
sondern um eine geltend gemachte Befangenheit der oberinstanzlichen Richterin
im Hinblick auf eine mögliche "Rücksichtnahme" auf die untere Instanz aus
persönlichen Gründen. Unter Hinweis auf die soeben zitierten Entscheide hat das
Bundesgericht allerdings auch entschieden, es sei nicht verfassungswidrig, wenn
ein Ersatzrichter einer oberen Gerichtsbehörde über ein Rechtsmittel gegen
einen Entscheid einer unteren Gerichtsbehörde befinde, der er selber als
ordentliches Mitglied angehöre. Dass ein Richter einen Entscheid zu überprüfen
habe, an dessen Fällung Personen mitgewirkt hätten, mit denen er zusammen in
derselben (erstinstanzlichen) Kollegialbehörde als Richter tätig sei, vermöge
für sich allein noch nicht den Anschein der Befangenheit zu bewirken. Die
blosse Kollegialität unter Behördenmitgliedern habe auch in diesem Zusammenhang
keine Ausstandspflicht zur Folge. Mit Blick auf das Vertrauen in die Justiz
möge es allerdings wünschenswert erscheinen, dass eine Gerichtsperson, die bei
mehreren einander im Instanzenzug über- respektive untergeordneten
rechtsprechenden Behörden tätig sei, nicht an einem Rechtsmittelverfahren gegen
eine Entscheidung ihrer eigenen Behörde mitwirke (Urteil 4A_388/2014 vom 24.
September 2014 E. 3.3). In einer Kommentierung dieses Entscheids sowie von BGE
139 I 121 wurde deren Stossrichtung begrüsst, jedoch kritisiert, das
Bundesgericht habe die Rechtsanwendung zu überprüfen und nicht zu sagen, was
wünschenswert sei; das Bundesgericht wage offenbar (noch) nicht, sich in dieser
Frage in die kantonale Organisationshoheit einzumischen (CHRISTOPH LEUENBERGER,
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2014, ZBJV
152/2016 S. 515 f.; derselbe, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Zivilprozessrecht im Jahr 2013, ZBJV 3/2015 S. 242 f.). Darauf muss hier nicht
weiter eingegangen und auch nicht beurteilt werden, inwieweit eine
vergleichbare Konstellation vorliegt, wenn die nebenamtliche Richterin der
oberen Instanz nicht selber Mitglied der unteren Instanz ist, deren Entscheid
angefochten ist, sondern ihr Vater. Denn das Ausstandsgesuch ist aus den
nachfolgenden Gründen gutzuheissen.
4.2.3. Es steht ausser Diskussion, dass die Beschwerdegegnerin keinen irgendwie
gearteten Einfluss auf die Auswahl der auszuzeichnenden Absolventin hatte. Das
ist jedoch nicht entscheidend. Es ist sodann auch ohne weiteres
nachvollziehbar, wenn die Richterin ausführt, der Preis habe für sie in erster
Linie nicht monetären Wert, sondern sei von Bedeutung als Anerkennung ihrer
akademischen Leistungen und für ihren weiteren beruflichen Werdegang. Der Preis
hat in diesem Sinn einen Anerkennungswert. Grundsätzlich ist ein höher
dotierter Preis gewichtiger und bedeutsamer als ein tief dotierter und insofern
hat dessen Höhe auch einen Einfluss auf den Anerkennungswert. Auch wenn es sich
beim Preis um einen solchen der Universität Y.________ handelt, ist dessen
Sponsorin von Bedeutung, zumal Sponsoring häufig erst solche Preise ermöglicht.
Entsprechend wurde auch vorliegend in der Verleihungsurkunde ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass der Preis von der Beschwerdegegnerin gestiftet worden
sei. Aus der Sicht eines Aussenstehenden kann daher der Eindruck erweckt
werden, eine solchermassen ausgezeichnete Absolventin könnte sich gegenüber
einem Sponsor irgendwie zu Dank verpflichtet fühlen, jedenfalls diesem
gegenüber eine positive Grundhaltung einnehmen. Vorliegend kann zudem die Art
der Streitsache nicht ausser Acht gelassen werden. Es geht um eine eigene
Forderung der Beschwerdegegnerin, und zwar um eine Honorarforderung. Der
Beschwerdeführer bestreitet, dass diese im Hinblick auf das Geleistete
angemessen ist und wirft der Beschwerdegegnerin sinngemäss vor, unnötigen
Mehraufwand verrechnet zu haben. Der Streitgegenstand betrifft damit nicht nur
das Bestehen oder Nichtbestehen einer Forderung, sondern enthält einen über das
rein Monetäre hinausgehenden Aspekt. Der Beschwerdegegnerin ist schliesslich
ohne weiteres zuzugestehen, dass eine Richterin nicht wegen eines von der
Beschwerdegegnerin gestifteten Preises "auf unbestimmte Zeit oder gar
lebenslänglich von der Behandlung von Fällen ausgeschlossen" werden kann, in
welche die Beschwerdegegnerin "involviert" sei. Mit dem Zeitverlauf verflacht
sich die Bedeutung des Anerkennungswerts eines Preises. Vorliegend wurde der
Preis aber am xxx. November 2017 verliehen und der angefochtene Entscheid am
11. Dezember 2018 gefällt. Er erging im Zirkulationsverfahren und aus den Akten
ist nicht ersichtlich, wann der Spruchkörper bestellt wurde. Jedenfalls wurde
am 3. Juli 2018 mitgeteilt, dass keine mündliche Verhandlung vorgesehen sei.
Angesichts dieser zeitlichen Nähe kann nicht von "unbestimmte Zeit" oder
"lebenslänglich" gesprochen werden. Im Übrigen ging es - wie dargelegt - auch
nicht um irgendeine "Involvierung" der Beschwerdegegnerin, z.B. lediglich als
Rechtsvertreter einer Partei.
4.2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei objektiver Betrachtung
Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit erwecken. Das
angefochtene Urteil ist aus diesem Grund aufzuheben und die Sache zu neuer
Entscheidung, durch einen verfassungs- und gesetzmässig zusammengesetzten
Spruchkörper, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerde in der Sache
(ergänzte Beschwerde vom 11. Januar 2019) wird damit gegenstandslos.
5.
Die Beschwerdegegnerin hat beantragt, die Beschwerde sei (auch) hinsichtlich
des geltend gemachten Ausstands abzuweisen. Sie gilt daher als unterliegende
Partei und wird entsprechend kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs.
1 und Art. 68 Abs. 2 BGG; vgl. zit. Urteil 4A_62/2014 Sachverhalt C und E. 6,
nicht publ. in: BGE 140 III 221; Urteil 4A_425/2012 vom 26. Februar 2013 E.
4.2, nicht publ. in: BGE 139 III 120).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und
die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Vorinstanz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. September 2019
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Niquille
Der Gerichtsschreiber: Gross